臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第211號
上 訴 人 林才鑒
訴訟代理人 陳智勇 律師
視同上訴人 劉國璋
被 上訴人 楊嚴政
訴訟代理人 劉大正 律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年8
月1日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度訴字第212號）提
起上訴，本院於104年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人林才鑒、劉國璋二人明知林才鑒與第 三人天心園地國際有限公司（下稱天心公司）間並無存有任 何債權債務關係，竟虛偽擔保天心公司對林才鑒於民國（下 同）101年7月30日已發生之新台幣（下同）200萬元債務， 而將劉國璋所有坐落嘉義市○○段000○000號土地及其上同 段1556建號建物即門牌號碼嘉義市○○街000巷00號房屋（ 下稱系爭房屋土地），於101年8月3日辦妥設定普通抵押權 予林才鑒（下稱系爭抵押權），致伊之債權無法受償。該抵 押權及抵押債權既均不實在，則原審法院102年度司執助字 第177號票款執行事件（下稱系爭執行事件），於103年2月 19日所製作之分配表（下稱系爭分配表），其中次序14所載 林才鑒應優先受分配之79萬5395元，即應予剔除，不得列入 分配，應改由伊與其他執行債權人依債權額比例分配。爰聲 明求為判決：確認林才鑒與劉國璋二人間，就系爭房屋土地 ，於101年8月3日所設定擔保金額200萬元之系爭抵押權所擔 保之債權不存在；原審法院系爭執行事件，於103年2月19日 所製作之系爭分配表，其中次序14所載林才鑒優先受分配之 金額79萬5395元，應予剔除，不得列入分配，改由被上訴人 與其他執行債權人依債權額比例分配等語。
二、上訴人則以：劉國璋之父劉建次所實際經營之天心公司，因 經營素食加工業所需，常以週轉需要為由，陸續向林才鑒借 款，於101年7月間，該公司欲再次向林才鑒借款時，林才鑒 為求以往借款之清償能夠獲得保障，遂要求劉建次提供不動 產設定抵押以為擔保，嗣經雙方會算後，確認天心公司向林 才鑒借款金額共計200萬元，乃由劉建次之子劉國璋提供其 名下所有系爭房地設定系爭抵押予林才鑒，作為上開借款之
擔保，劉國璋並開立面額200萬元之本票交付林才鑒收執， 系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，本件絕非虛偽設定抵押 權等語，資為抗辯，並聲明求為判決：被上訴人之訴駁回【 原審判決：確認林才鑒與劉國璋二人間，就系爭房屋土地， 於101年8月3日所設定擔保金額200萬元之系爭抵押權所擔保 之債權不存在；原審法院系爭執行事件，於103年2月19日所 製作之系爭分配表，其中次序14所載林才鑒優先受分配之金 額79萬5395元，應予剔除，不得列入分配，改由被上訴人與 其他執行債權人依債權額比例分配。上訴人不服提起上訴， 聲明：原判決廢棄，被上訴人在原審之訴駁回；被上訴人則 聲明：上訴駁回】。
三、下列事實為兩造所不爭（見本院卷第102～103頁），應堪信 為真實：
（一）上訴人林才鑒曾於101年7月18日匯款50萬元，同年月26 日匯款29萬1000元，至第三人天心公司第一銀行萬隆分 行000-00-000000號帳戶。
（二）視同上訴人劉國璋於101年8月3日，將其所有系爭坐落 嘉義市○○段000○000地號土地及其上同段1556建號建 物即門牌號碼嘉義市○○街000巷00號房屋，辦妥設定 系爭200萬元普通抵押權予上訴人林才鑒，以擔保第三 人天心公司對林才鑒於101年7月30日已發生之200萬元 債務。
