臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 102年度選上訴字第4號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 呂春美
選任辯護人 林德盛律師
上列上訴人因選罷法等案件，不服臺灣花蓮地方法院100年度選
訴字第5號中華民國102年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣
花蓮地方法院檢察署99年度選偵字第80號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
呂春美犯教唆詐欺取財罪，處拘役參拾日，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
犯罪事實
一、呂春美於民國(下同)98年間擔任花蓮縣新城鄉公所（以下稱 新城鄉公所）技工（起訴書誤載為技士），並經新城鄉公所 指派辦理同鄉公所原住民家政、輔導業務，管理原住民舞蹈 及清潔等工作，因受新城鄉公所前秘書林泰源請託，竟基於 教唆詐欺取財之犯意，於98年10月23日，在新城鄉大漢活動 中心，告知98年短期工作舞蹈班及環境清潔班成員田德慶、 張生輝、張容萱（原名張弘萱）、陳惠香、周文龍、胡金全 、高美玲、陳美英、陳美珠、吳秀蘭等10人(以下視判決前 後文或稱為田德慶等10人，又田德慶等10人均業經臺灣花蓮 地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定）（又原起訴書原 記載呂春美告知對象為短期工作人員20餘人，經本院於104 年3月5日行準備程序，檢察官當庭更正為田德慶等10人，本 院卷第148頁正面）倘於98年10月24日（星期六）下午前往 花蓮縣花蓮市東洋廣場參與傅崐萁參選花蓮縣縣長造勢大會 ，參加時數即得以報支加班費。
二、嗣田德慶等10人於98年10月24日下午前往花蓮縣花蓮市東洋 廣場參與傅崐萁選舉造勢大會後，即分別基於詐欺取財之犯 意，各別於98年10月24日或之後數日，先後在新城鄉98年10 月份短期促進就業措施－促進原住民在地就業計畫出勤紀錄 表（以下稱出勤紀錄表）上，以協助辦理傳統射箭比賽及整 理環境名義，在上開出勤紀錄表上自行填載98年10月24日（ 星期六）出勤加班，分別著手實施詐欺取財行為，使新城鄉 公所原民課承辦人員王玉婷、葉秀信及劉毖稜等人因此陷於 錯誤，依上開出勤紀錄製作「出勤明細資料表」、「98年10 月薪資單」，再據以製作新城鄉公所粘貼憑證用紙，以撥付 加班費款項。
三、惟因短期就業人員受限於每月支領工資不得逾每月22日新台
幣17,600元（每日工資為800元）之限制，致最終僅有田德 慶分別詐得500元（詐領5小時加班費）、吳秀蘭詐得500元 （詐領5小時加班費）、陳美珠詐得100元（詐領1小時加班 費）（以上3人合計詐得1,100元）。至於張生輝、張容萱、 陳惠香、周文龍、胡金全、高美玲、陳美英、陳美珠等7人 則因受限於前述工資上限，已不得再支領工資及其他名義津 貼，而不遂。
理 由
壹、證據能力
一、關於傳聞證據部分：
㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二 、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述 人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同 意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證 據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制 度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜 採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之 當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（ 例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌 而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定 ，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定， 僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳 聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1 至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159 條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「 不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規 定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律 座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。