臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第48號
上 訴 人 邱新築
訴訟代理人 陳忠鎣 律師
被 上訴人 陳美岑
訴訟代理人 陳耀周
上列當事人間請求加倍返還訂金事件，上訴人對於民國103年12
月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度訴字第377號）提
起上訴，本院於104年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊經由代書侯淞譯之仲介，於民國（下同） 102年10月8日與上訴人訂約，以總價新臺幣（下同）1,820 萬元，向上訴人購買嘉義市○路○段000號面積193平方公尺 土地及其上建號13980號總面積121.96平方公尺（含增建部 分）建物（下稱系爭房地），上訴人並允諾渠會負責塗銷系 爭房地之抵押登記，伊遂當場給付訂金30萬元予上訴人，嗣 因上訴人遲遲並未塗銷系爭房地之抵押登記，伊乃於103年2 月5日以大林郵局第7號存證信函，請上訴人於函到後十日內 塗銷抵押，逾期不為，視為上訴人不賣，契約解除，上訴人 應退還30萬元訂金予伊，上訴人收受存證信函後曾向伊及侯 淞譯表示渠已獲得第二順位抵押權人同意塗銷，並要向第一 順位抵押權人玉山銀行索取欠款餘額明細，但事後並未為之 ，經伊多次催促未果，伊遂於103年4月21日以大林郵局第17 號存證信函，再次函請上訴人於文到一週內辦妥塗銷抵押事 宜，否則視為自逾期日起解除該買賣約定，並退還伊30萬元 訂金，上訴人收受存證信函後亦曾向侯淞譯表示將會與伊協 商，但均無履行，嗣始知上訴人已於103年4月16日將系爭房 地賣給第三人陳淑美，並於103年5月5日辦理移轉登記完畢 。本件既係上訴人拒不先行塗銷抵押，復將系爭房地賣給他 人，並非伊不買或不給付買賣價金，則類推適用民法第249 條第3款規定，上訴人自應加倍給付伊訂金60萬元，爰訴請 上訴人給付60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行等語。二、上訴人則以：兩造固於102年10月8日訂約，被上訴人願以總 價1,820萬元，向伊購買系爭房地，被上訴人並當場給付訂 金30萬元予伊，惟伊出售系爭房地，係委由侯淞譯之仲介， 伊並於簽約當日，透過侯淞譯向被上訴人表明系爭房地已設 定有第一、二順位抵押權，且第一順位抵押權尚有1,200萬
元未清償、第二順位抵押權亦有200萬元未清償，被上訴人 知悉上情後仍表示願意購買，兩造始訂立上開契約，況兩造 於締約之際，亦未約定賣方必須先將系爭不動產上之抵押權 塗銷，本件實乃被上訴人遲未依約履行購買系爭房地，經伊 多次向被上訴人聯繫後續買賣事宜，被上訴人均置之不理， 伊始於103年1月23日以存證信函向被上訴人表示，應於十日 內前來與伊簽約並繳交餘款，逾期將依約沒收所收訂金30萬 元，但被上訴人仍未理會，伊於等待一、二個月後始於103 年4月16日將系爭房地賣給第三人陳淑美，依民法第249條第 1項第2款規定及兩造於簽訂上開不動產買賣契約時已言明日 後買賣雙方如有違約，買方不買則訂金沒收、賣方不賣則加 倍賠償之約定，伊自得依約沒收被上訴人所繳付之訂金，被 上訴人訴請加倍返還訂金，顯屬無據等語，資為抗辯【原審 判命上訴人應給付被上訴人60萬元，及自103年7月16日（起 訴狀繕本送達翌日）起至清償日止按年息5%計算之利息，並 酌定擔保金額宣告假執行。上訴人不服提起上訴，聲明求為 判決：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲 請均駁回；被上訴人則求為判決如主文】。
三、下列事實為兩造所不爭（見本院卷第44～46頁、第99～100 頁），應堪信為真實：
（一）被上訴人經聯合代書事務所之代書即證人侯淞譯仲介， 於102年10月8日與上訴人簽約購買系爭嘉義市○路○段 000號（面積193平方公尺）土地及同段建號13980號（ 總面積121.96平方公尺，含增建）建物，買賣總價為1, 820萬元，被上訴人於當日當場給付上訴人30萬元。 （二）102年10月8日被上訴人給付上訴人30萬元時，雙方並簽 訂訂金收據一紙，約定「日後買賣雙方如有違約，買方 不買訂金沒收，賣方不賣加倍賠償，不得異議。」 （三）於102年10月3日間，系爭土地上有權利人為玉山商業銀 行股份有限公司、擔保債權總金額1,440萬元之第一順 位抵押權，及債權金額700萬元之第二順位抵押權，設 定義務人為邱吟月、邱新進、邱新築、邱繁昌、邱梅英 ；系爭建物上則有權利人為玉山商業銀行股份有限公司 、擔保債權總金額1,440萬元之第一順位抵押權，及債 權金額700萬元之第二順位抵押權，設定義務人為邱吟 月。
（四）兩造間曾有如下存證信函往返：
1.上訴人於103年1月23日以嘉義保安郵局第8號存證信 函通知被上訴人，於函到10日內簽約並繳交餘款，逾 期則將所收訂金沒收。
2.被上訴人於103年2月5日以嘉義大林郵局第7號存證信 函催告上訴人，於接到該信函10天內塗銷系爭房地上 之抵押權，逾期不為，該約定即自動失效，並應及時 退還被上訴人已付之訂金30萬元。
3.被上訴人於103年4月21日以嘉義大林郵局17號存證信 函催告上訴人，於文到一週內辦妥系爭抵押權塗銷， 逾期不為，視為無意出售，自逾期日起解除該買賣約 定，請上訴人即時退還向被上訴人收取之訂金30萬元 。
