臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上訴字第20號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上 訴 人即
被 告 范氏賢
選任辯護人 李文平律師(財團法人法律扶助基金會選任)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方
法院103年度訴字第185號中華民國103年12月3日第一審判決（起
訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第2960號、第316
3號、第3726號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序部分：
一、被告范氏賢於民國103年12月11日即原審判決後訊問時，雖 當庭以言詞陳述對第一審判決提起上訴等語（見原審卷二第 170、171頁），惟提起上訴，依刑事訴訟法第350條第一項 規定，應以上訴狀提出於原審法院，若僅於上訴審之調查或 審判期日，口頭聲明不服，並未於法定上訴期限內，提出上 訴書狀，顯屬於法不合（最高法院86年度台非字第82號判決 意旨參照），本件被告自承其並未提出上訴書狀，辯護人亦 不爭執未於法定上訴期間提出上訴書狀及本件被告未合法上 訴（見本院卷第126頁背面筆錄、第109頁刑事陳述狀），則 本件被告上訴不合法，應予以駁回。
二、被告及辯護人於本院準備程序中陳明有關卷內各項證據證據 能力之意見均如原審所述（見本院卷第127頁背面筆錄）， 迄至本院言詞辯論終結前亦未對卷內引用為證據之傳聞證據 聲明異議，故本件關於證據能力部分亦引用如附件原判決之 理由，併此敘明。
貳、實體部分：
一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告犯如附件第一審判 決附表一、附表二編號2及附表三編號4、5之罪所處之刑， 應執行有期徒刑20年；又犯如附表二編號1、附表三編號1至 3所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑10月，及分別為相關 沒收之諭知；其他被訴部分，無罪，核無不當，應予維持， 除原判決第9頁第16行之記載有誤，逕予更正(見後述三、㈡ 、1、⑷之理由）；以及原判決附表三編號4之時間應更正為 「103年5月1日至103年5月19日前某日晚間」外，其餘均引用 如附件第一審判決書記載之證據及理由。
二、檢察官上訴意旨略以：
(一)第一審判決無罪部分：
1.起訴書附表一編號1部分：
被告此部分犯行，業據證人吳劉章於警詢、偵查中證述明確 ，並有現場扣得之海洛因2包、慈濟大學藥物濫用檢驗中心 檢驗總表及鑑定書可佐，應堪信為真實。被告於警詢、原審 所述證人吳劉章於查獲當時前往其住處之原因次次不同，所 辯顯屬卸責之詞。且自被告住處扣得之海洛因中，亦有純度 僅3.8%之海洛因1包及未檢出海洛因、甲基安非他命等毒品 之白色粉末、晶體數包，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心103 年6月26日慈大藥字第000000000號函附鑑定書可證，自難僅 以證人吳劉章經扣案之海洛因純度較低，即認證人吳劉章並 非於當日向被告購買海洛因。且查證人吳劉章於103年6月4 日經警採尿送驗結果，並無嗎啡類藥品之陽性反應，原審並 未說明何以得逕認此檢驗結果可能係因證人吳劉章所施用之 海洛因純度係3%、3.1%所致，尚有調查未盡完備之處。 2.起訴書附表三編號7部分：
