臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度重上字第100號
上 訴 人 洪珮真
訴訟代理人 余景登 律師
被上訴人 朱晉億
朱昶欣
上 二 人
訴訟代理人 王維毅 律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華
民國104年9月29日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度重訴
字第108號）提起上訴，本院於105年4月21日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言，若縱經法院判決 確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之 法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照） 。查被上訴人主張其與上訴人間就如附表一、二所示不動產 所設定共同擔保債權金額新臺幣（下同）1,600萬元之抵押 權所擔保之債權不存在，兩造有所爭執，而該債權是否存在 ，攸關其等所有如附表一、二所示不動產日後是否遭強制執 行以清償該債權，致其等在私法上之地位有受侵害之危險， 而此種危險得以確認判決除去，揆諸前開說明，應認被上訴 人提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，先予 敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
㈠如附表一編號1、2所示土地為伊等共有，如附表一編號3至6 所示土地為朱晉億所有，如附表二所示建物為朱昶欣所有（ 附表一土地及附表二建物，以下合稱系爭土地及建物）。經 伊等向地政機關查詢及登記資料顯示，系爭土地及建物，有 經臺南市新化地政事務所（下稱新化地政事務所）於民國 104年4月23日，以新地普字第44220號收件，申請普通抵押 權（下稱系爭抵押權）登記（代理人為陳俊男），共同擔保
債權總金額1,600萬元，擔保債務人（被上訴人）對抵押權 人（上訴人），於104年4月22日所立買賣契約發生之債務。 ㈡然伊等與上訴人並不相識，亦未曾與上訴人於104年4月22日 訂立任何買賣契約，自無可能同意設定系爭抵押權予上訴人 ，且伊等從未授權任何人辦理系爭抵押權設定登記予上訴人 ，系爭抵押權之設定登記，應係陳俊男未經伊等同意而為， 伊已對陳俊男提起刑事偽造文書及使公務員登載不實之告訴 。系爭抵押權所擔保之債權種類與範圍，既已登記明示限於 兩造所立買賣契約所發生之債務，則系爭抵押權所擔保之債 權為何，應以設定登記之內容為準，而不許以登記以外之事 由認定之，伊等既未與上訴人訂立任何買賣契約，系爭抵押 權所擔保之債權並不存在，然系爭抵押權登記之形式仍存在 ，故請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並依民法第 767條第1項中段規定請求上訴人塗銷系爭抵押權登記等語。二、上訴人則以：訴外人吳添正與被上訴人於104年4月21日，就 系爭土地及建物，簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契 約），以總價金4,600萬元，向被上訴人購買系爭土地及建 物。而上訴人與吳添正為合夥關係，上訴人借錢給合夥支付 系爭買賣契約價金，上訴人有交付1,300萬元及支付稅金約 2,777,145元，且另有代書費及其他費用尚未結算，上訴人 是系爭買賣契約之實質當事人，以上訴人為系爭抵押權之抵 押權人，並非法律所不許。系爭抵押權設定登記是反設定， 雖設定時債權尚未發生，但擔保的是買賣契約解除時，買賣 價金返還之債權等語，資為抗辯。
三、原審判決：㈠確認兩造間就如附表一所示土地、及上訴人與 被上訴人朱昶欣間就附表二所示建物，於104年4月24日所為 共同擔保金額1,600萬元之抵押權設定登記，其所擔保債權 不存在。㈡上訴人應將前項抵押權設定登記塗銷。上訴人不 服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一 審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠坐落臺南市新市區○○段000000地號土地為被上訴人共有， 所有權權利範圍各100分之89（朱昶欣）、100分之11（朱晉 億）。
㈡坐落臺南市新市區○○段0000地號土地（下稱系爭2641地號 土地）為被上訴人共有，所有權權利範圍各1000分之949（ 朱昶欣）、1000分之51（朱晉億）。
㈢坐落臺南市新市區大營段2641-1、2644-1、2645-1、2645-2 地號土地為被上訴人朱晉億所有，權利範圍為全部。臺南市 新市區○○段000○號建物（坐落系爭2641地號土地上，門
牌號碼臺南市新市區○○000號）為被上訴人朱昶欣所有， 權利範圍為全部。
㈣系爭土地及建物，於104年4月23日（新化地政事務所收件日 期），經向新化地政事務所申請普通抵押權登記（代理人為 陳俊男），由該所以新地普字第44220號收件，於104年4月 24日完成登記，共同擔保債權總金額1,600萬元，擔保債務 人對抵押權人，於104年4月22日，所立買賣契約發生之債務 ，債務人為被上訴人，權利人為上訴人。
