臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度重上字第83號
上 訴 人 邱明宗
李靖廉
李婷娜
李錫雄
李孟儒
上四人共同
訴訟代理人 江信賢 律師
鄭家豪 律師
蔡麗珠 律師
蘇榕芝 律師
被 上 訴人 吳溪盛
訴訟代理人 張文嘉 律師
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於民國103
年7月17日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度重訴字第76號
）提起上訴，本院於104年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人與上訴人邱明宗間就上訴人李靖廉、李婷娜、李錫雄、李孟儒共有坐落臺南市○○區000○000地號土地、應有部分合計均為108分之5，及上訴人李錫雄所有坐落同段000之0、000之0地號土地、應有部分均為108分之5，經臺南市○○地政事務所89年○○土字第001114號收件、於民國89年1月19日登記讓與、擔保債權總金額新臺幣參仟萬元、債權額比例15分之4之抵押權所擔保債權不存在。
被上訴人應將上項抵押權讓與登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因 法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之 危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最 高法院27年上字第316號判例參照）。本件上訴人主張：上 訴人邱明宗原為坐落臺南市○○區○○段000○000地號土地 （嗣000地號因分割增加000之0、之0地號土地）之共有人， 上訴人李靖廉、李婷娜、李錫雄、李孟儒（以下合稱上訴人 李靖廉等4人）為擔保土地買賣契約之履行，而於上開土地 設定抵押權，嗣因上訴人李靖廉對被上訴人負有票款債務， 上訴人李宗儒遂於民國89年l月19日將其抵押權讓與被上訴 人，惟該抵押權所擔保之買賣價金返還債權已不存在一節，
為被上訴人所否認，則兩造間有關前開抵押債權是否存在已 生爭執，法律關係不明確，上訴人在私法上之地位即有受侵 害之危險，此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去，則 其訴請確認非無法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人邱明宗於83年7月8日將其所有系爭 000、000地號土地，應有部分均為108分之5，以新臺幣（下 同）3400萬元買賣價金出售予上訴人李靖廉等4人，雙方訂 有買賣契約書，上訴人李靖廉等4人於簽約時先支付定金300 0萬元予上訴人邱明宗，約定如上訴人邱明宗於85年7月8日 前未表示不出售上述土地及未返還3000萬元定金，即視為買 賣成立，上訴人邱明宗並於83年7月6日以前開土地分別設定 擔保債權總金額3000萬元之抵押權予上訴人李靖廉（債權比 例15分之3）、李孟儒、李婷娜、李錫雄（債權比例各15分 之4）等人，擔保賣方日後不出售系爭土地，對買方所負返 還定金3000萬元之債務。嗣上訴人邱明宗並未在85年7月8日 前表示不出售上揭土地及返還3000萬元定金，依約視為買賣 成立，賣方即應履行移轉所有權登記之義務，買方即無請求 返還3000萬元價金之權利，故上述土地所設定抵押權所擔保 之債權即不存在，該抵押權自亦無由成立。雖上訴人李靖廉 因另對被上訴人負有票款債務，而由上訴人李孟儒於89年l 月19日將其抵押權【擔保債權金額3000萬元，債權額比例15 分之4，設定權利範圍均為108分之5（以下簡稱系爭抵押權 ）】讓與被上訴人，惟因抵押權所擔保之債權不存在，已如 前述，則被上訴人所受讓之抵押權即不能單獨存在，縱認上 訴人李孟儒對上訴人邱明宗有債權存在，被上訴人自上訴人 李孟儒一併受讓抵押債權，惟上訴人邱明宗並未受通知債權 讓與之事實，該債權讓與對上訴人邱明宗不生效力。上訴人 李靖廉等4人現為系爭000、000地號土地（嗣000地號因分割 增加000之0、之0地號土地）之部分共有人，上訴人邱明宗 為抵押債務人，為此依民法第767條所有物妨害除去請求權 ，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人應將 系爭抵押權予以塗銷等語。原審判決伊等敗訴，上訴人不服 ，提起上訴。上訴聲明：如主文第1至3項所示。二、被上訴人則以：上訴人李靖廉等4人與上訴人邱明宗間之買 賣契約係基於通謀意思表示而無效，渠等間之真意實係為金 錢借貸而設定抵押權，因上訴人邱明宗事後無力清償借款， 始於100年間將系爭土地所有權移轉予上訴人李靖廉等4人， 上訴人李孟儒於89年間將系爭抵押權讓與被上訴人，係為幫 其父即李靖廉或其母償債，則該抵押權所擔保之債權亦一併