被告此部分犯行，業據證人B於警詢、偵查、審理中證述明 確，並有通訊監察譯文在卷可憑，應堪信為真實。又此部分 通訊監察譯文中，證人B曾拿手錶欲賣予被告一事，業據證 人B及被告供陳甚明，且證人B亦明確證稱向被告購買甲基安 非他命之次數僅2次，1次有付錢、1次沒有付錢等語，故證 人憑通訊監察譯文中提及手錶一事，憶及此次與被告會面時 ，有以2500元向被告購買甲基安非他命1公克一情，即具有 高度憑信性，此部分通訊監察譯文足為證人證述憑信性之佐 證，而得採為判決之依據。被告此部分犯嫌，實堪認定。(二)第一審判決有罪部分：
1.原判決附表一編號1部分：
證人邱宇晨就被告此部分犯行，前後供述均屬相符，又此部 分之通訊監察譯文雖未提及毒品交易之相關細節，惟因提及 被告與證人邱宇晨相約於「統冠」超市見面，證人邱宇晨據 此回想而為前揭證述，應足認其證言具高度憑信性。被告亦 坦言於前揭時、地交付甲基安非他命予證人邱宇晨，僅辯稱 ：邱宇晨拿後說欠的，我心想他可能沒有錢就算了，家裡有 些工作我會請他做，就當是我請他，所以沒有跟他拿錢等語 ，若如被告所辯，其何以未向證人邱宇晨為任何表示，使證 人邱宇晨更加心向於被告，反而靜默以對？可知，被告此部 分犯行，應堪認定。
2.被告多次涉犯販賣、轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命犯行，並於其住處扣得海洛因20包、甲基安非他 命6包等物，其從事毒品交易規模非小，惡性非輕，原判決 所處刑度，顯有過輕，所定應執行刑20年，僅較販賣第一級
毒品1次犯行之刑多4年，顯未適當評價被告多次涉犯販賣、 轉讓第1、2級毒品之犯行，量刑實非妥適。
(三)綜上，原審認定事實及適用法律尚有違法之處，爰請撤銷原 判決，另為適當之判決。
三、經查：
(一)被告對於原判決附表一編號1、2、5轉讓第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命予邱宇晨、附表二轉讓第二級毒 品甲基安非他命、販賣第二級毒品甲基安非他命予劉金木、 附表三編號1、2、3之轉讓第二級品甲基安非他命予賴世偉 、代號B之各次犯行，均坦承不諱（本院卷第127頁正面筆錄 及背面兩造不爭執之事實），且原判決就上開各次犯行已經 合法調查被告歷次供述、證人邱宇晨、劉金木、賴世偉及代 號B等人之證詞，並有通訊監察譯文等在卷可佐，足徵被告 之自白與事實相符，可以採信，此部分被告犯行，事證明確 。
(二)被告雖坦承於原判決附表一編號3、4、6、附表三編號4、5 之時、地交付第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命 予邱宇晨、賴世偉、代號B之事實，惟否認有何販賣行為， 辯稱：是請的、免費的，都沒有任何代價云云（見本院卷第 127頁正面筆錄及背面兩造不爭執之事實）。經查： 1.原判決附表一編號3之犯行：
⑴證人邱宇晨於偵查中證稱：從103年3月開始跟被告購買安 非他命，現金比較少，都用電腦螢幕、手機跟她換，以此 方式用來抵安非他命的次數太多次了，記不清楚等語（見 偵卷一第58、59頁）；於原審結證：(問：103年4月27日1 時12分，毒品交易有無成功？)有。(問：「那是小董的錢 」是何意？)有陷阱的意思。(問：你女友才說，那是「小 董」的錢可以啦！因為是現金你可以去買涼的跟香煙，是 否如此？)是；該次購毒大致是買1500元的量，購毒款沒 有交付足額，因為我有買飲料及其他東西，花4、500元， （問：你是否把剩下的錢給被告並跟她拿安非他命？）是 ，量不足1克；施用後是安非他命等語(見原審卷一第193 頁背面、第197頁背面、第198頁)。
⑵證人邱宇晨上開證詞，並有如附件原判決附表四編號3（ 見附件第45頁）之通訊監察譯文內容可佐，觀諸上開譯文 中言及「幫我買香菸跟涼的。」、「這是小董的錢」「1 千5不夠買哦！」等語，顯然證人邱宇晨確有備妥現金， 而被告亦認邱宇晨應備有1千5百元之現金，才會表示「1 千5不夠買哦！」，且邱宇晨確實於購買香菸等物後前去 被告住處，被告於原審及本院均一致承認此次有交付甲基
