臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第1073號
上 訴 人
即 被 告 李立凱
選任辯護人 張景堯律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院103 年度訴字第261 號中華民國103 年10月14日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第24503 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李立凱販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑叁年捌月。扣案安非他命肆包（分別為驗前淨重0.078 公克、驗餘淨重0.068 公克；驗前淨重0.090 公克、驗餘淨重0.080 公克；驗前淨重0.435 公克、驗餘淨重0.425 公克；驗前淨重0.498 公克、驗餘淨重0.488 公克) ，及電子秤壹台，均沒收銷燬之；Sony Ericsson行動電話（含門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹張，手機序號○○○○○○○○○○○○○○○號）壹支沒收。 事 實
一、李立凱於民國（以下同) 100 年間，曾因公共危險案件，經 臺灣高雄地方法院以101 年度簡字第1349號判決判處有期徒 刑2 月確定，於101 年11月19日執行完畢。詎仍不知悔改， 明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒 品甲基安非他命營利之犯意，以其所有Sony Ericsson 行動 電話（含門號0000000000號之SIM 卡1 張，手機序號000000 000000000 號）作為聯絡之工具，嗣於102 年8 月9 日上午 6 時12分許（起訴書誤載為下午7 、8 時許，詳如後述）， 黃定宇以0000000000號行動電話撥打李立凱上開行動電話， 表示欲購買重量約四分之一錢之第二級毒品甲基安非他命， 雙方達成買賣合意，並約定由黃定宇前往李立凱位於高雄市 三民區綏遠二街住處進行交易，迨同日上午8 時14分許，黃 定宇到達約定地點再以該行動電話與李立凱聯絡時，由李立 凱友人代為回覆稱毒品數量不足，致當日未完成交易而未遂 。嗣於102 年10月6 日下午10時許，員警前往李立凱上開住 處經其同意而搜索，扣得甲基安非他命4 包（分別為驗前淨 重0.078 公克、驗餘淨重0.068 公克；驗前淨重0.090 公克 、驗餘淨重0.080 公克；驗前淨重0.435 公克、驗餘淨重0. 425 公克；驗前淨重0.498 公克、驗餘淨重0.488 公克) ， 供販賣第二級毒品用電子秤1 台及上揭Sony Ericsson 行動 電話1 支。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 查證人黃定宇於警詢時之陳述，係屬被告以外之人於審判外 之言詞陳述，性質上屬於傳聞證據，辯護人爭執其證據能力 ，且該警訊之陳述又無同法第159 條之3 所規定之情事，是 依前揭法條規定，自不具證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。本件證人異定宇於檢察官偵查中所為業經具結之陳 述，被告或辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情 形，亦未釋明上開證人之供述有顯不可信之情況。本院審酌 證人黃定宇於偵查中作證時，有全程錄影等外部附隨之環境 或條件，即其當時陳述時之偵查筆錄製作之原因、過程及其 功能等加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況（最高法院 96年台上字第3070、5559號判決參照），且其後於審判中並 經被告進行詰問，亦給予被告對質之機會，應認具有證據能 力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有 刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條之5 第1 、2 項定有明文。本判決認定事實所引用之 其他證據資料，檢察官、辯護人及被告均未於本院言詞辯論 終結前聲明異議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之 瑕疵，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）李立凱雖供承於上開時間與 黃定宇有以行動電話聯絡，惟矢口否認有販賣第二級毒品甲 基安非他命給黃定宇之犯行，辯稱：102 年8 月9 日上午6 時許，黃定宇打電話給伊要購買安非他命，因為伊不想賣給 黃定宇，所以電話中隨口敷衍，並沒有約定價金，等黃定宇 同日上午8 時許再打電話給伊時，伊就請朋友代接，並沒有 與黃定宇見面，也沒有交付毒品給黃定宇云云。二、惟查：