轉讓予被上訴人，故被上訴人受讓之抵押權合法有效。退步 言，縱使嗣後上訴人邱明宗將系爭土地出售予上訴人李靖廉 等4人，被上訴人亦因善意信賴土地登記而受讓之系爭抵押 權仍然有效，上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存 在及將系爭抵押權登記塗銷，均無理由，原審駁回上訴人之 請求，並無不合等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人李靖廉等4人於83年7月8日與上訴人邱明宗簽訂不動 產買賣合約書，約定由上訴人邱明宗將其坐落系爭000、000 地號土地、應有部分均為108分之5，以買賣價金3400萬元出 售予上訴人李靖廉等4人。
㈡上訴人李靖廉等4人恐日後上訴人邱明宗於85年7月8日前表 示不出售系爭土地，但卻不返還李靖廉等4人已交付之3000 萬元價金致權益受損，要求上訴人邱明宗將上項土地之應有 部分108分之5設定抵押權予李靖廉等4人，以擔保日後邱明 宗如不出售系爭土地，對於李靖廉等4人負有返還3000萬元 買賣價金之債務，邱明宗乃於83年7月6日將前開土地應有部 分108分之5，分別設定擔保債權總金額3000萬元、債權額比 例依序為15分之3、15分之4、15分之4、15分之4之抵押權予 李靖廉、李婷娜、李錫雄及李孟儒等4人。
㈢因上訴人李靖廉對被上訴人負有票款債務，上訴人李孟儒於 89年l月19日將對於上訴人邱明宗債權金額3000萬元之15分 之4比例（即800萬元）債權及系爭抵押權讓與登記予被上訴 人（系爭000地號於99年9月9日逕為分割增加000之0至之0地 號，其中000之0、之0、之0地號為政府徵收）。四、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該 抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發 生，其抵押權即失所附麗。次按，抵押權乃就抵押物賣得價 金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔 保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存 在可言。抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押 權人僅能依設定登記內容行使權利，是抵押債務人究為何人 ，應以設定登記之內容為準。末按，抵押權之成立，以有擔 保之債權存在為前提。債權若不存在，抵押權亦不成立，縱 有抵押權登記，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權 人塗銷該抵押權設定登記。又因債權人無債權可資讓與，第 三人亦無從依土地法第43條規定因信賴抵押權登記而主張受 讓債權以取得該形式上存在之抵押權（最高法院69年度台上 字第35號、75年台上字第1163號、70年度台上字第513號、
98年度台上字第1265號、83年度台上字第2041號、84年度台 上字第167號、94年度台上字第1655號判決意旨參照）。經 查：
㈠依照上訴人邱明宗與上訴人李靖廉等4人間於83年7月8日所 簽立之買賣契約書附註約定：「茲因甲方（即邱明宗）無法 辦理與邱德旺所設定抵押權新台幣肆佰萬元正之塗銷及邱明 宗先生不願於抵押權未塗銷前辦理所有權移轉。於未完成移 轉登記前甲方應每個月給付乙方新台幣陸拾玖萬元整補償費 。若有一個月未給付，乙方得逕為所有權移轉，但甲方如不 願出售時應即刻返還乙方現金新台幣參仟萬元整或即期台灣 銀行支票，視為買賣不成立（已給付補償乙方損失之費用不 得扣除或索回），若有一個月補償費未如期給付或於民國85 年7月8日未表示不出售及返還新台幣參仟萬元正，即視為買 賣成立，不得反悔。」等語，及於83年6月25日所為之抵押 權設定契約書載明「本抵押權設定係權利人承買前列所設定 土地標示不動產已給付價金之擔保抵押設定」等詞（見原審 卷㈠第11、15至18頁），復參以上訴人李靖廉等4人於100年 間已另案訴請上訴人邱明宗履行買賣契約之土地所有權移轉 登記，業經臺灣臺南地方法院判決上訴人李靖廉等4人勝訴 確定在案，上訴人邱明宗並已將系爭000、000地號土地應有 部分合計108分之5所有權分別移轉登記予上訴人李靖廉等4 人所有，且於101年7月30日、同年9月25日將分割增加之同 段000之0、之0地號土地應有部分均為108分之5所有權移轉 登記予上訴人李錫雄等情，有該院民事判決及土地登記簿謄 本可稽（見原審卷㈠第37、38、30至79頁），足認上訴人主 張渠等間確有土地買賣及為擔保日後買賣不成立之價金返還 債務而設定抵押權之事實，應堪採信。被上訴人抗辯上訴人 間係基於通謀虛偽所為假買賣，其抵押權設定登記實係為上 訴人邱明宗向上訴人李靖廉等4人借款之擔保云云，惟未能 舉證以實其說，其該部分之抗辯，洵難遽信。
