臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第163號
上 訴 人 鴻華營造有限公司
法定代理人 林春滿
訴訟代理人 王維毅 律師
複 代理 人 曾胤瑄 律師
被 上訴 人 臺南市政府
法定代理人 賴清德
訴訟代理人 葉張基 律師
上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國10
3年5月14日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第1024
號）提起上訴，本院於104年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國（下同）99年10月21日簽訂「鹿耳 門舊河道銜接應急工程」（下稱系爭工程）工程採購契約書 （下稱系爭契約），由伊以總價新台幣（下同）2,780萬元 承攬系爭工程，伊已依約交付履約保證金278萬元（下稱系 爭履約保證金）予被上訴人。伊於99年10月27日申報開工， 但因該工區有電力、電信及自來水管線未遷移完成，無法進 行後續工程，同日即申請停工，被上訴人亦同意伊自該日起 停工。被上訴人竟以伊無正當理由，不履行契約為由，於10 0年6月2日通知伊終止系爭契約，並沒入系爭履約保證金。 系爭工程無急迫性，且施作當時有居民抗爭、管線爭議等事 項，伊非惡意停工，系爭契約終止非可全歸責於伊。又系爭 履約保證金之性質乃屬損害賠償總額預定性之違約金，被上 訴人固曾於100年5月12日、5月17日催告伊應於5月19日進場 施工，伊應於100年5月19日起負給付遲延責任並起算逾期天 數。自100年5月19日起至100年6月3日止，共16日，即逾期 違約金為444,800元，經扣除後，被上訴人應返還伊2,335,2 00元等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴 ，聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人2,335,20 0元，及自起訴狀繕本送達翌日（102年8月14日）起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭工程預算係經濟部水利署之應急補助工 程款，約定履約期限僅有180天，居民雖有抗爭僅有一戶而 已，台灣電力股份有限公司已於100年5月4日完成管線遷移 ，且管線問題皆是堤防外的部分，並不影響上訴人於堤防內 之工程施作。經臺南市政府水利局辦理100年4月12日「本工
程復工勘查」管線協調會勘結果，確認施作工項並無受管線 遷移作業期程之影響。伊遂於100年4月15日，通知上訴人自 100年4月19日起復工，又分別於同年5月4日、12日、17日， 三次發函催告上訴人進場施工，上訴人均置之不理，伊依系 爭契約第21.1.8條、第14.1.5.4條約定，於100年6月2日通 知上訴人終止契約，並沒收全部履約保證金。伊嗣後另行發 包翊展公司施作，受有重新發包差價1,879,448元之損失， 上訴人之逾期違約金為834,000元，重新發包支出額外作業 費用78,532元，額外支出監造費206,477元，支付行政訴訟 律師費2萬元，以上損害均屬上訴人違約造成等語，資為抗 辯。併答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於99年10月21日簽訂「鹿耳門舊河道銜接應急工程契約 」，約定總工程款2,780萬元，簽約後7日內開工，開工之日 起180天完工，上訴人並於99年10月8日、14日以支票向被上 訴人共繳278萬元履約保證金。上訴人於99年10月27日申報 開工，同日申請停工，被上訴人於99年11月30日同意上訴人 自99年10月27日停工。
㈡被上訴人分別於100年4月15日、5月4日、12日、17日四次發 函上訴人，監造單位台灣世曦公司亦分別於100年5月6日、 9日、17日三次發函，催告上訴人進場施工。上訴人均未進 場施作，被上訴人乃依系爭契約第21.1.8條、第14.1.5.4條 約定，於100年6月2日以南市○○○○0000000000號函通知 上訴人，即日起終止契約與沒收履約保證金，上訴人於翌日 （3日）收到該函文。
㈢被上訴人於100年9月底重新發包給翊展公司，結算金額為29 ,679,448元。
㈣上訴人對於被上訴人將其列為不良廠商之行政處分，提起行 政訴訟，遭駁回確定在案（案號：高雄高等行政法院101年 度訴字第85號、最高行政法院102年度判字第126號判決）。 ㈤上訴人同意最高行政法院102年度裁聲字第181號裁定訴訟費 用一部之律師酬金2萬元，得予抵銷。