（三）被上訴人前向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請 清償票款強制執行事件，經士林地院囑託原審法院102 年度司執助字第177號票款執行事件強制執行，執行程 序中，上訴人以系爭抵押權聲明參與分配，該執行事件 於103年2月19日所製作之系爭分配表，其中次序14記載 林才鑒應優先受分配79萬5395元，被上訴人之票款債權 則未能獲得清償。
四、被上訴人主張：上訴人林才鑒、劉國璋二人就系爭房屋土地 所設定之系爭抵押權，其所擔保之抵押債權實際上並不存在 ，則系爭執行事件於103年2月19日所製作之系爭分配表，其 中次序14所載林才鑒應優先受分配之79萬5395元，即應予剔 除，不得列入分配，應改由伊與其他執行債權人依債權額比 例分配等情，既為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本 件自應審究：系爭抵押權所擔保之債權，是否不存在？原審 法院系爭執行事件，於103年2月19日所製作之系爭分配表， 其中次序14所載林才鑒優先受分配之金額79萬5395元，是否 應予剔除，不得列入分配？經查：
（一）按起訴請求確認他人之某法律關係存在或不存在，須以
該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當 事人適格；若僅以其中一方當事人為被告，即非適格之 當事人（最高法院92年度台上字第1910號、93年度台上 字第117號民事裁判要旨參照）；又當事人適格之要件 是否具備，為法院應依職權調查之事項（最高法院29年 上字第1237號民事判例要旨參照）。查本件被上訴人於 原審起訴之第一項聲明係求為判決：確認林才鑒、劉國 璋間就系爭房屋土地所設定系爭抵押權所擔保之抵押債 權不存在等語，而依兩造不爭執事項（二）及被上訴人 所提土地、建物登記謄本所載，系爭抵押權所擔保之抵 押債權乃「天心園地國際有限公司對於抵押權人林才鑒 於101年7月30日已發生之200萬元債務」（見原審卷第7 ～11頁），足見本件被上訴人此部分聲明，係欲訴請確 認上訴人林才鑒與第三人天心公司間之抵押債務不存在 ，依上說明，自應併列林才鑒、天心公司為被告，其當 事人適格始無欠缺。乃被上訴人於本件竟未列天心公司 為本件訴訟之被告，自屬當事人不適格，上訴人雖未指 摘及此，本院仍得依職權調查後，認被上訴人此部分之 請求為無理由。
（二）天心公司登記之負責人固為劉家宏，此有該公司基本資 料查詢明細在卷可稽（見原審卷第42頁反面）。然經傳 訊該負責人劉家宏，到庭證稱：「（問：劉建次在公司 是什麼身份、地位，你在公司又為什麼角色？）我是天 心園地公司的業務，劉建次主導公司的經營，他坐在辦 公室，他借我的名字開設此公司，主要的業務還是由他 主導，我做公司內部的現場製作，若他有事要出去，基 本上我都會跟著他，就是送他出去……」、「（問：你 就是變成登記的負責人，而他為實際的負責人嗎？）名 字是我，而實際經營公司的是我父親」、「（問：你父 親為何要用你來當該公司的名義負責人？）因為他做素 食很多年，從民國七十幾年做到現在，都沒有斷過，可 是為何他會用我的名義，是因為我平常都沒有運作銀行 的部分，所以我的信用紀錄都很好，所以來當公司負責 人，較好跟銀行往來」、「（問：你父親到底有沒有向 林才鑒先生借錢，你知道嗎？）有，因為他有提起過， 所以我知道我父親有向林才鑒借錢」等語（見本院卷第 56～57頁）；核與證人即天心公司實際負責人劉建次到 庭證稱：「（問：你知不知道天心園地公司？此公司的 實際負責人為何人？）公司登記為我的二兒子劉家宏， 但實際上都是我在管理公司」、「（問：你或者是天心