㈡徵諸前揭上訴人間土地買賣契約約定，上訴人邱明宗既於85 年7月8日前未表示不出售土地及返還3000萬元價金，則買賣 契約確定成立，上訴人邱明宗自有依買賣契約移轉土地所有 權登記之義務，上訴人李靖廉等4人即無請求上訴人邱明宗 返還3000萬元價金之權利，是系爭抵押權所擔保「返還買方 3000萬元價金之債權」即已不存在；嗣上訴人李孟儒固於89 年1月19日為清償其父即上訴人李靖廉對被上訴人之票款債 務，而將系爭抵押權以讓與為原因，將抵押權及其所擔保之 債權變更登記為被上訴人所有，然依抵押權移轉契約書所載 ，其抵押權登記事項效力及於原83年7月6日抵押權設定契約
書等語（見原審卷㈠第23頁），可見系爭抵押權所擔保之內 容仍為「買賣土地價金3000萬元（李孟儒債權比例15分之4 ）之債權」，抵押債務人仍為「上訴人邱明宗」等情無訛。 被上訴人雖受讓抵押權之登記，惟因抵押權所擔保之債權不 存在，已如前述，上訴人李孟儒本無債權可資讓與，系爭抵 押權亦不能單獨存在。
㈢雖被上訴人主張：伊係因信賴土地登記而受讓取得抵押權， 應受保護，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪其權利云云 。惟按，登記簿記載之事項，對於善意第三人，均有登記事 項為真實之公信力，不容原當事人於第三人信賴登記而為法 律行為並依該法律行為完成登記後，主張前所登記之事實為 不實，而訴請塗銷善意第三人之登記，否則即無法保護交易 之安全（最高法院61年度台上字第2486號判決參照），又因 信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之 登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響， 民法第759條之1第2項固亦定有明文。然查，系爭抵押權所 擔保之債權，已於85年7月9日起因上訴人邱明宗未表示不出 售土地及返還3000萬元價金致買賣確定成立，上訴人李靖廉 等人已無請求上訴人邱明宗返還3000萬元價金之權利，上訴 人李孟儒自亦無債權可資讓與被上訴人，則被上訴人實亦無 從受讓債權以取得該形式上存在之抵押權，與土地法第43條 登記有絕對效力之規定無涉。被上訴人主張其信賴登記而受 讓之抵押權依法有效云云，容有誤會，不足採信。 ㈣末按，民法第148條所稱權利之行使，不得以損害他人為主 要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言 ，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既 非以損害他人為主要目的，即無該條之適用。又當事人締結 之契約一經合法成立，即應受其拘束，權利人得依約行使其 權利。縱權利人未在相當期間行使其權利，亦須有特別情事 ，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利，始得認其 嗣後再為權利之行使，係違反誠實信用原則（見最高法院69 年度台上字第1079號、88年度台上字第2694號判決）。經查 ，本件上訴人間之土地買賣契約於85年7月9日以後因上訴人 邱明宗未表示不出售土地及返還3000萬元價金而確定有效成 立，系爭抵押權所擔保之價金返還債權不存在，上訴人李孟 儒雖於89年1月19日復將系爭抵押權讓與登記予被上訴人， 且上訴人李靖廉等4人遲至100年間始訴請上訴人邱明宗辦理 土地所有權移轉登記等情，固如前述，惟被上訴人一再主張 其受讓系爭抵押權所擔保之債權為「借貸」債權，然其從未 取得相關借貸憑證，亦未將債權讓與事時通知上訴人邱明宗
，況系爭抵押權之登記事項已載明係「買賣土地已給付價金 之擔保」等語，亦與被上訴人主觀認知顯然不合，則被上訴 人自應承擔抵押權可能因所擔保之債權不存在而無效之不利 益。再者，系爭抵押權乃因其所擔保之債權不存在而失所附 麗，乃基於抵押權從屬性原則，與權利人是否未於相當期間 行使權利而足引起義務人之正當信任之情形不同，且上訴人 邱明宗既已依另案確定判決履行買賣契約，將系爭土地所有 權應有部分移轉登記予上訴人李靖廉等4人，如前所述，倘 上訴人李孟儒所為系爭抵押權及其所擔保之債權讓與係屬有 效存在，則上訴人邱明宗尚須負擔對被上訴人之800萬元抵 押債務，其自有提起本件確認之訴以維其法律權益之必要。 可知上訴人並非專以損害被上訴人之利益為目的而行使權利 ，揆諸前揭說明，實難認其有違誠信原則。
五、綜上所述，被上訴人既未自上訴人李孟儒受讓取得系爭抵押 權所擔保之債權，應認系爭抵押權之讓與已違反抵押權從屬 性原則而無效。從而，上訴人提起本件確認之訴及本於民法 第767條規定所有權作用，請求確認系爭抵押權所擔保之債 權不存在，及被上訴人應塗銷系爭抵押權讓與登記，為有理 由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院 予以廢棄改判如主文第2、3項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 蔡勝雄
法 官 蔡雅惠
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 16 日
書記官 施淑華
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。