亦即刑事訴訟法 第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分 權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證 據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該 傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定 情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第三
次刑事庭會議決議參照）。
㈡、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴 訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據 使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時 之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條 （第325條）之規定」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本 國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待 確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟 法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國刑事訴訟法 第159條之1至之4）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳 聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定 。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去 論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告 及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已 放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該 傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上 法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159 條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決 要旨參照）。
㈢、查本院於104年3月5日行準備程序及104年4月7日行公判審理 期日時，檢察官、被告呂春美（以下均稱被告）及選任辯護 人兩造對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷第152頁正 面、第251頁反面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述 證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可 信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。二、關於證人田德慶、張容萱2人調查站應詢筆錄（田德慶、張 容萱2人於調查站應詢時，係以被告身分受詢）不因錄音光 碟遺失而無證據能力：
㈠、按刑事訴訟法第100條之2雖有準用同法第100條之1第1項之 規定，即司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且 經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續 錄影。然考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔 保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問 之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故 司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得 之供述筆錄，究竟有無證據能力，即應審酌司法警察（官） 違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權 益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度等具體 情節認定之。而如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第156 條第1項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利
誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者， 得為證據。」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非 不正之方法，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續 錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之 筆錄無證據能力（最高法院88年度台上字第5762號判決意旨 參照)。
㈡、又參諸前開最高法院88年度台上字第5762號判決意旨，被告 在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，縱令司法 警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程 序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。是延 伸該則最高法院判決意旨，如因錯置他卷或其他原因，致調 查站錄音光碟遺失，田德慶、張容萱2人之調查站筆錄既無 積極證據足認係出於非自由意思而以不正方法取得，自難因 事後行政檢送卷證之不備，而遽認田德慶、張容萱2人之調 查站筆錄無證據能力。況光碟遺失係發生於調查站筆錄製作 完畢「之後」，調查員製作警詢筆錄時仍係按照刑事訴訟法 第100條之2準用同法第100條之1第1項之規定，全程連續錄 音，足見，調查站筆錄之製作過程並無何瑕疵可指，是自不 能以事後行政上之不備，而遽以推翻前已合法製作完成，而 有證據能力之調查站筆錄。
㈢、又違法蒐集證據排除權屬於證據法上之特權，主張排除者為 受侵害之被害人，在採行（改良式）當事人進行主義之現行 刑事訴訟建制下，當事人自得放棄該特權，而且權利或法律 上之保障，如法無其他特別規定，享有權利或保障者非不得 放棄。是當事人表示同意作為證據使用，縱證據蒐集或保存 程序或有些許不備，當事人既同意作為證據使用，實無否定 其證據能力之理由（日本最高裁判所大法庭昭和36年6月7日 判決參照）。準此，縱認因錄音光碟遺失，致事後無法檢證 警詢筆錄製作過程，證據保存程序非無瑕疵可指。然查，被 告業於本院104年4月7日公判審理時，對於田德慶、張容萱 2人之調查站筆錄，明示「同意」有證據能力（本院卷第251 頁反面）。從而，縱認承辦調查員有未妥慎保存錄音光碟之 瑕疵可指，參照前開說明，證人田德慶、張容萱2人之調查 站筆錄仍因被告之同意而有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由
㈠、被告自白認罪（本院卷第245頁反面、第251頁正面）。㈡、證人田德慶之證述：
１、98年11月19日調查站受詢時陳稱：（「問：你於98年10月24 日當天出勤紀錄表上簽到退之內容為何？」我於出勤紀錄表
上填寫上午7時51分簽到，12時5分簽退，下午13時25分簽到 ，17時36分簽退，工作時數8小時，工作日誌協助鄉公所辦 理射箭比賽及整理環境。）；（「問：你於前述98年10月24 日當天出勤紀錄表上簽到退，有無實際擔任射箭比賽之工作 人員並工作？」沒有。）；（「問：你既未實際出勤擔任射 箭比賽之工作人員及工作，何以在前述98年10月24日當天出 勤紀錄表上簽到退？」於98年10月23日傍晚下班前，新城鄉 公所技工呂春美要我們至大漢活動中心集合，告訴我們明天 （24）日下午4點有遊覽車要載我們至花蓮市東洋廣場參加 傅崐萁之參選縣長之造勢晚會，有參加之人員隔（24）上午 可簽到退，不需實際工作即可領取一日800元工資，所以我 為多領取一天工資，就於24日上午8時前到大漢村活動中心 簽到並預先簽退，但實際上我非當日射箭比賽之工作人員也 無實際出勤工作，就在現場跟朋友喝酒聊天，期間我也離開 大漢村活動中心現場，於當（24）日下午4點返回大漢村活 動中心，並依呂春美要求走到『立業公園』搭乘遊覽車，我 們上遊覽車前，每人獲發一個便當，遊覽車約於17時出發赴 東洋廣場參加傅崐萁之參選縣長之造勢晚會，因我有參加傅 崐萁參選縣長之造勢晚會，所以我可以在前述98年10月24日 當天出勤紀錄表上簽到退，而不必實際出勤工作。）；（「 問：前述你在98年10月24日當天出勤紀錄表上簽到退，而不 必實際出勤工作，仍核計1日800元之工資，呂春美是否知情 ？」呂春美知情，因是呂春美告訴我們只要參加前述傅崐萁 之參選縣長之造勢晚會，即可在98年10月24日當天出勤紀錄 表上簽到退、領取1日800元工資而不用出勤上班。）（選他 129號卷第61頁反面、第62頁正面，以下引用頁次均係按右 下或左下角之頁碼引用）。
