臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上易字第212號
上 訴 人 洪明利
被上訴人 吳振山
吳金藤
吳財田
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國103年6月4日
臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第357號）提起上訴
，本院於104年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，並訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。
被上訴人吳振山、吳財田應將其所有坐落台南市○○區○○段000000地號土地，如附圖甲案所示編號甲部分面積四．三六平方公尺土地上之鐵皮圍籬及其他障礙物除去，容認上訴人通行。其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用，由被上訴人吳振山、吳財田負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張，坐落臺南市○○區○○段000地號、636、636- 1、636-2等土地為其所有或與他人共有，被上訴人吳振山、 吳財田則係相鄰之638-35地號土地共有人，被上訴人吳金藤 為吳振山之胞姊，上訴人於101年間於636、636-1、636-2等 土地興建，門牌號碼臺南市○○區○○○街00巷000弄00號 及37號房屋，上開房屋之指定建築線經臺南市政府核准許可 ，係藉由伊所有之828號及638-35號土地合併之計劃道路， 與南邊之現有巷道相連接，因被上訴人兄妹否認其就638-35 號有通行權存在，並於該土地與828號相毗鄰之界線上設置 鐵皮圍籬及其他地上物，阻撓伊之通行，爰依袋地通行權之 法律關係，請求確認就被上訴人與他人共有之土地上如台南 市安南地政事務所103年1月13日之複丈成果圖所示甲部分面 積111.52平方公尺有通行權存在，被上訴人應容認其通行， 不得設置障礙物阻撓等語。
二、被上訴人則以：上訴人已非636之1號土地之所有權人，非適 格當事人，638-35號土地係吳振山、吳財田與他人共有，由 其他共有人委託其等管理，因有部分土地連接伊家族之眼鏡 工廠廠房，乃部分提供作為工廠出貨及放置成品之用，非供 公眾通行，為維護工廠安全由伊等設置圍籬，伊不同意提供 土地供上訴人通行，系爭土地雖列為計畫道路，但尚未經徵 收，非既成巷道或供公眾通行之道路，資為抗辯。三、原審判決命被上訴人將無權占有828號土地上面積0.96平方
公尺鐵皮圍籬移除，將占用之土地返還上訴人及其共有人， 駁回上訴人請求通行被上訴人之638之35號土地上甲部分面 積111.52平方公尺之訴，被上訴人就其敗訴部分未上訴，此 部分已確定。
上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決駁回其 下開請求部分廢棄。㈡被上訴人應將如上開複丈成果圖所示 甲面積111.52平方公尺土地之鐵皮圍籬鐵門及其他障礙物除 去，容認伊通行。嗣減縮上訴聲明為：被上訴人應將如附圖 所示乙案乙部分面積八平方公尺土地上之鐵皮圍籬及障礙物 除去，容認其通行該部分土地。
被上訴人對上訴，答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠坐落臺南市○○區○○段000號土地，上訴人之應有部分2分 之1，同地段636-1、636-2號二筆土地，於本件一審起訴時 （102年10月間），係上訴人所有，上訴人以上開三筆土地 與他人合建房屋二戶，門牌號碼為臺南市○○區○○○街00 巷000弄00號及37號。
㈡同上地段638-35地號土地，為被上訴人吳振山、吳財田與其 他多人分別共有，吳振山應有部分90000分之1，吳財田之應 有部分90000分之2321。吳振山、吳財田於系爭638-35號土 地與828-1號土地交界裝置鐵皮圍籬、及鐵門，詳如卷附相 片。
以上事實，並有土地謄本、安南地政事務所複丈成果圖、現場 照片、原審及本院現場勘驗筆錄為證（原審102年度南簡字第1 308號卷21-23、31-41、62-75頁，本院卷第79-81、106-127頁 ），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、兩造爭執事項：
㈠上訴人已非636之1號土地所有權人，就本件訴訟是否當事人 適格？
㈡上訴人就被上訴人與他人共有之系爭638-35地號土地是否具 有通行權存在？若有，其得通行之範圍如何？
六、得心證之理由：
㈠上訴人，就本件訴訟係適格當事人：