（五）被上訴人以上訴人未塗銷系爭房地上之抵押權為由，拒 絕與上訴人訂立本約，上訴人嗣於103年4月16日將系爭 房地另行出售予第三人陳淑美，於103年5月5日辦妥所 有權移轉登記，並清償第二順位抵押權人吳金蓮200萬 元，吳金蓮始塗銷系爭房地上第二順位抵押權。四、被上訴人主張：本件係上訴人拒不先行塗銷抵押，復將系爭 房地賣給他人，上訴人應加倍給付伊訂金60萬元等情，既為 上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件自應審究：被上 訴人於102年10月8日交付予上訴人之30萬元定金之性質為何 ？本件是否應由上訴人先行塗銷系爭房地上之抵押登記？兩 造遲未訂立買賣系爭房地之本約，上訴人是否有可歸責之事 由？經查：
（一）按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約 權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預 定之本約內容請求履行；又買賣預約，非不得就標的物 及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但 不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字 第964號民事判例要旨參照）。依據兩造不爭執事項（ 二），兩造於102年10月8日所簽訂之訂金收據，既係約 定：「……日後買賣雙方如有違約，買方不買訂金沒收 ，賣方不賣加倍賠償，不得異議……」等語；且兩造雖 就買賣標的物及出售價格約定：「土地座落：嘉義市○ 路○段000地號建號13980號」、「土地面積：地193平 方公尺建121.96平方公尺含增建部份」、「出售價：總 價1820萬元」等語，然就付款方式卻約定為「再議」， 此有兩造所不爭之訂金收據在卷可稽（見原審卷第3頁 ），足見上開買賣價金究應何時給付？如何給付？兩造 係約定留待日後再詳加約定；再參酌兩造簽訂上開約定 之見證人侯淞譯於原審亦明白證稱：「（問：有無看過 所提示訂金收據？）有，內容都是我寫的，讓雙方簽名 的」、「（問：原告向被告購買嘉義市○路○段000地
號土地及13980建號建物，是你仲介雙方買賣的？）對 」、「（問：為何沒有訂立買賣契約僅訂立訂金收據？ ）因為當天在那邊談，原告說要先送訂金，之後再訂契 約」等語（見原審卷第33～34頁），甚至上訴人於原審 亦自認：「（問：訂金收據上面付款方式寫『再議』是 指何意思？）是指日後正式簽立不動產買賣契約書之意 」等語（見原審卷第57頁），堪認兩造於102年10月8日 所簽立者，要僅係買賣系爭房地之預約而已，並非買賣 系爭房地之本約。上訴人主張：兩造於102年10月8日所 簽立者，為買賣系爭房地之本約云云，尚非可採。 （二）次按在契約成立前交付定金，以擔保契約之成立者，學 說謂之「立約定金」；交付立約定金者，除當事人另有 約定，應依其約定外，如付定金之當事人拒不成立主契 約，則受定金之當事人毋庸返還其定金；如受定金當事 人拒不成立主契約，即應加倍返還（71年3月13日司法 院第一期司法業務研究會司法院第一廳研究意見參照） 。查兩造於102年10月8日所簽訂之訂金收據，既已明白 約定：「茲收到陳美芩（應為岑之誤繕）新台幣參拾萬 元正，特此立據是實。日後買賣雙方如有違約，買方不 買訂金沒收，賣方不賣加倍賠償，不得異議……」等語 ，又兩造於上開時地所簽立者，實係買賣系爭房地之預 約，已如前述，則依上說明，被上訴人既於本約成立前 即已交付定金30萬元予上訴人，其目的顯係意在擔保主 契約（本約）之成立無疑，該定金之性質，自應認屬「 立約定金」之性質。
（三）經原審傳訊仲介兩造訂立本件預約之證人侯淞譯，到庭 證稱：「（問：原告購買系爭建物時，你們有無將建物 謄本請領出來給原告核閱？）要簽這張收據時，我有跟 原告說這間房間有借了很多錢，原告說如果安全的話就 沒有關係」、「（問：當初買賣價金1,820萬元，究竟 系爭建物抵押部分是由何人清償？）是賣方做清償，被 告說他有辦法去塗銷」、「（問：故買賣價金純粹是建 物價值並不包含二胎抵押權？）對，是由被告先清償二 胎的抵押權，原告單純給被告1,820萬元」、「（問： 當初原告給付三十萬元訂金並且簽立訂金收據時，原告 已經知道系爭建物有設定二胎抵押權，而且是否也同意 被告要去塗銷？）對，原告知情有二胎的抵押權，而且 被告也說要去辦理塗銷」、「（問：本件買賣兩造既然 知道系爭建屋上有兩筆抵押權，原告是以單純房價不包 含清償抵押債權金額1,820萬元購買系爭建物及土地，
有無約定被告於何時處理完畢抵押權？）沒有，被告僅 說很快」、「（問：很快是指什麼？）被告說塗銷抵押 權的部分他會去處理，但沒有說明於何時處理抵押權之 事……」等語（見原審卷第34～35頁、第68頁），再參 酌上訴人於原審言詞辯論程序中亦曾自認：「我有跟原 告清楚說我會辦理塗銷，我說要帶原告去銀行看我尚欠 多少……」等語（見原審卷第35頁反面），則被上訴人 主張：兩造確有約定上訴人應負責塗銷系爭房地之抵押 登記等情，應堪信為真實。上訴人辯稱：兩造並未約定 伊應負責塗銷系爭房地之抵押登記云云，顯與兩造所約 定系爭房地之買賣價格為1,820萬元等情不符，復與證 人侯淞譯所證述兩造談論本件買賣之情節不符，所辯自 非可採。