２、於98年11月19日偵訊時陳稱：（「問：是誰告訴你參加傅崐 萁的造勢可以報加班的？」是我們的上級指導員呂春美。） ；（「問；呂春美是在何時跟你們說的？」前一天的傍晚， 在活動中心，跟大家一起說的，當時有我們環境整潔的及跳 舞班的同事，．．．呂春美說我們去造勢回來再補報加班。 ）；（「問：你（「的」係贅字）報的射箭比賽是去參加造 勢嗎？」是，在下午4點多的時候出發，我們到的時候是快 五點，人已經快要滿了，在車上我們有發便當，下車以後傅 崐萁那邊的工作人員發國旗及帽子給我們，到晚上快到八點 結束，因為快要結束的時候，大家搶著要回去，時間大概是 8、9點。）；（「問：你去造勢的加班在何日？」24日，在 射箭那一天，我在大漢活動中心喝酒，但是因為我有去造勢 ，就報8個小時的加班。）；（「問：張生輝報的加班，是
不是也是跟你一樣？」對，當天我們那天有好幾個，包括他 還有我，還有胡金全，都是射箭的加班，是呂春美叫我們這 樣寫的。）；（「問：呂春美教你講用射箭比賽報加班的時 候，當時他是怎麼跟你們講的？」23日的傍晚，呂春美說叫 我們參加造勢的人報1天的加班。）（選他129號卷第87頁、 第88頁）。
３、於原審101年8月22日審理時結證稱：（「問：你在98年10月 24 日當天有無參與花蓮縣新城鄉公所舉辦的射箭比賽的清 潔工作？」當天我們是坐車子去造勢，我沒有負責射箭比賽 的清潔工作。）；（「問：呂春美在98年10月24日以前有無 召集你們這些短期就業員工向你們宣布98年10月24日射箭比 賽活動的事宜？」呂春美在23號快要下班的時間大概是快5 點半的時候，有跟我們說。）；（「問：呂春美有提到關於 選舉造勢的事情嗎？」有，呂春美說若參與造勢可以算加班 費。）；（「問：10月23日星期5下午快要5點半的時候，在 活動中心呂春美有跟你們說到參加隔天傅崐萁選舉造勢大會 可以報加班嗎？」呂春美說可以報加班我們才去，不然我們 去那裡做什麼。因為我的工作時數不夠，所以我才說我要去 。）（原審卷第105頁至第113頁）。
㈢、證人張容萱之證述：
１、98年11月19日偵訊時陳稱：（「問：是誰告訴你說坐遊覽車 去傅崐萁造勢大會可以報加班的？」呂春美，呂春美是我們 多元就業的承辦人，呂春美是在10月23日．．．告訴我們的 。」）「問：除了呂春美在23日有告訴你們24日當天參加傅 崐萁的造勢大會可以報加班以外，還有無其他的人這樣告訴 你們？」沒有，我是聽到呂春美告訴我們大家的。）（選他 129號卷第216頁、第217頁）。
２、98年11月20日調查站受詢時陳稱：（「問：你在98年11月19 日於花蓮縣調查站之供述，內容是否實在？」我要更正部分 供述，98年10月23日我們幾個新城鄉公所短期促進就業方案 的臨時人員，在新城鄉大漢村活動中心排演或休息的時候， 呂春美到場對我及我附近的人講，說10月24日有傅崐萁造勢 活動，我們可以去參加，可是不勉強，不過去參加的人，呂 春美私底下會幫他們算做上班及加班，．．．」；（「問： 前述你參與前述造勢活動有分得便當，除便當之外，尚有無 獲得其他報酬？陳美英、呂春美或其他新城鄉公所人員有無 承諾你們，如參與該造勢活動，則會有一定報酬或補償？」 當天除了便當之外，我們沒有獲得其他報酬。只有前述呂春 美告訴我參加該造勢活動可以算加班、補休。）；（「問： 提示〈張弘萱98年10月份短期促進就業措施－促進原住民就
業計畫出勤紀錄表影本〉如你前述10月24日當天你是在大漢 村活動中心參觀射箭比賽及喝酒聊天，並沒有協助鄉公所辦 理傳統射箭比賽及整理環境，且於下午4時多便離開該活動 中心去參與造勢活動，何以你於所示之出勤紀錄表上10月24 日工作日誌欄位虛偽填寫〈協助公所辦理傳統射箭比價及整 理環境〉，對此你作何解釋？」〈經詳視後作答〉因為我們 的上級長官呂春美，她是承辦人，而且如我前述，她曾告訴 我們參加造勢活動算上班，且陳美英請示過呂春美後告訴我 們用參與傳統射箭比賽工作這個名義報上班內容，所以我才 這樣報，我不曉得這樣是違法的。）（選他129號卷第310頁 反面、第311頁正面）。
３、原審101年8月22日審理時結證稱：（「問：妳在調查站所講 的，是否依照妳當時所記憶的親身經歷去回答調查員的問題 ？」是。）；（「問：妳在檢察官偵查中也是依照妳真實的 親身經歷去陳述嗎？」是。）；（「問：所以妳在調查站、 偵查中所講都是依照實際的情形去陳述嗎？」是。）（原審 卷第126頁、第127頁）。
㈣、證人高美玲之證述：