⑴按「訴訟繫屬中就訴訟標的法律關係，雖移轉於第三人， 於訴訟無影響。」民事訴訟法第254條第1項前段定有明文 。所謂於訴訟無影響，即指原告或被告不因為訴訟標的之 法律關係移轉於第三人，而影響關於為訴訟標的法律關係 之要件而言（最高法院44年台上字第1039號判例意旨）。 就本件而言，如不爭執事項㈠所示，系爭636、636-1、63 6-2號等土地，於本件訴訟繫屬原審時（102年12月20日追
加起訴狀，原審102年度南簡字第1308號卷第27頁），上 訴人為系爭3筆土地之所有權人，有土地謄本之記載可按( 本院卷第112-116頁），則其起訴時為需役地之所有權人 ，雖於本院繫屬中，於102年12月間、103年11月間，分別 將系爭636之2號、636之1號土地，移轉所有權於訴外人陳 清文、鄭余則、鄭余柏（本院卷第96-101頁），依上說明 ，上訴人就本件通行權訴訟之訴訟實施權，並無影響，即 仍係適格之當事人。被上訴人抗辯上訴人非本件適格之當 事人，尚無足採。
⑵次按「請求確認就共有土地之通行權存在之訴，僅須以否 認原告主張之共有人為被告，無以共有人全體為被告之必 要。」最高法院76年4月14日第七次民事庭決議可資參照 。查上訴人主張其欲通行之供役地即系爭638-35號土地， 乃被上訴人吳振山、吳財田（吳金藤非共有人）與其他共 有人共有，有土地謄本可按（同上原審卷第20-23、34-36 頁），因系爭638-35號土地原來並無鐵皮圍籬，上訴人所 有上開3筆土地之通行並無問題，係上訴人與他人合建現 在之房屋後，上訴人兄弟始架設圍籬、地上物，阻撓上訴 人之通行（同上原審卷第39頁，被告答辯狀），否認上訴 人主張之通行權，則上訴人以被上訴人為被告，提起本件 訴訟，依上說明，自屬適格。
㈡上訴人就被上訴人與他人共有之系爭638-35地號土地是否具 有通行權存在？若有，其得通行之範圍如何？
⑴民法第787條第1項、第2項規定，土地因與公路無適宜之 聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為 所致者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形 ，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最 少之處所及方法為之。又本條項所謂「土地與公路無適宜 之聯絡，致不能為通常之使用」，其情形不以土地絕對不 通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以 致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。 」（最高法院53年台上字第2996號判例意旨參照）。又鄰 地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適 宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選 擇對鄰地損害最少之處所為之。故鄰地如已有通路且能通 行汽車，要不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合 ，而要求通行其鄰地（最高法院83年度台上字第1606號判 決參照）。
⑵經查：
①系爭636、636-1、636-2號土地，後二筆土地係從636號
土地分割而來（本院卷第65、69頁土地謄本之記載）， 系爭636號分割成3筆土地之前，北邊被638號土地包圍 ，東邊被637-1、828號、及系爭638-35號土地包圍，南 邊亦被828號土地包圍，西邊亦被635號土地包圍，有台 南市安南區地政事務所土地複丈成果圖可按（同上原審 卷第30頁），而上開西邊、北邊土地，均已建有房屋供 居住，並無通路可供通行（本院卷第15頁照片（上）） ，是系爭土地，可能通行至公路之途徑，或者係經由東 邊之828號土地與系爭638-35號土地合組而成之台南市 城西街61巷112弄通行至公路，或由南邊之828號、827 -1號土地合組而成之城西街61巷28弄通行，此經本院勘 驗現場查明，有勘驗筆錄及附圖可按（本院卷80-81頁 ）。綜上所述，上訴人主張其所有之系爭636號土地， 自始即係袋地，事甚明確。