（四）又兩造雖未約定上訴人應塗銷系爭房地抵押登記之履行 期限，惟按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求 給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責 任；又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定 相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除 其契約，民法第229條第2項前段、第254條分別定有明 文。查兩造於102年10月8日簽訂本件預約後，被上訴人 既已於103年2月5日以嘉義大林郵局第7號存證信函催告 上訴人，於接到該信函10天內塗銷系爭房地上之抵押權 ，堪認被上訴人確已於其得請求上訴人依約履行塗銷系 爭房地抵押登記義務時，定相當期限催告上訴人履行， 乃上訴人竟未於被上訴人所定期限內塗銷系爭房地抵押 登記，被上訴人遂再於103年4月21日，以嘉義大林郵局 17號存證信函催告上訴人，於文到一週內辦妥系爭抵押 權塗銷，逾期不為，視為無意出售，自逾期日起解除該 買賣約定，此為兩造所不爭（見兩造不爭執事項四、五 ），依上說明，自應認本件兩造買賣系爭房地之預約， 已因上訴人未於受催告後履行其塗銷抵押登記之義務， 而經被上訴人合法解除。
（五）就此，上訴人雖辯稱：本件實係被上訴人不欲與伊訂立 買賣系爭房地之本約，伊亦已向被上訴人表示解除系爭 預約云云。惟查，上訴人依約既有塗銷抵押登記之義務 ，已如前述，則在上訴人未依約履行其塗銷抵押登記義 務之前，要難認被上訴人有與上訴人訂立本約之義務， 故上訴人於103年1月23日以嘉義保安郵局第8號存證信 函通知被上訴人，應於函到10日內簽約並繳交餘款，逾 期則將所收訂金沒收云云，自不發生催告或解約之效果
，上訴人此部分所辯，要無可採。
（六）再按「被上訴人於簽立系爭買賣預約時所交付之定金， 係以擔保本約（買賣契約）之成立為目的之所謂『立約 定金』；若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履 行為目的，固有民法第249條規定之適用；本約如未成 立，定金之效力仍應類推適用民法第249條之規定」（ 最高法院93年度台上字第441號民事裁判要旨參照）。 本件兩造於102年10月8日所簽立者，乃買賣系爭房地之 預約，而被上訴人於本約成立前既已交付定金30萬元予 上訴人，其目的顯係意在擔保主契約（本約）之成立無 疑，該30萬元定金自應認屬「立約定金」之性質，已詳 如前述。又本件兩造遲遲未能訂立買賣系爭房地之本約 ，甚至買賣系爭房地之預約亦經被上訴人合法表示解除 ，實乃肇因於上訴人並未依約塗銷系爭房地之抵押登記 所致，亦已詳如前述，準此，自應認本件預約之不能履 行，乃因可歸責於上訴人之事由所致。則依上說明，被 上訴人主張：本件應類推適用民法第249條第3款規定， 上訴人應加倍返還其所受之定金60萬元予伊等情，自屬 有據。
（七）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲 延責任，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給 付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責 任，其經債權人起訴，或依督促程式送達支付命令，與 催告有同一之效力，民法第229條第1、2項分別定有明 文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請 求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍 從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第233 條第1項及第203條所明定。本件被上訴人請求上訴人給 付之金額，並未定有給付之期限，則被上訴人請求加給 自起訴狀繕本送達翌日即103年7月16日起，按年息5%計 算之利息，自屬有理由。
五、從而，被上訴人本於契約之法律關係，請求上訴人給付60萬 元，並加給自起訴狀繕本送達翌日（即103年7月16日）起至 清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原 審判命上訴人應如數給付，並依被上訴人之聲請，酌定擔保 金額後宣告假執行，於法並無不合。上訴論旨，仍執陳詞指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提 舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷
，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 14 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華
法 官 王金龍
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 14 日
書記官 林宛妮