園地公司，跟林才鑒先生之間有無任何的財務往來？） 有，但大約是四、五次而已」、「（問：是你，還是公 司？）用公司名義跟林才鑒借錢」、「（問：是何時借 錢？金額大約是多少？）何時借錢，我現在已經忘記， 因為我生病了。關於借多少錢，最後一筆是借50萬，連 同以前借的還沒有兌現的金額，大約是190多萬或200多 萬」、「（問：林才鑒有無投資天心園地公司？是否為 天心園地公司股東？）沒有。他不是股東」、「（問： 你跟林才鑒借錢時，有無提供任何的擔保品？）一開始 借錢沒有設定擔保，是最後一筆50萬要借錢時，林才鑒 有提起希望能夠設定抵押擔保，然後我就想到劉國璋於 嘉義還有不動產，雖然有向銀行借錢，但還有一點餘額 可以動用，所以就用劉國璋的不動產設定抵押給林才鑒 。但辦理抵押設定時，因為我已經生病了，所以是叫林 才鑒跟劉國璋去辦理的，我沒有參與」、「（問：你剛 才有提到林才鑒最後跟你借錢的是一筆50萬元，請庭上 提示被證1的匯款回條聯。林才鑒最後一筆跟你借50萬 元，是否為此筆？）是」、「（問：下面有另外一筆的 匯款回條聯是101年7月26日，匯款金額為29萬1千元， 是匯給天心園地公司，匯款人為林才鑒，請證人確認最 後一筆是剛才所提示的50萬元，還是這一筆的29萬1千 元？）……是我記錯了，這兩筆我搞混了，這兩筆都是 跟他借錢的，50萬元比較大」、「（問：這一筆29萬1 千元，也是你跟林才鑒借錢的嗎？）是」、「（問：你 在設定抵押權之前，有無跟林才鑒會帳過，算一下你們 之間到底借了多少錢？）有會算，會算結果是我欠他19 0多萬或200多萬」、「（問：會算以後，有無把之前所 開的票或借據拿回去？）沒有。因為沒有兌現，林才鑒 也沒有拿給我」、「（問：在101年8月1日設定本件的 抵押權之後，天心園地還有無再向林才鑒借錢？）沒有 。因為那時候我已經沒有在參與公司經營，都交給劉國 璋，是劉國璋代表」、「（問：請庭上提示被證4的匯 款回條聯。就上開所提示的匯款回條聯，於101年8月17 日，林才鑒又匯了一筆12萬元給天心園地公司，這件事 情你知不知道？）我不知道」、「（問：抵押權設定契 約書上為何會特別註記『擔保於101年7月30日已發生之 債務』？）就是跟他結算過以後，還欠200萬左右，這 筆抵押權就是要擔保已經結算過的債務」、「（問：依 照剛才提示的匯款資料，101年7月26日匯款29萬1千元 ，是在101年7月18日匯款50萬元之後，你有無意見？）
沒有意見。這兩筆錢有跟他借，我知道。因為是最後幾 次跟他借錢了」、「（問：請問證人向林才鑒借的錢， 經會算過的錢，現在是否都已經還清了？）沒有」等語 相符（見本院卷第70～73頁）。查證人劉建次、劉家宏 與上訴人林才鑒及被上訴人間均無任何親屬或僱傭關係 ，亦無特別之恩怨，而承認天心公司對林才鑒仍然負欠 債務，乃對渠等自己不利之陳述，是渠等上開一致之證 述內容，自堪信為真實。再由兩造不爭執事項（一）及 上訴人所提匯款回條（見原審卷第45頁）觀之，應堪認 上訴人主張：天心公司實際經營者為劉國璋之父劉建次 ，該公司因經營素食加工業所需，前曾多次向林才鑒借 款，於101年7月間，該公司欲再次向林才鑒借款時，林 才鑒為求以往借款之清償能夠獲得保障，遂要求提供不 動產設定抵押以為擔保，嗣經雙方會算後，確認該公司 向林才鑒借款金額共計200萬元，乃由劉建次之子劉國 璋提供其名下所有系爭房地設定系爭抵押權予林才鑒， 以作為上開借款之擔保，上開200萬元借款迄今仍未清 償等情，應堪信為真實。被上訴人空言主張：系爭抵押 權所擔保之抵押債權，並不存在云云，尚難採信。 （三）就此，被上訴人雖又辯稱：劉建次就最後一筆借款，究 係50萬元抑或29萬1000元，前後證述不一；且所證稱與 林才鑒會算之時間地點，亦與林才鑒所稱會算之時間地 點不符；又林才鑒所經營屏山榮園有限公司之地址又與 劉國璋之住所地相同，足認其等關係匪淺，所為證言應 不足採；況林才鑒前就士林地院101年度司執字第73239 號債權人王廸振與債務人天心公司票款執行事件，僅有 以101年9月27日所發生之80萬6500元普通債權聲明參加 分配，亦足證明系爭抵押債權並不實在云云。惟查： 1.證人劉建次業已明確證稱：上開50萬元及29萬1000元 ，皆係天心公司向林才鑒之借款，劉國璋將系爭房地 設定系爭抵押予林才鑒之前，渠確實已與林才鑒會算 過，天心公司確實尚積欠林才鑒200萬左右，系爭抵 押權就是要擔保該已經結算過的債務無訛在卷，已詳 如前述。則最後一筆借款究係50萬元抑或29萬1000元 ，劉建次與林才鑒會算之地點究係在天心公司抑或林 才鑒的公司，縱因時隔兩年多，劉建次有記憶不清或 前後陳述不一之情事，要屬人之常情，然其既能明確 證稱「確有上開借款」，且「確與林才鑒會算過欠款 金額後，始設定系爭抵押以為擔保」，自不能因此遽 認其證言為不可採信。