安非他命予邱宇晨之事實( 原審卷二第93頁筆錄及如前所 述 )，足資佐證邱宇晨所述此次以現金與被告交易，並購 買價值1千5百元之安非他命等情可信度甚高。此外，證人 邱宇晨確有施用甲基安非他命之習性，有偵辦毒品案件涉 嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表及慈濟大學濫用藥物檢驗中 心檢驗總表各1份存卷可憑(見原審卷一第88至91頁 )，被 告此部分犯行應堪認定。
⑶辯護人雖以：證人邱宇晨於原審證稱忘記此次有無給購毒 款、不清楚是欠的還是請的、請的成分居多，可知被告是 請的意思，無買賣協議等語為被告辯護（見本院卷第85頁 答辯狀），然證人邱宇晨於原審陳明：印象中給過被告二 次現金，一次是「小董」那次，其他我不太記得，沒印象 給過被告幾次現金，「小董」的確實有給等語（原審卷一 第194頁 ），對照前開通訊監察譯文，可知證人邱宇晨此 次有備妥現金以向被告購買甲基安非他命等情，情況較為 特殊，所述此次確實有給現金等語，應屬無訛，且證人邱 宇晨於原審明確供稱此次有給被告現金後，經辯護人覆主 詰問時始改稱忘記、不清楚、請的云云，核與上開通訊監 察譯文語意不符，應係迴護被告之詞，不足採信。 ⑷又證人邱宇晨應被告囑咐代為購買飲料、香菸等物，被告 本應返還代墊款予邱宇晨，然因證人邱宇晨嗣後向被告購 買價值1,500元之甲基安非他命，並抵銷前開被告應付之 代墊款，故證人邱宇晨代購之飲料、香菸等物，應非屬證 人邱宇晨購買甲基安非他命之對價，原判決雖謂：邱宇晨 所交付上開飲料、香菸為被告交付毒品之對價等語（原判 決第9頁第16行），參照原判決附表一編號3之犯罪事實及 理由中關於沒收部分載明抵銷邱宇晨購買飲料等物之代墊 款等語（原判決第27頁倒數第6行），可知原判決所述飲 料、香菸為被告交付毒品之對價等語，應屬誤載，且不影 響本件判決結果，爰逕予更正。
⑸至證人邱宇晨固證稱：其所購得之甲基安非他命為1公克 等語(見花蓮縣警察局花警刑大偵三字第0000000000號卷 第45頁)，惟被告始終堅稱僅交付0.5公克甲基安非他命( 見花蓮縣警察局花警刑大偵三字第0000000000號卷第12、 13頁，原審卷一第49頁)，檢察官復未舉證證明被告所交 付予邱宇晨之甲基安非他命為1公克，依「罪證有疑，利 歸被告」原則，爰認被告此部分僅販賣0.5公克甲基安非 他命予邱宇晨。
2.原判決附表一編號4之犯行：
⑴被告於警詢時坦承：有收電腦螢幕，並拿半克的安非他命
給邱宇晨等情(見花蓮縣警察局花警刑大偵三字第0000000 000號卷第13頁），於原審並供稱：邱宇晨有拿電腦螢幕 來，我有收下等語(原審卷二第93頁正面、第101頁背面) ，核與證人邱宇晨於原審之證詞相符(見原審卷一第189頁 背面、第190頁正面、第200頁正面)，並有顯示邱宇晨攜 帶電腦前往被告住處之通訊監察譯文1份附卷可佐(見原判 決附表四編號4)，復有扣案之電腦液晶螢幕1臺可證。 ⑵被告於原審雖辯稱：伊固有交付甲基安非他命及收下邱宇 晨所交付之電腦液晶螢幕1臺，然係邱宇晨主動送伊，伊 並無販賣之意思等語，於本院改稱：邱宇晨未經伊同意就 把螢幕放在伊住處，說他也可以用到，硬是放在那裡就走 了，伊沒有要收受之意思等語(本院卷第127頁背面）。辯 護人則為被告辯稱：電腦螢幕價值不高，就算邱宇晨不提 供螢幕，被告亦會提供安非他命給邱宇晨等語。惟被告於 原審坦承：伊購入甲基安非他命之價格為1公克1,000元， 而伊本次無償轉讓甲基安非他命供邱宇晨施用約0.2公克 ，又讓邱宇晨帶走0.6公克甲基安非他命，價值約200元至 300元等語(見原審卷二第101頁背面、第102頁正面)，核 與證人邱宇晨上揭證述情節大致相符，顯見被告購毒亦所 費不貲，其甘冒查緝之風險供應他人毒品，衡情倘非欲從 中牟利，豈可能一再無償供應毒品？而被告當日既已先無 償轉讓0.2公克甲基安非他命供邱宇晨施用，又何須於收 下邱宇晨所交付之電腦液晶螢幕1臺後，另交付0.6公克較 高數量之毒品供邱宇晨帶走？顯然證人邱宇晨及被告咸認 該電腦液晶螢幕1臺足為邱宇晨所帶走毒品之對價一節， 可堪認定。再者，被告於原審亦稱：「因為他(指邱宇晨) 說每次都吸食都沒有給錢而不好意思，才拿螢幕來跟我換 吸安非他命。」等語(見原審卷一第49頁)，可知被告於收 受邱宇晨所交付之電腦液晶螢幕1臺及交付毒品供邱宇晨 帶走時，主觀上已有對價關係之認識，益見被告確有以邱 宇晨所交付之電腦液晶螢幕1臺為其交付0.6公克甲基安非 他命之對價而為營利之意思甚明，被告所辯係無償轉讓甲 基安非他命或邱宇晨未經同意放在伊住處云云，均不合情 理，無可採信。