於98年11月20日調查站詢問時陳稱：（「問：〈提示高美玲 98年10月份短期促進就業措施－促進原住民就業計畫出勤紀 錄表影本〉該紀錄表之簽名是為你的筆跡？內容是否實在？ 」〈經檢視後作答〉該紀錄表是我的筆跡，內容有部份不實 在，不實在的部份為10月24日㈥下午13：30到17：35，工作 日誌：協助公所辦理傳統射箭比賽及整理環境，這部份是不 實在的。）；（「問：為何該紀錄表有上述不實在的情形？ 」我們是於當天下午4、5點至晚上8、9點間，去參加傅崐萁 的造勢大會，而不是紀錄表上的協助公所辦理傳統射箭比賽 及整理環境。）；（「問：依據前提示之出勤紀錄表，你於 98年1O月24日下午13時30分簽到，直到17時35分才簽退，為 何你在當日下午未出席之情形下，卻在出勤紀錄表上簽到退 ？」因為呂春美．．．告訴我們，去參加傅崐萁的造勢大會 可以報加班，我是看到同事陳惠香等人在出勤紀錄表上有不 實的填寫，我就抄他們的出勤紀錄，在上面填寫不實的工作 日誌。）（選他129號卷第314頁正反面）。㈤、證人李治雄之證述：
１、98年11月19日調查站受詢時陳稱：（「問：98年10月24日星 期六下午，你有無在新城鄉公所前搭乘遊覽車至花蓮市東洋 廣場？」沒有，新城鄉公所指導員呂春美在前一天（98年10 月23日）宣達10月24日下午新城鄉公所有派一部遊覽車要到 花蓮市參加花蓮縣縣長候選人傅崐萁的選舉活動湊熱鬧，呂
春美有告訴我們如果10月24日星期六有參加活動，可以算加 班，在10月底以前自己找一天簽到，但當天不用上工．．． 。）（選他129號卷第97頁正面）。
２、98年11月19日偵訊時陳稱：（「問：為什麼你在東機組說是 呂春美說的呢？」因為班長上去，我們最高的指導員就是呂 春美，我是有聽到呂春美說去加傅崐萁的造勢大會可以報加 班，是．．．呂春美跟我們．．．跟我們這麼說的．．．。 ）；（「問：呂春美有沒有說怎麼報加班嗎？」就說有去就 有算。）（選他129號卷第126頁正面）。㈥、證人陳美英之證述：
１、98年11月19日調查站受詢時陳稱：（「問：據張生輝於98年 11月19日向本站人員供述，你在98年10月23日有告訴就業方 案的臨時工，98年10月24日只要下午參加射箭比賽及賽後再 參加傅崐萁的造勢大會，就可以不用從事打掃工作，是否屬 實？」．．．10月26日中午時，在大漢村活動中心我問呂春 美．．．那這些人如果要擇日補假，就必須有加班的名義， 才可以擇日補假，呂春美就告訴我，那就請那些未加班但參 加造勢活動的臨時工，以參加10月24日射箭活動清潔工作的 名義，在出勤紀錄表上填寫加班，等到下午1點半，舞蹈班 的人來大漢村活動中心上班時，我向她們大家轉達呂春美告 訴我的上述作法，並請她們向其他不在場的人員含清潔班人 員轉告該作法。）（選他129號卷第222頁反面、第223頁正 面）。
２、98年11月19日偵訊時陳稱：（「問：有無其他補充？」．． ．。我星期一〈按應係10月26日〉去上班時，我跟呂春美確 認，呂春美跟我講說那就可以補假，因為事先他們已經跟我 們．．．講了。)（選他129號卷第235頁正面）。㈦、證人陳美珠之證述：
98年11月19日調查站受詢時陳稱：（「問：為何你明知98年 10月24日早上7時45分於出勤紀錄表上簽到，以及下午17時 45分的簽退時間是不實的，為何當天下午14時仍離開工作場 所，前往花蓮縣縣長候選人傅崐萁造勢活動表演？」這是98 年1O月26日補簽到的時候，陳美英告訴我，參加98年10月24 日的花蓮縣縣長候選人傅崐萁造勢活動表演的人，直接在簽 到簿上寫協助公所辦理傳統技藝射箭活動，並註記『加班』 ，工作時數可以記載8小時，所以我才會在出勤紀錄表上不 實記載出勤的時數。）（選他129號卷第227頁反面）。㈧、關於短期就業人員工資及計算方式：
依新城鄉公所與田德慶等10人所締「97-98年短期促進就業 措施－促進原住民在地就業計畫契約書」第4條第1項約定：
受僱人田德慶等10人工作日及工作時間由新城鄉公所依需要 排定，原則上每月不得超過22日；第2項約定：受僱人每日 正常工作時間為8小時。新城鄉公所於必要時，得依法調整 每日正常工作時間至10小時，但每2周工作總時數仍不得超 過84小時；第6條第1項約定：受僱人之工資為每日新台幣 800元（原審卷第182頁至第187頁）。㈨、關於田德慶等10人98年10月24日填載出勤紀錄如下：１、張弘萱：下午1時30分至5時30分（加班4小時），工作內容 ：協助公所辦理傳統射箭比賽及整理環境（加班）（選偵 80號卷第123頁；選他129號卷第214頁）。２、陳美英：上午7時至中午12時；下午13時30分至下午17時40 分，工作內容：協助公所辦理傳統射箭比賽及整理環境（加 班）（選偵80號卷第127頁）。
３、高美玲：下午1時30分至5時35分，工作內容：協助公所辦理 傳統射箭比賽及整理環境（加班4小時）（選偵80號卷第132 頁；選他129號卷第318頁）。
４、陳美珠：上午7時45分至中午12時10分；下午1時25分至下午 5時45分，工作內容：協助公所辦理傳統射箭比賽及整理環 境（加班8小時）（選偵80號卷第136頁；選他129號卷第230 頁）。
５、陳惠香：下午1時30分至5時32分，工作內容：協助公所辦理 傳統射箭比賽及整理環境（加班4小時）（選偵80號卷第141 頁；選他129號卷第304頁）。