2.林才鑒所經營之屏山榮園有限公司，縱有將該公司設 址在視同上訴人劉國璋之戶籍地即「新北市○○區○ ○○路000巷00弄0號3樓」之事實，亦僅足以推認其 彼此間有租用或借用房屋之事實，尚難據此推認劉國 璋之父劉建次上開證言係屬虛偽，被上訴人此部分之 主張，尚非可採。
3.天心公司倘另曾於101年9月27日向林才鑒借款80萬65 00元，該筆借款本即不屬於系爭抵押之擔保範圍內（ 系爭抵押乃擔保天心公司對於抵押權人林才鑒於101 年7月30日已發生之200萬元債務，已詳如前述），則 林才鑒於另案士林地院101年度司執字第73239號債權 人王廸振與債務人天心公司票款執行事件中，以不屬 於系爭抵押債權之101年9月27日所發生之80萬6500元 普通債權聲明參加分配，亦不足以推論系爭抵押債權 為不存在。被上訴人此部分之主張，亦無足採。五、綜上所述，本件有關被上訴人訴請確認：上訴人林才鑒與第 三人天心公司間系爭抵押權所擔保之系爭抵押債務不存在部 分，由於被上訴人未列天心公司為本件訴訟之被告，要屬當 事人不適格，故被上訴人該部分之請求，顯屬無理由；又本 件應堪認上訴人主張：天心公司因經營素食加工業所需，前 曾多次向伊借款，嗣經雙方會算後，確認該公司向林才鑒借 款金額共計200萬元，乃由劉建次之子劉國璋提供其名下所 有系爭房地設定系爭抵押權予伊，作為上開借款之擔保，上 開200萬元借款迄今仍未清償等情，確屬真實，從而，被上 訴人主張：系爭抵押權及所擔保之抵押債權均不實在，原審 法院系爭執行事件於103年2月19日所製作之系爭分配表，其 中次序14所載林才鑒應優先受分配之79萬5395元，即應予剔 除，不得列入分配，應改由伊與其他執行債權人依債權額比 例分配云云，即屬無理由，不應准許。原審疏未詳查遽予判 決：確認系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在；原審法院就 系爭執行事件所製作之系爭分配表，其中次序14所載林才鑒 優先受分配之金額79萬5395元，應予剔除，不得列入分配， 改由被上訴人與其他執行債權人依債權額比例分配等語，均 有未洽。上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原 判決廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘有關本件請求是否發生或已清 償之主張及攻擊或防禦方法，並所提舉證資料，經本院斟酌 後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之 必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第
78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 7 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華
法 官 王金龍
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 7 日
書記官 林宛妮
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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