臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第188號
上 訴 人 台灣土地銀行股份有限公司
法定代理人 王耀興
訴訟代理人 蔡明樹 律師
被 上訴人 李政龍
曲郭素英
上 一 人
訴訟代理人 曲宏慈
黃秀蘭
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於民國103
年6月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度訴字第144號
）提起上訴，本院於104年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分㈠確認李政龍對曲郭素英之債權在新台幣拾捌萬柒仟伍佰元之範圍內不存在。㈡被上訴人李政龍應就坐落嘉義縣大林鎮○○段○○○○地號土地及同段二六八號建物，以嘉義縣大林地政事務所林地字第○七○二三○號於民國一○二年收件，擔保債權總金額新臺幣叁佰萬元之抵押權，更正為擔保債權總金額新臺幣貳佰叁拾壹萬貳仟伍佰元。
其餘上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之十，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。再按民事 訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法 律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危 險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故 確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂 有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之 法律關係，亦非不得提起，（最高法院42年台上字第1031號 判例要旨參照）。查被上訴人曲郭素英積欠上訴人新臺幣（ 下同）2,805,000元及依本票裁定應清償之利息，上訴人對 曲郭素英聲請強制執行其所有坐落嘉義縣大林鎮○○段0000 地號土地及同段268建號建物（下稱系爭不動產）時，得知 曲郭素英已在民國（下同）102年10月25日將系爭不動產設
定抵押擔保債權3,000,000元予被上訴人李政龍（下稱系爭 抵押權），致上訴人對曲郭素英強制執行系爭不動產時無法 受清償。是上訴人就系爭抵押權是否存在之法律上地位即有 不安之狀態，而該狀態得以確認判決將之除去，揆諸前揭說 明，上訴人有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件確 認之訴。
二、原審判決認上開債權額為2,500,000元，並塗銷超過2,500,0 00元之抵押權登記部分，而為上訴人敗訴之判決，被上訴人 未上訴，該500,000元部分業已確定，自不在本院審理範圍 ，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：被上訴人曲郭素英為訴外人艾力克企業有限公 司（下稱艾力克公司）之法定代理人，於101年9月間就艾力 克公司與訴外人中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和公司 ）之買賣契約擔任連帶保證人；另於101年9月13日與艾力克 公司共同簽發面額為4,836,000元，到期日102年11月17日之 本票（下稱系爭本票）乙紙交予中租迪和公司。嗣中租迪和 公司依行政院金融管理委員會（下稱金管會）100年9月14日 金管銀票字第0000000000號函核准，將對曲郭素英之債權信 託移轉予上訴人。上訴人將系爭本票提示付款後，尚有2,80 5,000元未獲付款，經查得系爭不動產為曲郭素英所有，因 認其自知財務困難，為逃避執行，竟於102年10月25日以虛 設系爭抵押權予李政龍，使上訴人無法受償，致私法上之地 位有受侵害之虞，故請求確認被上訴人間之債權不存在。又 被上訴人間既無債權債務關係，則李政龍於系爭不動產設定 抵押權，業已妨害曲郭素英就系爭不動產之使用收益，故曲 郭素英得向李政龍請求塗銷系爭不動產之抵押權登記，上訴 人本於債權人地位，自得代位曲郭素英行使前揭權利，爰依 民事訴訟法第247條、民法第242條、第767條規定提起本件 訴訟。請求確認李政龍對曲郭素英借款債權及設定普通抵押 權之行為不存在；李政龍應將系爭不動產之抵押權登記予以 塗銷。原審判決竟確認李政龍對曲郭素英超過2,500,000元 之債權不存在及應將系爭不動產擔保債權逾2,500,000元之 抵押權登記予以塗銷。上訴人不服提起上訴，聲明：⒈原判 決不利於上訴人部分廢棄。⒉確認李政龍對曲郭素英2,500, 000元之債權不存在。⒊李政龍應就上開不動產擔保債權總 金額3,000,000元之抵押權全部予以塗銷。二、被上訴人部分：
㈠曲郭素英則辯以：曲郭素英因艾力克公司急需資金周轉，遂 由訴外人即曲郭素英之子曲宏慈於102年9月20日向訴外人王