㈠、黃定宇於上開時間以其使用之行動電話與被告李立凱聯絡， 表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，而該電話通聯內容所 謂「4 樓之1 」，即是4 分之1 錢之甲基安非他命等情，業 據證人黃定宇於偵查中證述明確（見偵查卷第4 頁) ，又警 方於102 年10月6 日下午10時許，前往被告李立凱位於高雄 市○○區○○○街000 巷00號2 樓住處，經其同意而搜索， 扣得甲基安非他命4 包、夾鏈袋1 包、電子秤1 台、行動電 話2 支等情，亦有自願受搜索同意書、高雄市政府警察局新 興分局（下稱新興分局）搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表， 現場照片13張在卷足稽（見警卷第22至28頁) 。而該扣押之 電子秤1 台經送高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗結果，呈 甲基安非他命陽性反應，亦有該院104 年2 月4 日高醫附科 字第0000000000號函所附檢驗報告單1 份在卷足憑（見本院 卷第59頁) 。
㈡、至被告李立凱於警訊中供稱：「（提示附表編號1 之通聯內 容，那個住四樓之一的意思為何？是否向你購買第二級毒品 安非他命？購買多少數量？代價為何？）他問我要不要購買 二級安非他命1 公克（俗稱：4 分之1 、半半）」（見警卷 第15) ；嗣於偵查中供稱：「（提示附表編號1 之通聯內容 ？) 『阿權』就是黃定宇，黃定宇問我方便嗎？意思是問我 有沒有錢，他有毒品要賣給我，但是我跟他不熟，所以我跟 他說見面再說，然後他就沒有再找我。」、「（4 樓之1 是 何意? ）就是半半的意思，半半的意思就是一錢的1/4 。所 指的就是安非他命。」等語( 見偵查卷第8 頁) ，依被告李 立凱警訊及偵查中之供述，其對附表編號1 與黃定宇之通聯 內容關於「4 樓之1 」之暗語，係指4 分之1 錢之甲基安非 他命雖供認無誤，惟均指稱該通聯係黃定宇表示欲向其販賣 甲基安非他命云云。惟依該通聯內容觀之，黃定宇問被告「 現在是否有4 分之1 錢之甲基安非他命？」，被告回以：「 應該有。」；黃定宇再問：「還不錯吧（應指品質) ？」、 被告再回以「嘿（是的意思) 。」，由雙方對話內容，顯然 係黃定宇當時欲向被告購買4 分之1 錢之甲基安非他命，被 告對黃定宇之詢問並給予肯定之答覆，此有該通聯譯文及通 訊監察書在卷足憑（見警卷第7 頁、原審審訴卷第41頁) 。 則被告於警訊及偵查中關於「該通話內容係黃定宇欲出售甲 基安非他命給伊」云云之供述，與該通聯之事實並不相符， 是被告此部分之供述，自無足取。再參以警方在被告住處查 獲並扣押之電子秤1 個，經本院送驗結果，呈甲基安非他命 陽性反應，如上所述，且警方在被告住處扣得時之甲基安非 他命，查獲當時警方秤其重量（非鑑驗後之驗餘淨重) 分別
為：1.（毛重0.64公克) 1 包、2.（毛重0.68公克) 1 包、 3.（毛重0.26公克) 1 包、4.（毛重0.28公克) 1 包，亦有 扣押物品目錄在卷足憑（見警卷第24頁) ，其中2 包毒品毛 重為0.6 公克餘，另2 包則為毛重0.2 公克餘，倘該扣押之 甲基安非他命僅供被告自己吸用，當無分批秤重包裝之必要 ，顯然被告係以該電子秤秤出毒品之不同重量，而予以分別 包裝，以供販賣之用，是其於原審另辯稱：該扣押之甲基安 非他命係供自己吸用，電子秤係供秤自己吸用之份量云云， 與常情有違，自無足採。另證人黃定宇於原審審理亦證稱： 102 年年8 月9 日上午6 時許電話中講的「四樓之一」，意 思是要向被告購買4 分之1 錢的甲基安非他命，同日上午8 時許電話中講的「有沒有零星的」，是問被告有沒有不到4 分之1 錢的甲基安非他命；被告知道「四樓之一」就是代表 4 分之1 錢的甲基安非他命，被告也知道市價是（新台幣， 下同）2,000 元或2,500 元，因為大家一起吃藥有講過，大 概知道這個意思等語（見原審訴字卷第41至49頁），足徵被 告與黃定宇於102 年8 月9 日上午於電話中聯絡時，已就欲 購買之甲基安非他命重量及價金達成合意，嗣後黃定宇到達 被告住處後，因故而稱數量不足以完成交易之事實，亦有附 表編號二之通聯譯文在卷足憑（見警卷第18頁) ，則被告辯 稱不想賣毒品給黃定宇，電話中是敷衍云云，顯無足採。