㈤被上訴人於104年4月21日，與吳添正就系爭土地及建物，簽 立系爭買賣契約，吳添正以總價金4,600萬元，向被上訴人 購買系爭土地及建物。
五、兩造爭執事項：
兩造有無設定系爭抵押權登記之真意？被上訴人請求塗銷系 爭抵押權設定登記，有無理由？
六、得心證之理由：
㈠查被上訴人於104年4月21日與吳添正，就系爭土地及建物， 簽立系爭買賣契約，吳添正以總價金4,600萬元，向被上訴 人購買系爭土地及建物等情，為兩造所不爭執，並有上訴人 提出之系爭買賣契約在卷可稽（見本院卷第37至47頁），堪 信為真實。被上訴人主張吳添正因系爭買賣契約，有支付伊 等1,300萬元，伊等有同意就買賣價金金額，設定抵押權給 吳添正，但沒有同意設定給上訴人或其他人，也沒有同意陳 俊男代理設定抵押權給其他人；伊等也不認識上訴人等語（ 見本院卷第226至228頁）。上訴人雖辯稱伊與吳添正為合夥 關係，伊借錢給合夥支付系爭買賣契約價金，有交付1,300 萬元及支付稅金約2,777,145元，且另有代書費及其他費用 尚未結算，伊為系爭買賣契約之實質當事人，故以伊為系爭 抵押權之抵押權人非法所不許云云（見本院卷第132至133頁 ）。惟查：
⒈系爭買賣契約之出賣人為被上訴人，買受人為吳添正，有系 爭買賣契約可憑。依系爭買賣契約內容觀之，並無隻字片語 提及上訴人，或吳添正係以（與上訴人）合夥之身分與被上 訴人締約，已難認上訴人為系爭買賣契約之當事人。上訴人 雖辯稱伊與吳添正為合夥關係，伊有借錢給合夥支付系爭買 賣契約價金云云，惟上訴人稱「借錢給合夥」，與「與吳添 正合夥」，本為不同之法律關係，上訴人將二者混為一談， 已混淆金錢消費借貸、合夥之觀念。惟不論上訴人與吳添正 之內部關係為何，依上開說明，依系爭買賣契約內容觀之， 均難認上訴人為系爭買賣契約之當事人。
⒉被上訴人主張吳添正因系爭買賣契約，支付伊等1,300萬元
，伊等有同意就買賣價金金額，設定抵押權給吳添正，但沒 有同意設定給上訴人或其他人等語，而系爭買賣契約「四、 擔保責任」②約定「本買賣標的物如有設定抵押權登記時， 限於產權移轉後辦理抵押權塗銷登記，逾期不辦理抵押權塗 銷登記者，則視為違約…（下略）。」（見本院卷第39頁） ；除此之外，遍觀系爭買賣契約，亦無被上訴人同意提供系 爭土地及建物，設定抵押權登記予上訴人或吳添正指定之第 三人之約定，是被上訴人主張伊等並未同意設定抵押權登記 予上訴人等語，應堪採信，足徵兩造並無設定系爭抵押權登 記之真意。
㈡按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占 有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受 償之權，民法第860條定有明文。又按抵押權為從物權，以 其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之 發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若 所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵 押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決意旨參 照）。查：
⒈系爭抵押權設定契約書「擔保債權種類及範圍」，記載「擔 保債務人（按指被上訴人）對抵押權人（按指上訴人），於 104年4月22日，所立買賣契約發生之債務」，「債務清償日 期」記載「104年7月21日」；「其他擔保範圍約定」記載「 1.取得執行名義費用。2.保全抵押物費用。3.因債務不履行 而發生之損害賠償。」（見原審卷第75頁），惟查被上訴人 未曾於104年4月22日（或104年4月21日）與上訴人訂立任何 買賣契約，上訴人非系爭買賣契約之當事人，亦經本院認定 說明如上，則被上訴人不可能因買賣契約而對上訴人負擔債 務，可見系爭抵押權所擔保之債權並不存在。
⒉況查系爭抵押權設定契約書「債務清償日期」記載「104年7 月21日」（見原審卷第75頁），而上訴人於本院105年1月11 日行準備程序時，自承迄至該時（105年1月11日），系爭抵 押權擔保之債權仍未發生等語（見本院卷第132頁），可見 系爭抵押權設定契約書約定之「債務清償日期104年7月21日 」屆滿，上訴人對被上訴人亦無任何債權存在，則系爭抵押 權所擔保之債權不存在，應堪認定。依上開說明，系爭抵押 權所擔保之債權既不存在，縱為抵押權之設定登記，亦難認 其抵押權業已成立，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權 不存在，即屬有據。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞
者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。查系爭抵 押權及其所擔保之債權雖不存在，然系爭抵押權登記仍然存 在，此項形式上之存在，已妨害被上訴人之所有權，則被上 訴人本於所有權人之地位，依民法第767條第1項中段規定， 請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬有據。七、綜上所述，被上訴人本於民法第767條第1項中段所有權妨害 除去請求權規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在 ，及上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記，均有理由，應予准 許。原審因而為被上訴人勝訴之判決，核無違誤。上訴意旨 ，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁 回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，於本件 判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。九、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
民事第六庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 羅心芳
法 官 翁金緞
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
書記官 廖文靜
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
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│附表一：土地部分 │
├─┬───────────────────────┬─────┬─────┤
│編│ │面 積 │權利範圍 │
│ ├───┬────┬────┬────┬────┼─────┼─────┤
│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │ 小 段 │地 號 │平方公尺 │應有部分 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┤
│1 │臺南市│新市區 │大營段 │ │2640-3 │92 │朱昶欣權利│
│ │ │ │ │ │ │ │範圍100分 │
│ │ │ │ │ │ │ │之89、朱晉│
│ │ │ │ │ │ │ │億權利範圍│
│ │ │ │ │ │ │ │100分之11 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┤
│2 │臺南市│新市區 │大營段 │ │2641 │1,408 │朱昶欣權利│
│ │ │ │ │ │ │ │範圍1000分│
│ │ │ │ │ │ │ │之949、朱 │
│ │ │ │ │ │ │ │晉億權利範│
│ │ │ │ │ │ │ │圍1000分之│
│ │ │ │ │ │ │ │51 │
├─┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┤
│3 │臺南市│新市區 │大營段 │ │2641-1 │24 │朱晉億權利│
│ │ │ │ │ │ │ │範圍全部 │
├─┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┤
│4 │臺南市│新市區 │大營段 │ │2644-1 │141 │朱晉億權利│
│ │ │ │ │ │ │ │範圍全部 │
├─┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┤
│5 │臺南市│新市區 │大營段 │ │2645-1 │1,593 │朱晉億權利│
│ │ │ │ │ │ │ │範圍全部 │
├─┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┤
│6 │臺南市│新市區 │大營段 │ │2645-2 │592 │朱晉億權利│
│ │ │ │ │ │ │ │範圍全部 │
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┌────────────────────────────────────────────┐
│附表二：建物部分 │
├─┬───────────────────────┬─────┬────────────┤
│ │ │權利範圍 │ │
│ ├───┬────┬────┬────┬────┼─────┤備 考 │
│ │縣 市│鄉鎮市區│ 段 │ 小 段 │建號 │應有部分 │ │
├─┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┼────────────┤
│ │臺南市│新市區 │大營段 │ │862 │朱昶欣所有│坐落同地段2641地號土地上│
│ │ │ │ │ │ │，權利範圍│ │
│ │ │ │ │ │ │為全部 │ │
├─┴───┴────┴────┴────┴────┴─────┤ │
│門牌號碼：臺南市新市區○○000號 │ │
└───────────────────────────────┴────────────┘