洪恩借款1,500,000元。另曲郭素英與曲宏慈透過王洪恩之 介紹，於102年10月25日向李政龍借款現金2,500,000元，約 定103年1月25日還款，以系爭不動產之抵押權設定作為擔保 ，並以其中1,500,000元清償王洪恩之借款等語，資為抗辯 。
㈡李政龍則辯稱：伊為民間資金借貸之金主，借款方式均以現 金為之，並拍照存證。經王洪恩介紹始認識曲郭素英，曲郭 素英並於王洪恩之代書事務所向李政龍借款現金2,500,000 元，李政龍並要求曲郭素英以系爭不動產設定抵押權作為擔 保，故渠等間之借貸關係確實存在等語，資為抗辯。 ㈢均聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張曲郭素英積欠中租迪和公司2,805,000元，中租 迪和公司經金管會核准，將對曲郭素英之債權信託移轉予上 訴人。曲郭素英積欠上訴人前揭2,805,000元，及依本票裁 定應清償之利息，經查得曲郭素英在102年10月25日將系爭 不動產設定抵押權予李政龍等節。業據上訴人提出系爭本票 、金管會100年9月14日金管銀票字第0000000000號函、臺灣 高雄地方法院102年度司票字第4728號裁定、臺灣高雄地方 法院鳳山簡易庭裁定確定證明書、系爭不動產登記謄本影本 各1份為證（見原審卷第7至13頁），且為被上訴人所不爭執 ，堪信為真實。
四、至上訴人另主張確認被上訴人間並無債權債務關係存在，系 爭抵押權應予塗銷等情，則為被上訴人所否認，並以前詞置 辯。
㈠被上訴人間是否有債權債務關係存在：
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之 訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任； 惟各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責， 故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不 更舉反證，最高法院42年台上字第170號、19年上字第2345 號等判例要旨參照。本件上訴人主張被上訴人間無債權債務 關係存在，系爭抵押權之設定無效，並請求塗銷系爭抵押權 設定登記，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，被上訴 人就系爭債權債務關係存在及抵押權設定有效等情事，固先 負舉證責任，然如被上訴人已為適當之證明，上訴人欲否認 其主張，自應更舉反證以實之。
⒉經查，李政龍主張對曲郭素英有2,500,000元債權存在等節 ，業據其提出借款照片3張、102年10月25日簽發之本票、 102年10月25日借據、102年10月25日委任代辦民間抵押借款
書影本為證（見原審卷第43至50頁），並據證人即代書王洪 恩證稱：曲郭素英之子曲宏慈於102年9月20日向伊借款1,50 0,000元（即原審卷第43頁照片所示），尚未清償，嗣曲郭 素英於102年10月25日左右，至伊位於臺南市之事務所，向 李政龍借款2,500,000元（即原審卷第44、45頁照片所示） ，並以系爭不動產設定抵押權。該借款先清償曲宏慈先前向 伊借貸之1,500,000元後，僅帶回1,000,000元等語。證人即 曲郭素英之子曲宏慈亦證述：曲郭素英向李政龍借款時，伊 有在場，曲郭素英借款2,500,000元，伊先清償先前之借款 1,500,000元，僅帶回1,000,000元等語（見原審卷第68頁背 面至70頁背面）。證人王洪恩與兩造無親屬或雇傭關係，對 於訴訟之結果並無利害關係，曲宏慈雖為曲郭素英之子，然 經告以得拒絕證言後仍願具結作證，是該2名證人當無甘冒 偽證之風險而為有利一方之陳述，且經原審隔離訊問，2人 所述互核相符，堪認渠等之證述應為可採。是揆諸前揭照片 確有曲郭素英向李政龍借款，前揭借據記載曲郭素英借款2, 500,000元，並簽發2,500,000元之本票等及證人所述，足認 曲郭素英確有於102年10月間向李政龍借款。 ⒊按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其 貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準， 該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸 （87年度台上字第1682號判決要旨參照）。至本件實際借款 金額為何？據李政龍稱：【我借錢給人家當然要先收利息。 】【我是拿2,500,000元給他，他再當場算利息給我。】【 好像是二分半的利息，一個月是62,500元，三個月是187,50 0元。】（見本院卷第110頁）。本件雖名目上之借款為2,50 0,000元，然已於當場交錢時，向借款人收取利息187,500元 ，實際上交付之金額僅為2,312,500元，則依上開判決要旨 所示，貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額 為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金 錢借貸，是本件曲郭素英向李政龍借款之金額應為2,312,50 0元，且上訴人亦為此主張，原審認係2,500,000元，尚有未 妥。