②系爭636號土地現分割出636-1號、636-2號二筆土地， 其中636-1號，有建號192號，即門牌號碼台南市○○街 ○段00巷000弄00號之三層樓房，而636-2號土地則有建 號191號，即門牌號碼台南市○○街○段00巷000弄00號 三層樓房，此有建物謄本可按（同上原審卷第38、40頁 ），並經原審、本院勘驗現場查明，且有多張照片存卷 可按（同上卷第69-70頁、本院卷第81頁、107頁）。查 系爭二棟三層樓房，係合法申請之建物，建築線均係以 城西街一段61巷112弄申請，此觀卷附系爭建物之台南 市指示建築申請書圖即明（同上原審卷第42-43頁）。 系爭35號房屋因東邊面臨112弄，南邊則面臨28弄，故 雖被上訴人以鐵皮圍籬圍阻東面通路，但該建物及土地 ，仍可通行28弄之通路，不生無法通行之困境，但就系 爭37號房屋及其上之土地而言，則因被上訴人之上開圍 籬阻隔，致無法順利通行，經本院勘驗查明，系爭37號 房屋之建築實線之車庫，距被上訴人施設之圍籬最北邊 之距離為0.65公尺，往北1.5公尺處則距圍籬為1.74公 尺，有勘驗筆錄及略圖可按（本院卷第80-81頁）。 ③如上段（即㈡）所述，袋地通行權之必要通行要件及基 準，以通行困難為前提，而以能供汽車通行為最基本之 需求，系爭636-1號土地，因被上訴人施設圍籬，致僅 約0.65公尺至1.75公尺間（此係828號土地與系爭638-3 5號之距離），而一般城市居民，對外均以自用車作為 交通工具，而自用車之車身，約為1.8公尺寬左右，則 上開房地之現有通路，顯不足以認係能供汽車順利通行 之用，上訴人主張，其所有系爭636-1號土地無適當之
通行可通行，自屬可信。查：
系爭土地距112弄直線距離扣除828號土地後甚近，且 通行至系爭28弄之距離約為15公尺，其僅須2.5公尺 之寬度即已足（加上上訴人自有之828之0.65公尺， 則通路約為3公尺）。
被上訴人與他人共有之系爭638-35號土地自始即係道 路用地，有台南市政府都市發展局103年4月11日答覆 原審之詢問之函可按（原審103年度訴字第357號卷第 24頁），且該地多年來即係作為道路使用，此觀現場 之照片（原審南簡調字卷第18頁）即明，且被上訴人 亦自承該部分作為眼鏡工廠之通路與卸貨堆貨之用， 被上訴人之系爭土地既然自始係供作道路之用，則上 訴人主張通行該地，亦不致再對被上訴人有何損害。 再者，被上訴人應容認通行之共有土地僅4.36平方公 尺而已，且早已供附近居民通行多年之現有道路。 況且就該條現供當地居民通行之道路（112巷、28巷 ），上訴人亦相對已提供面寬約2.5公尺（東邊）5 公尺（南邊）之828號土地作為系爭28巷、112巷之道 路用地，並非就系爭周圍土地之通路毫無貢獻。 綜上說明，本院認系爭636-1號土地，應以向東邊通 行系爭638-35號土地如附圖甲案所示甲部分土地（以 建物之實線算2.5公尺寬）以至公路。上訴人主張通 行超過此部分，即乙案或丙案部分尚無必要。
又本件兩造之所以發生爭訟，係因被上訴人主觀認定 系爭37號房屋之東北角，與其等與他人之系爭638-35 號土地交界處，37號房屋有越界建築之情形（本院勘 驗現場時，被上訴人方面之陳述）因而引發爭執，上 訴人乃以施設圍籬阻止上訴人之通行，此部分爭議， 兩造宜以和平理性之方式，尋求測量釐清，以免再生 爭議。又上訴人通行系爭被上訴人所有之土地，依民 法第787第2項之規定，應支付償金，並非無償通行， 本院雖曾闡明被上訴人可主張此部分權利，但其等堅 決否認上訴人之權利不願提起反訴請求，惟被上訴人 之上開權利，仍可另行主張，併此敘明。
末查被上訴人吳金藤，自始即非系爭638-35號土地之 共有人，因與吳財田等姐弟之情，基於情感上利害關 係迭於現場勘驗時與上訴人口角爭議，上訴人竟一併 對吳金藤起訴主張通行權存在，核無必要，就此部分 ，欠缺實體上之權利保護必要。
七、從而，上訴人依民法第787條之規定，請求確認就被上訴人
吳振山、吳財田與他人所共有坐落台南市○○區○○段000 000號土地，如附圖所示甲案之甲部分面積四．三六平方公 尺土地有通行權存在，被上訴人應將該部分土地內之鐵皮圍 籬及其他障礙物除去，容認上訴人通行，為有理由。逾此之 請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上 訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第 一、二項所示，就上訴人請求不應准許部分，原審駁回其請 求，理由雖有不同，但結論則無不合，仍應予維持，爰駁回 上訴人此部分之上訴。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證， 經審核結果並不能動搖該基礎，且與本件事實之認定無涉， 自無庸一一贅述，附此敘明。
九、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第450條、第449條第1項、第2項、第79條、第85條第1項， 判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 蔡孟珊
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 4 日
書記官 汪姿秀