至 證人黃瑞君於本院審理時到庭證稱：並未與被告及黃定宇3 人一起見面，僅在被告住處樓下與黃定宇見面時，提到樓上 有朋友「阿凱」（即被告李立凱) ，並沒有說被告在作什麼 工作等語（見本院卷第47頁背面、48頁) ，則證人黃瑞君之 證述與被告是否有本件販賣甲基安非他命之行為，並無關聯 ，該證述自不足採為被告有利之證據，附此說明。㈢、辯護人雖以：起訴書認定被告是在102 年8 月9 日下午7 、 8 時許，販賣甲基安非他命給黃定宇，然該日下午以後被告 未與黃定宇通電話或碰面，更無可能有販賣甲基安非他命予 黃定宇之犯行等語。觀諸卷附警方監聽被告與黃定宇間之通 話紀錄（見警卷第7 、18頁），於102 年8 月9 日當日，被 告與黃定宇僅分別於上午6 時12分30秒至6 時13分32秒、上 午8 時21分26秒至8 時23分6 秒有通話紀錄，除此之外102 年8 月9 日之其餘時間，其二人再無通話紀錄，則辯護人主 張被告與黃定宇未於102 年8 月9 日下午通電話乙節，固非 無據。然觀諸檢察官起訴書所引之證據清單編號三所示「被 告持用之0000000000號電話與黃定宇持用之0000000000號電 話之通聯監聽譯文」，顯見檢察官確係以102 年8 月9 日上 午6 時及8 時許被告與黃定宇間之通訊監察譯文，作為證明
被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命予黃定宇之證據，堪 認檢察官起訴書犯罪事實欄一所載之「民國102 年8 月9 日 19時、20時許」應係「民國102 年8 月9 日上午6 時、8 時 許」之誤載。且檢察官並於本院審理時明確表明本件起訴書 記載被告之犯罪時間為當日下午7 、8 時許，係屬誤載，實 際犯罪間為上午7 、8 時等語（見本院卷第78頁) 。則本院 自應審酌被告於102 年8 月9 日上午6 時許如附表一所示之 通聯，是否與黃定宇達成毒品買賣合意，並無訴外裁判，附 此敘明。
㈣、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨可資參 照）。且毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之 行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無 平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是本案 被告雖以毒品數量不足為由未與黃定宇完成毒品交易，然被 告主觀上有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應可認定。㈤、綜上所述，本件被告販賣第二級毒品未遂之事證已臻明確， 其否認犯罪，顯無足採，其犯行堪以認定。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，依法不得持有、販賣。次按刑罰法律規定 之販賣罪，其意圖營利而販入，尚未賣出者，均論以販賣未 遂罪（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨可資參 照) 。被告意圖營利販入第二級毒品甲基安非他命後，因故 未完成交易，依照上開說明，係犯毒品危害防制條例第4 條 第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪。被告持有甲基安非 他命之低度行為為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又 被告於100 年間，曾因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院 以101 年度簡字第1349號判決判處有期徒刑2 月確定，於10 1 年11月19日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其於前開徒刑執行完畢後5 年內，故意犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。被告著手於 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，未完成交易，屬未遂 犯，依刑法第25條第2 項之規定按既遂犯之刑減輕之，並先 加後減之。至辯護意旨以被告業已供出其販賣之甲基安非他 命係自綽號「天仔」、「蟑螂」等處取得，應有毒品危害防 制條例第17條第1 項之適用。按毒品危害防制條例第17條第 1 項規定，犯同條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑。該項所稱「因而查獲」，自係指販賣毒品者供出其所 販賣之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住 居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之 發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年 度台非字第293 號判決意旨可資參照) 。查被告固於102 年 10月7 日警詢時坦承係向綽號「蟑螂」、「天仔」購買第二 級毒品甲基安非他命，惟綽號「蟑螂」之真實姓名為陳南璋 ，業於102 年10月6 日為警查獲並移送高雄地檢署偵辦，被 告並無供出毒品來源等情資；另被告無法供出綽號「天仔」 真實姓名而未查獲等情，此有新興分局偵查佐張海龍103 年 1 月8 日、1 月20日之職務報告等件在卷可憑（見原審審訴 卷第31、40頁），依照前揭說明，被告並不符合該規定，自 不得依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，附此敘明 。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：扣押被告所有甲基安 非他命4 包（分別為驗前淨重0.078 公克、驗餘淨重0.068 公克；驗前淨重0.090 公克、驗餘淨重0.080 公克；驗前淨 重0.435 公克、驗餘淨重0.425 公克；驗前淨重0.498 公克 、驗餘淨重0.488 公克) ，及供販賣第二級毒品用電子秤1 台，其上呈甲基安非他命陽性反應，無法剝離，原判決未將 該甲基安非他命及電子秤1 台依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段之規定沒收銷燬，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯 罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，自應 由本院予以撤銷改判。審酌被告因貪圖利益，竟無視政府杜 絕毒品犯罪禁令，而販賣甲基安非他命，戕害國民身心健康 ，犯罪所生危害非輕，本不宜輕縱，然考量其販賣甲基安非 他命之犯行因未遂而尚未造成毒品擴散之實害；兼衡其素行 、國中畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示 之刑。另扣案甲基安非他命4 包（分別為驗前淨重0.078 公 克、驗餘淨重0.068 公克；驗前淨重0.090 公克、驗餘淨重 0.080 公克；驗前淨重0.435 公克、驗餘淨重0.425 公克； 驗前淨重0.498 公克、驗餘淨重0.488 公克) ，及電子秤1 台其上沾有甲基安非他命無法剝離，均依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段宣告沒收銷燬之；另扣案之SonyEricsson 行動電話（含門號0000000000號之SIM 卡1 張，手機序號00 0000000000000 號）1 支，為被告所有，業據被告於原審審 理時供承在卷（見原審訴字卷第55頁反面），且係供其販賣 甲基安非他命所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項 前段之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官郭武義到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李璧君
法 官 王憲義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 4 月 2 日
書記官 黃琳群
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
一、102 年8 月9 日6 時12分許，黃定宇( B)以0000000000號撥 打給你( A) 0000000000 號之通話內容：「B ：啊你那邊有 方便嗎？（黃定宇）A ：現在嗎？（李立凱）B ：嘿啊。A ：不太多捏。B ：阿住四樓的有嗎？那個住四樓之一的。A ：喔～應該有啦！B ：阿還不錯吧？A ：嘿。B ：好啊這樣 不然再麻煩我現在過去好嗎？A ：喔好啊，不然你到了再打 給我。B ：好啊OK，好好。」
二、102 年8 月9 日8 時21分26秒至同日8 時23分6 秒由0000-0 00000 （黃定宇-B）撥打給0000-000000 （李立凱-A）之通 話內容：「B ：喂！喂！A ：你等我一下。B ：蛤？什麼？ 喂喂！A ：說晚一點再打給你B ：阿他現在那邊都沒有喔A
：嘿啊B ：你跟他說如果是零星的有沒有？A ：我幫你問看 看B ：嘿你問問看好不好？！〈無語〉A ：喂喂喂～B ：喂 （第三人：是不會講話嗎？）A ：沒有B ：喔，好啦A ：嘿 。」