⑶至證人邱宇晨固證稱：被告此次販賣之甲基安非他命為1 克等語(見原審卷一第189頁背面、第190頁正面)，與被告 前開供述顯有不符，然檢察官未能舉證證明被告此部分所 交付之甲基安非他命為1公克，依「罪證有疑，利歸被告 」原則，爰認定被告此部分所交付之甲基安非他命為0.6 公克。綜上所述，被告前開任意性之自白，應與事實相符
，堪可採信。
3.原判決附表一編號6之犯行：
⑴證人邱宇晨於偵查中證稱：103年5月11日的安非他命、海 洛因是無償的，應該說跟她欠的，應該要給她2000元，海 洛因跟她買1千元；103年3月開始海洛因是她先請我的， 後來到103年4月底我上癮之後，她就要我跟她買，她請過 我20幾次，現金跟她拿過1次，欠了4、5次，欠4、5次是 103年5月1日到5月11日間的事情等語（見偵卷一第57-60 頁）；於原審證稱：103年5月10日至11日沒有現金交易， 我用欠的，有拿安非他命，103年5月14日在中央路三段70 7號遭查扣之安非他命4包、海洛因1包跟被告拿的，這次 本來打算給錢，所以才會拿這麼多的毒品，但是我沒有錢 等語（原審卷一第190-192頁），被告於原審亦坦承：5月 10日、11日有賣海洛因、甲基安非他命給邱宇晨，但還沒 有拿到錢等語（見原審卷二第92頁），2人所述互核相符 ，況且證人邱宇晨並不隱瞞被告經常免費請其施用毒品、 請的成分較多，因為認識滿久的，去被告家時，放在培養 皿的大部分都請我們吸食，包包裡的要問被告是否要賣的 等語，顯然邱宇晨因與被告熟識，對於被告所提供之毒品 何者是請的、何者是要賣的可以清楚分辨，況且毒品價格 昂貴，如無需付費，邱宇晨當無自認為是賒欠者，足認證 人邱宇晨上開證詞及被告之自白可以採信。
⑵辯護人雖以：邱宇晨於原審作證時稱應是請的成分多，只 因自己不好意思，才會認為是欠的；且被告並未與證人達 成金額之協議，是邱宇晨自己估算的等語，然被告亦不否 認有請邱宇晨施用毒品，則邱宇晨既已供出毒品來源，被 告亦不爭執，則邱宇晨自無須誣陷被告是販賣毒品或欠被 告等情，況且邱宇晨於偵查中亦清楚陳明被告請伊非常多 次，到103年4月底後則須購買等語，而毒品海洛因查緝甚 嚴，價格昂貴，被告豈可能不斷無償供應，證人邱宇晨於 原審所述請的成分居多、不好意思、未講好多少錢云云， 應是審判中念及情誼而迴護被告之詞，尚不足認為被告此 次亦未販賣海洛因或甲基安非他命予證人邱宇晨，此部分 辯解，亦不足採。
4.原判決附表三編號4之犯行：
⑴證人賴世偉於偵查及原審一致證稱：其有在被告住處，以 賒欠方式向被告購買2,500元之甲基安非他命1公克等語明 確(詳見偵卷一第173至175頁，原審卷二第82至88頁)，於 原審並證稱：曾於103年5月間向被告借款7,000元，後又 向被告購買2,500元甲基安非他命，我說可否等我有錢再
拿給你，被告考慮一下才讓我先走，被告有說1公克甲基 安非他命2,500元，因係以賒欠方式購毒，故自己湊成1萬 元要給被告，被告把1公克安非他命給我後，我當場跟被 告講還錢時要還1萬元；有一位在被告住處幫忙之綽號「 阿文」成年男子曾前來為被告索討1萬元，並問其何時還 被告；後來要還被告3,000元時，被告說不用了等語(詳見 原審卷二第85-88頁)。