⒋上訴人雖不爭執前揭文書之真正，然抗辯前揭照片並無日期 ，無法證明為被上訴人間有債權存在，且借據未記載向何人 借款，難認被上訴人間有借款之事實云云。惟綜觀被上訴人 提出之借款照片3張、102年10月25日簽發之本票、102年10 月25日借據、102年10月25日委任代辦民間抵押借款書影本 與證人前揭證述，證人對於前揭照片借款之經過均詳述之， 並無矛盾之處，尚難僅因未有記載向何人借款及照片無日期
即認兩造間無借貸關係。況被上訴人間素不相識，係因證人 王洪恩介紹而有本件借貸關係，衡諸常情，曲郭素英當無甘 冒系爭不動產遭他人強制執行之風險，而主張與李政龍間有 債權債務關係存在，並為抵押權設定之登記。是上訴人前揭 主張尚無法證明被上訴人間並無債權債務關係存在。 ⒌上訴人另主張被上訴人間陳述不一，曲郭素英於準備書狀表 明分兩次向李政龍借款，第一次借1,500,000元，第二次借 1,000,000元，而李政龍陳述係一次借款2,500,000元等語。 惟衡諸前揭證人之證述，曲郭素英之子確曾先借款1,500,00 0元，嗣由曲郭素英向李政龍借款2,500,000元，先行償還1, 500,000元，僅拿回1,000,000元，故曲郭素英始誤為分兩次 借款，而參酌前揭借據、本票等文書，亦均記載借款2,500, 000元，是應就曲郭素英歷次陳述與其提出之證據、證人之 證述綜合觀之，尚不能僅因片段之陳述，而認被上訴人間無 系爭借款債權債務關係存在，故上訴人此部分主張，尚非可 採。
⒍綜上，上訴人請求確認系爭2,500,000元債權不存在部分， 經調查結果，被上訴人間確有2,312,500元之債權債務關係 ，已如前述，此部分上訴人之主張洵無可採。是被上訴人間 僅超過2,312,500元之部分，不能採信確有債權存在而已。 ㈡塗銷抵押權部分：
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。又所有人對於無權占有或侵奪其所有 物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之 。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第242條前 段、第767條分別定有明文。次按抵押權不得由債權分離而 為讓與，或為其他債權之擔保。民法第870條定有明文。準 此，抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生 ，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已 存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立。 ⒉經查，被上訴人間既有2,312,500元債權債務存在，已如前 述，故於前揭債權範圍內，被上訴人間設定抵押權，並無違 反抵押權之從屬性，上訴人主張塗銷，即屬無據。又被上訴 人間債權僅2,312,500元，然系爭抵押權擔保之債權額逾2,3 12,500元之部分，既無債權存在，其抵押權亦失所附麗，違 反抵押權從屬性之規定，應屬無效。又曲郭素英不予塗銷， 上訴人對於曲郭素英有債權存在，則依據前揭條文規定，代 位請求塗銷，自屬有據。
五、從而，上訴人請求⒈確認被上訴人間之債權在187,500元之 範圍內不存在。⒉系爭抵押權擔保債權應更正為2,312,500
元部分，為有理由，應予准許；逾此部分請求，為無理由， 應予駁回。原審認上開債權額為2,500,000元，並塗銷超過 2,500,000元之抵押權登記部分，為上訴人敗訴之判決於上 開應准許之範圍內，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，於 上開範圍內為有理由，爰由本院就該部分予以廢棄改判如主 文所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人 敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之 證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無 逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 4 月 16 日
民事第二庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡勝雄
法 官 夏金郎
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 17 日
書記官 蔡蘭櫻
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
, 台灣公司情報網