上開各情，有鹿耳門舊河道銜接應急工程採購契約書，收據影 本，台南市政府99年11月30日南市工水字第00000000000號函 ，台南市政府水利局100年4月15日、5月4日、12日、17日、6 月2日南市水雨字第0000000000、0000000000、0000000000、0 000000000、0000000000等號函，監造單位台灣世曦公司100年 5月6日、9日、17日（100）KS鹿耳門應急字第015、017、019 等號書函，工程結算驗收證明書，高雄高等行政法院101年度 訴字第85號、最高行政法院102年度判字第126號等判決、最高
行政法院102年度裁聲字第181號裁定等附卷可稽，（見原審卷 ㈠第8-29、53-77、83-85、187、204頁），且為兩造所不爭， 均堪信為真實。
四、兩造爭執之事項：
㈠被上訴人依法是否應發還全部履約保證金？
㈡若是，被上訴人得否為抵銷抗辯？抵銷之項目與金額為何？五、本院之判斷：
㈠系爭履約保證金係屬懲罰性違約金，被上訴人得不發還全部 履約保證金：
⒈按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保 承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。 此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時， 無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人 負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之 賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法院94年度台上字 第1209號民事判決意旨參照）。查系爭契約14.1.5有關履 約保證金得否部分或全部不發還之約定，其中14.1.5.4明 定「因可歸責於廠商之事由，致全部終止契約者，機關（ 即被上訴人，下同）得不發還全部保證金。」；同契約21 .1有關廠商履約於何種情形之下，機關得終止契約並不補 償廠商損失之約定，其中21.1.8明定「無正當理由而不履 行契約者。」
⒉依不爭執事項㈠、㈡所示，被上訴人雖同意上訴人自99年 10月27日停工，惟嗣後曾四次發函催告上訴人進場施工， 然上訴人均未進場施作等情，復有驗收紀錄記載「現場無 任何施作工項」足稽（見原審卷㈠第198頁）。 ⒊參以系爭工程另涉政府採購法事件，經高雄高等行政法院 101年度訴字第85號、最高行政法院102年度判字第126號 判決確定。查：
⑴高雄高等行政法院101年度訴字第85號判決四、㈡謂； 「……又系爭工程工區內原有自來水管線係埋設在既有 堤頂兼堤防道路下方，原有電力、電信線路架設位置則 在該堤防道路邊（靠堤後陸地側，詳細位置見本院卷二 第121頁證人即系爭工程設計人員林清傑所提出之工程 位置示意圖），而系爭工程關於排水箱涵及管涵部分， 因須穿越既有堤防道路下方，故在原有自來水管線未遷 移前，無法施作；另堤前（靠溪側）預力混凝土板樁打 設，須用大型的吊版樁機器，因僅有既有堤防道路寬度 之作業空間，施作時須注意堤防道路邊之電力線路，如 小心施作，該部分工程仍可進行；其餘位於堤後陸地上
之工程，則不受上開管線之影響，仍可照常施工等情， 業據證人即系爭工程設計人員林清傑陳明在卷（詳見本 院101年10月26日準備程序筆錄），核其所述與系爭工 程位置示意圖（附本院卷一第244頁及本院卷二第121頁 ）所示相符，堪予採信。足認系爭工程工區內原有電力 、電信及自來水管線未遷移前，僅有該工程關於排水箱 涵及管涵部分無法施作；另堤前預力混凝土板樁打設時 須注意電力線路，因施作較為麻煩，然尚非不能施作， 其餘工程則不受影響。故系爭工程縱因原有電力、電信 及自來水管線未遷移，而無法施作排水箱涵及管涵部分 ，惟並未達須全面停工之程度。」（見原審卷㈠第66頁 ）。
⑵同上判決四、㈣謂；「……查，臺電公司管線遷移承包 商於99年12月14日及100年4月21日辦理停電作業進場施 工時，雖因新設電桿處魚塭業主阻擾而取消施工，然該 新設電桿處並未在系爭工程工區內（關於原有電力線路 及新建電桿位置詳見本院卷二第79頁背面位置圖），且 僅有1戶占用工區內之公有土地作為魚塭使用乙節，業 據原告陳明在卷（詳見本院101年11月7日言詞辯論筆錄 第7頁），復據原告提出之剪報（附本院卷一第91頁） 亦載明反對政府貿然進場施工者，僅現年82歲之養殖戶 蔡金言，足認現場反對施工者，僅有占用公有土地之養 殖戶1戶，核與系爭契約第18.5.4點例示不可抗力之事 變即「民眾非理性之聚眾抗爭」有別，故上開養殖戶抗 爭情形自非屬不可抗力之事變。」（見原審卷㈠第68頁 正面）。