６、胡金全：下午1時35分至9時30分，工作內容：協助公所辦理 傳統射箭比賽及整理環境（加班，報加班4小時）（選偵80 號卷第149頁；選他129號卷第308頁）。７、周文龍：下午1時18分至5時40分，工作內容：協助公所辦理 傳統射箭比賽及整理環境（選偵80號卷第151頁；選他129號 卷第282頁；本院卷第79頁反面）。
８、張生輝：下午13時25分至21時30分，工作內容：協助公所辦 理傳統射箭比賽及整理環境（加班8小時）（選偵80號卷第 158頁；選他129號卷第71頁）。
９、田德慶：上午7時51分至中午12時05分；下午1時25分至下午 5時36分，工作內容：協助公所辦理傳統射箭比賽及整理環 境，工作時數8小時（選偵80號卷第160頁；選他129號卷第 64頁；本院卷第79頁反面）。
、吳秀蘭：上午7時45分至中午12時10分；下午1時25分至下午 5時48分，加班8小時，工作內容：協助公所辦理傳統射箭比 賽及整理環境（加班8小時）（選偵80號卷第126頁）。㈩、關於田德慶等10人分別詐得金額及未詐得原因：
證人葉秀信及王玉婷即新城鄉公所辦理核算98年短期就業人 員工資承辦人員於本院104年3月31日審理時結證稱：「問： 你們在核算工資時，是看他總工作時數核算？還是依照請假 休假日數計算？」〈請求提示98年10月24日出勤紀錄表，審 判長同意提示〉
１、我們還是依據總工作時數核算。
２、所有人都是以出勤記錄表來計算薪資，每月上限22天（176 小時），如果超過176小時的部分，則不能計入薪資計算。３、吳秀蘭98年10月工作時數是171小時，而98年10月24日報加 班8小時，但是因為她有176小時上限，所以當月我們只有給 她報5個小時的加班費，在11月份我們有把這500元扣回來。４、陳美英98年10月工作時數是187小時，而98年10月24日報加 班8小時，但是因為她有176小時上限，所以當月我們沒有給 她報8個小時的加班費，當然在11月份我們就沒有將這800元 扣回來。
５、陳美珠98年10月工作時數是175小時，而98年10月24日報加 班8小時，但是因為她有176小時上限，所以當月我們只有給 她報1個小時的加班費，在11月份我們有把這100元扣回來。６、高美玲98年10月工作時數是168小時，而98年10月24日報加 班4小時，每月上限為176小時，當月我們核給她的工資是21 天168小時，應該這個月沒有給她加班費。
７、陳惠香98年10月工作時數是176小時，而98年10月24日報加 班8小時，但是因為她有176小時上限，所以當月24號我們沒 有算工資給她。
８、田德慶98年10月工作時數是147小時，而98年10月24日報加 班8小時，所以當月我們給他19天152小時薪資，也就是10月 24日核給他500元加班費。
９、張生輝98年10月工作時數是176小時，而98年10月24日報加 班8小時，但是因為他有176小時上限，所以當月我們沒有給 他加班費。
、胡金全98年10月工作時數是176小時，而98年10月24日報加 班8小時，但是因為他有176小時上限，所以當月我們沒有給 他加班費。
、周文龍98年10月工作時數是164小時，而98年10月24日報加 班4小時，所以當月我們給他20.5天164小時薪資，所以10月 24日並沒有核給他加班費。
、張弘萱98年10月工作時數是179小時，而98年10月24日報加 班4小時，但是因為有176小時上限，所以當月我們沒有給他 加班費（本院卷第236頁正面至第237頁反面）。、證人葉秀信於本院104年3月31日審理時庭呈之98年短期促進
就業10月份溢領扣款明細表亦載明：98年10月24日除證人田 德慶溢領500元、吳秀蘭溢領500元及陳美珠溢領100元外， 其餘張生輝等7人，98年10月24日當日並無溢領加班費（本 院卷第242頁）。
、此外並有花蓮縣新城鄉公所粘貼憑證用紙、97-98短期促進 就業措施－促進原住民在地就業計畫10月薪資單及98年10月 份短期促進就業措施－促進原住民在地就業計畫紀勤紀錄表 乙宗在卷可稽（置於卷外）。
、至於證人張生輝（選他129號卷第65頁至第68頁、第86頁至 第87頁）、陳惠香（選他129號卷第301頁至第303頁、第320 頁至第322頁）、周文龍（選他129號卷第262頁至第265頁、 第288頁至第289頁）、胡金全（選他129號卷第305頁至第 307頁、第322頁至第323頁）、吳秀蘭（選他129號卷第267 頁至第270頁、第289頁至第290頁）等5人固未指稱，被告有 明確告知98年12月24日參加傅崐萁參選花蓮縣縣長造勢大會 可以報支加班費。惟查，前開事實業據被告供認坦承在卷（ 本院卷第245頁反面、第251頁正面），且有前開證據可證， 參以被告為張生輝等5人短期就業工作人員之直屬指導人員 ，宥於職務上之隸屬關係，證人張生輝等5人設詞迴護被告 ，應難認係反常識之推論。尤有甚者，如非被告告知或允諾 98年12月24日參加傅崐萁參選花蓮縣縣長造勢大會可以報支 加班費，證人張生輝等5人豈敢明目張膽，集體詐領加班費 ，是本院認為張生輝等5人之證詞，應不足作為對被告有利 之認定。