⑵證人賴世偉上開證詞，核與被告以其所持用之門號000000 0000號行動電話與綽號「阿文」男子所持用之門號000000 0000號行動電話於103年5月19日下午4時28分許之通訊監 察譯文內容中，被告向「阿文」提及：「我昨天不是叫賴 世偉拿1萬塊給我。」「阿文」回稱：你跟他講等語相符 (見花蓮縣警察局103年聲監字第53號通訊監察譯文卷第91 頁)，被告對於證人賴世偉於原審之證詞亦當庭表示沒有 意見（見原審卷二第88頁背面），並供稱：我有拿給賴世 偉1公克，他認為外面行情1公克是2,500元，他用走的， 就是欠的意思，1萬元是他自己講的，過沒幾天他有要先 還我3,000元，我說不用了，你幫我整理家裡車庫，所以 我沒跟他收錢。他有意思要給我錢，我看他很可憐，我叫 他留著自己用，賴世偉有跟我連同之前欠我的錢會還我1 萬元，我心想隨便你們，你們高興就好，賴世偉跟我加上 之前欠的要還我1萬元時，我沒有明白的跟他講1公克安非 他命不要錢，1萬元是他自己說的等語(見原審卷二第93頁 背面至第94頁正面)，顯見被告於交付1公克甲基安非他命 予賴世偉時，賴世偉確實明白告知連同先前所欠的7千元 ，日後會湊成1萬元還給被告，而被告主觀上亦有賴世偉 日後共應給付1萬元之意思，方會要求綽號「阿文」者向 賴世偉拿1萬元，足資補強證人賴世偉所述以2,500元之價 格向被告購買1公克之甲基安非他命之事實確屬無訛。雖 後來證人賴世偉欲還3千元時，被告因賴世偉為其整理家 裡而免除該購毒款債務，然此乃被告事後免除賴世偉債務 之問題，無礙於被告在交付證人賴世偉1公克甲基安非他 命時，2人已有代價為2,500元合意之認定。 ⑶另證人賴世偉於原審證稱：其於警詢、偵訊時所述上開購 毒時間為103年5月13日，係員警提示103年5月19日下午4 時38分通訊監察譯文後，其隨便講出一個時間，其已不記 得正確時間；我記得是5月的某日跟她拿東西等語(見原審 卷二第86頁背面、第87頁)，堪認此次被告販賣甲基安非 他命與賴世偉之時間應為103年5月1日至5月19日前某日晚 間（原判決附表三編號4之犯罪時間應予更正）。
⑷被告雖辯稱：伊固有交付甲基安非他命予賴世偉，然係因 賴世偉有幫伊做事，而未向其收錢，故伊並無販賣之意思 等語；辯護人為被告辯稱：賴世偉實際未付錢，被告亦不 認為賴世偉有欠此部分款項，賴世偉並稱被告應該一開始 就沒有要跟我拿錢，雙方未達成買賣合意等語。查證人賴 世偉於原審雖證稱：（買的當時有無約定要給錢？）我說 先欠著，等有錢時再給2,500元，她說等有錢再拿給她， 但後來真的有錢要拿給她，她就說不用了，(被告是否一 開始就沒有要跟你拿錢？)應該是，因為我有時會去她家 裡幫忙搬東西、打掃，(你們沒有講好要給多少錢，甚至 你要給錢時她還說不用，是否如此？)是，(是否她認為一 開始就是要請你？) 對，(最後有無拿錢給被告？)我要給 她2,500元，但她說不用了，(現在還欠被告多少錢？)7,0 00元，(當時是否並未講好一定要給錢？)她說有的時候再 拿給她等語(原審卷二第82頁背面至第83頁)，依其證詞內 容整體觀之，其一再證稱有說先欠著，等有錢時再拿2,50 0給被告，被告亦告知其有錢的時候再拿給她，對照前述 103年5月19日通訊監察譯文，被告確實有要綽號「阿文」 之人向賴世偉要1萬元，足見被告原先並無免費轉讓甲基 安非他命予賴世偉之意旨甚明，僅是後來改變心意，於賴 世偉欲還錢時免除此部分債務而已，而證人賴世偉亦僅是 揣測被告應該無向其收錢之意思，故證人賴世偉上開證詞 尚不足以證明其與被告間無販賣甲基安非他命之意思合致 ，被告及辯護人所辯尚非可採。
5.原判決附表三編號5之犯行：
⑴查證人代號B於偵查及原審一致證稱：其係以2,500元之代 價向被告購買甲基安非他命1公克等語明確(見偵卷一第80 頁，原審卷一第201至205頁 )，於原審並證稱：係因員警 提示103年5月19日現場搜證照片，且因照片顯示為上午時 間，而通常其係晚上去被告住處，故其印象深刻，確認有 於上揭時間至被告住處購毒，其不會因錢之事而誣指被告 販毒等語( 見原審卷一第202、205頁、第204頁背面)，並 有顯示代號B於此部分事實所示上午時間停車並進入被告 住處之員警現場搜證照片8張附卷可佐(見花蓮縣警察局花 警刑大偵字第0000000000號卷第76至77頁)。 ⑵證人代號B上開證詞，核與被告所述：代號B係於早上8、9 時前來及代號B所證其係早上時間前往等語吻合(見原審卷 一第202頁背面、第205頁正面，原審卷二第93頁背面 )。 再稽之被告於原審供稱：「( 問：你是拿安非他命給他時 就說不用錢，還是事後他沒錢你才跟他說不用還？ )事後
他有在我家搬木材，他跟我說沒有錢，我說沒關係不用還 了請你們，還我500元(指代號B向被告借款加油)就好了。 」「(問：你是否本來要賣，但因B沒有錢所以你才沒有跟 他收？)是，我是送他，沒有賣他。」(見原審卷二第93頁 背面 )，顯見被告於交付毒品予代號B時，雙方均認知該1 公克甲基安非他命之代價為2,500元，僅因代號B沒錢還債 ，被告乃於事後免除該購毒款債務，尚難逕認被告無販賣 甲基安非他命予代號B之意思，被告此部分辯解自非可採 。
⑶至代號B固於警詢及偵訊中供稱：有交付購毒款2,500元予 被告等語，然為被告所否認，且參照代號B於原審證稱： 其向被告購毒2次，僅記得有給過1次錢，另1次有無給錢 已忘記，而被告亦未向其催討欠款等語(見原審卷一第204 頁)，顯見代號B就有無交付此部分購毒款乙節，所述已有 前後不一，檢察官亦未舉證佐認被告於此部分事實確有收 到代號B所交付之2,500元購毒款，依「罪證有疑，利歸被 告」原則，爰認被告於此部分事實並未收取購毒款。 ⑷又辯護人雖為被告辯稱：雙方沒有買賣合意，亦無金錢交 付，未成立買賣契約等語，然證人代號B於原審證稱：被 告是從包包裡拿毒品給伊，桌上通常都放吸食器，玻璃球 內都有燒烤過的東西，是請的不是要賣的，一包一般賣2, 500元，是被告跟伊說的等語(原審卷一第203頁背面)，足 見證人代號B、被告2人對於被告是請的或販賣的毒品均能 清楚分辨，倘若被告一開始即無販賣之意思，其自可告知 代號B不用給錢，而非事後因代號B在被告家搬木材，說沒 有錢時，才告知代號B不用還，是以代號B之證詞既有被告 之供述可佐，被告此部分之犯罪事實甚為明確，被告及辯 護人所辯自非有據。
(三)檢察官上訴意旨認原判決附表一編號1部分係販賣甲基安非 他命予邱宇晨而非轉讓禁藥部分：
原判決就此部分已經詳細調查證人邱宇晨、被告之供述及卷 內事證，認證人邱宇晨於警詢、偵查及原審審理時之證詞前 後不一，有重大明顯之瑕疵可指，而通訊監察譯文內容復完 全未有販賣相關情節、暗語可資查考，依被告之供述復僅能 證明被告有交付甲基安非他命予邱宇晨之事實，無從認定被 告交付毒品予邱宇晨時，雙方就所交付之毒品是否有代價、 代價為何等有意思合致，依罪證有疑，利歸被告之原則，僅 能認定被告係無償甲基安非他命予邱宇晨等語( 詳見原判決 第20-22頁理由)，其證據取捨與價值判斷，均與經驗及論理 法則無違，經核並無不合，此部分上訴意旨僅就原判決採證
認事徒憑己意加以爭執，自非有理。
(四)檢察官上訴意旨認原判決關於被告就起訴書附表一編號1、 附表三編號7無罪部分：
⑴查證人吳劉章經原審傳拘無著，原判決合法調查證人吳劉 章於警詢、偵查中之證詞，認吳劉章之證詞並無補強證據 證明確係於103年6月4日上午6時55分向被告所購買，且被 告否認此部分犯行，因認被告此部分犯罪不能證明。另證 人代號B於警詢、偵查及原審之證詞僅有其單一指述，被 告亦否認此部分之犯行，認被告此部分之犯罪查無其他積 極事證可資證明，而為被告無罪之諭知，其證據取捨及價 值判斷均無不合，於法並無違誤。
⑵又被告住處所查扣之海洛因20包中，雖有1包經鑑定結果 純度為3.8%，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書可按（ 偵卷二第124頁)，然其餘海洛因之純度確實介57.8%至8.9 %間，然既不能排除被告所辯非於103年6月4日上午所販賣 予吳劉章等情之真實性，仍不能據以補強證人吳劉章證詞 之真實性。