、綜上，本件事件明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、法律之適用：
㈠、查短期就業人員並非公務人員。又98年份短期促進就業措施 －促進原住民在地就業計畫薪資單係由證人葉秀信所製作， 但因承辦人員業務繁忙，由臨時僱用人員林麗芳製作，為檢 察官及被告所不爭（本院卷第151頁正面，不爭執事項第 點）。
㈡、98年短期促進就業措施－促進原住民在地就業計畫出勤計畫 表由行政院原住民族委員會製作定型格式，生輔員葉秀信因 業務繁忙其短期臨時就業工作人員每日出勤簽到退簿，委由 陳美英小姐協助管理收放，其短期臨時就業工作人員自行按 當天實際工作時間簽到退，並請林麗芳小姐不定期抽檢有無 按時簽到退，於每個月底由林麗芳、王玉婷兩人彙整工作出 勤時數後再計算薪資，薪資報表完成後交由生輔員葉秀信蓋 章，其作業流程無須知會呂春美，亦有花蓮縣新城鄉公所10 4年3月3日新鄉人字第0000000000號函文乙紙在卷可稽（本
院卷第144頁至第145頁）。
㈢、再98年份短期促進就業措施－促進原住民在地就業計畫薪資 單、出勤錄表、請假單由葉秀信核對後，交給新城鄉公所民 政課長劉毖稜，再會行政室及主計室，亦為檢察官及被告兩 造所不爭（本院卷第151頁，不爭執事項第點）。㈣、綜上，被告縱經新城鄉公所指派辦理同鄉公所原民住家政、 輔導業務，管理原住民舞蹈及清潔等工作，惟關於短期就業 人員工資之核發事項與被告職務全然無涉，被告亦無置喙餘 地，是被告顯無可能，亦無機會利用職務之便，圖利證人田 德慶等10人，或利用職務上之機會，詐取財物甚明。㈤、修正後之教唆犯既採共犯從屬性說之立場，因此，關於教唆 犯之處罰效果，仍維持現行法第2項「教唆犯，依其所教唆 之罪處罰之」之規定，在適用上係指被教唆者著手實行，且 具備違法性後，教唆者始成立教唆犯。而成立教唆犯後之處 罰，則依教唆犯所教唆之罪(如教唆殺人者，依殺人罪處罰 之)。至於應適用既遂、未遂何者之刑，則視被教唆者所實 行之構成要件事實既遂、未遂為斷（刑法第29條修正立法理 由㈢參照）。
㈥、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條第1項業於 103年6月18日修正公布，並於同年月20日施行。而修正前刑 法第339條第1項係規定：「意圖為自己或第三人不法之所有 ，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期 徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」修正後該條項則 規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本 人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或 併科50萬元以下罰金。」另中華民國刑法施行法第1條之1第 1項、第2項前段則規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施 行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94 年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。」是 刑法第339條第1項於103年6月18日修正前，所定罰金數額應 提高為30倍，即3萬元。經比較新、舊法之結果，新法之罰 金刑部分顯較舊法為高，是以適用行為時之法律對被告較為 有利，本案自應適用行為時之法律，即103年6月18日修正前 刑法第339條第1項之規定論處。
㈦、被告基於教唆詐欺取財之犯意，於98年10月23日，在新城鄉 大漢活動中心，告知98年短期工作舞蹈班及環境清潔班成員
田德慶等10人詐領加班費，核係犯修正前刑法第339條第1項 之教唆詐欺取財罪（證人吳秀蘭、陳美珠及田德慶3人）及 修正前同條第3項之詐欺取財未遂罪（證人張生輝、張容萱 、陳惠香、周文龍、胡金全、高美玲、陳美英等7人）。其 以一教唆行為觸犯詐欺取財罪及詐欺取財未遂罪，應依刑法 第55條前段，論以想像競合犯，並從一重之教唆詐欺取財罪 處斷。
㈧、起訴書原認被告涉犯刑法第131條之圖利罪嫌，惟此部分業 據檢察官於本院104年3月31日審理時當庭指出，被告係犯修 正前刑法第339條第1項之教唆詐欺取財罪，並無涉犯貪污治 罪條例圖利等相關罪嫌（本院卷第238頁反面）。故起訴書 所載論罪法條尚有未洽，應予變更。
三、撤銷原判決之理由：
㈠、原判決認被告是否有於98年10月23日，在新城鄉大漢活動中 心，告知田德慶等10名短期就業人員，參加傅崐萁選舉造勢 大會可報加班，尚無法達到通常一般人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度，應而為被告無罪之諭知，固非無見 。
㈡、惟按「罪證有疑，利歸被告」固為刑事審判之鐵則，但針對 難以解決之事實認定問題，如欠缺決斷力，往粗糙懷疑方向