⑶上訴意旨雖另以證人代號B係憑通訊監察譯文中提及手錶 一事，憶及此次與被告會面時，有以2500元向被告購買甲 基安非他命1公克，具有高度憑信性，足資佐證證人證述 之憑信性等語，然證人代號B於103年5月24日通訊監察譯 文中僅提及我朋友說有一支錶要給你看等語(見偵卷一第 87頁)，並無從憑此通話推知被告與代號B見面後，被告有 販賣甲基安非他命予代號B之事實，此部分上訴意旨亦非 可採。
(五)按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於 量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽 指為違法。次按刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數 有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以 下，定其應執行之刑期，但不得逾30年。其就數罪併罰，固 非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最 重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定 之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上 揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應 受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常 業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考 量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一 行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目 的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此
間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專 屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之 被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或 販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現 刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之 裁量 (最高法院100年度台上字第5342號判決要旨參照)。原 審審酌被告販賣、轉讓第一級、第二級毒品之危害、犯罪之 動機、目的、所得利益、犯罪後之態度、智識程度、家庭及 經濟狀況等一切情狀，而量處被告如原判決各附表所定之刑 ，並定其應執行刑，顯已以行為人之責任為基礎，就刑法第 57條規定量刑時應審酌之事由，加以衡量，再就被告整體犯 罪情況予以評價後為裁量，合於內部及外部界限，上訴意旨 徒執被告所犯販賣第一級毒品所處有期徒刑16年，而指摘原 審定應執行刑不當云云，徒以形式上所處刑度之總合即認原 判決定應執行刑不當，自非允洽。
四、綜上各節，本件原審判決並無違誤，應予維持，檢察官上訴 所指各節，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 17 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 4 月 17 日
書記官 許志豪
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。