⑶最高行政法院以102年度判字第126號判決六、㈡認定： 「查上訴人承攬系爭工程於99年10月27日申報開工，因 工區內排水箱涵及管涵設置位置與電力、電信及自來水 管線牴觸，改制前臺南市政府乃依上訴人之申請，同意 自99年10月27日起辦理停工，並於99年10月29日召開系 爭工程管線協調會議，經臺電公司依該會議結論，於同 年11月26日進場新建電桿4根，復於99年12月14日辦理 停電作業進場施工，因新設電桿處魚塭業主不同意施設 ，取消施工，至100年4月12日兩造會同臺電公司管線遷 移承包商等勘查現場後，臺電公司再於同年月21日先將 現場妨礙機械進入之電桿1根遷移，翌（22）日停電進 場施作，因新設電桿處魚塭業主仍不同意施設，臺電公 司乃變更設計，改由其他地方遷移線路，並於100年5月 4日將線路遷移完畢，原位於系爭工程工區上方之線路
淨空；而中華電信公司於100年5月4日，亦以防水電纜 直接放在堤外溪水底下之方式完成電信線路遷移；自來 水管線部分因係配合工程施作進行臨時改道，由於上訴 人未進場施作，致無法作業，而被上訴人於100年5月4 日函復上訴人不同意其前於同年4月27日所為契約之終 止，並請其儘速進場施作，復於同年月12日、17日再函 催，迭經上訴人以系爭契約業已終止為由，拒絕復工等 情，乃原審依法確定之事實，且為上訴人所不爭。核系 爭工程之停工，係因上揭管線未遷移完成所致，該電力 、電信管線既於100年5月4日遷移完成，又自來水管線 部分乃需配合上訴人工程施作進行，則原停工原因於10 0年5月4日消滅，依系爭契約第7.3.2點規定，即應復工 ，經被上訴人以100年5月5日南市○○○○0000000000 號函通知監造之台灣世曦公司，副本並送上訴人；台灣 世曦公司且以100年5月6日（100）KS鹿耳門應急字第01 5號函再通知上訴人（分見原審卷㈠第276、90頁），惟 上訴人迭經被上訴人於同年5月12日、17日發函通知進 場施工，仍未依約復工，已符系爭契約第21.1.8點規定 。原審因認被上訴人100年6月2日函業合法終止系爭契 約，……，於法尚無不合。」（見原審卷㈠第70-76頁 ）。
⒋綜上可知，系爭工程部分仍可進行施作，並未達須全面停 工之程度，被上訴人多次發函催告上訴人進場施工，上訴 人卻均未進場施作，惡意違約之情節重大，被上訴人依系 爭契約21.1.8條之約定終止契約，於法有據。被上訴人抗 辯系爭契約因可歸責於上訴人之事由致終止契約乙節，堪 予採取。又被上訴人抗辯上訴人之違約行為，致其受有重 新發包差價1,879,448元之損失、上訴人之逾期違約金為 834,000元、重新發包支出額外作業費用78,532元、額外 支出監造費206,477元、支付行政訴訟律師費2萬元等，以 上合計損失2,919,925元等語，有工程結算驗收證明書、 工程結驗文證明書、被上訴人100年5月4日南市水雨字第0 000000000號函、監造單位台灣世曦公司請款函文暨台灣 世曦公司製作100年4月10日至100年6月3日監工日報表、 施工派工單在卷足佐（見原審卷㈠第56、78-128、140-15 2頁），是上訴人既拒絕履行系爭契約，自有應負履行之 擔保責任事由發生，且扣除被上訴人上開主張其應負擔保 責任之賠償金額2,919,925元後並無餘額，依上開最高法 院判決意旨及系爭契約14.1.5.4之約定，被上訴人不發還 全部履約保證金，於法有據，且公平合理。上訴人請求被
上訴人應返還系爭履約保證金中之2,335,200元，難予准 許。
⒌至上訴人主張系爭履約保證金並非懲罰性違約金性質，應 酌減金額云云。經查：
⑴觀諸系爭契約14.1.5.4之約定內容，係以強制債務之履 行為目的，顯屬懲罰性質之賠償違約金，上訴人主張系 爭履約保證金並非懲罰性違約金性質云云，不足採取。 ⑵系爭工程為「鹿耳門舊河道銜接應急工程」，因有急迫 性而納入經濟部水利署「易淹水地區水患治理計畫」， 且由經濟部水利署應急工程款補助，其急迫性無庸置疑 ，至於發包後因管線問題延宕工期，乃執行層面之問題 ，無法謂該工程即不具急迫性，又上訴人自始未進場施 工，致使被上訴人不僅要自行派工架設抽水機以預防可 能之災害，復需另行重新發包而承受遲延施工可能之災 害損害，是以就系爭工程之急迫性與上訴人未進場可能 造成之損害等一切情狀觀之，系爭履約保證金為系爭契 約總價之十分之一，與一般履約保證金相比並無較高， 再參酌系爭契約訂定履約保證金為10％之法律依據為政 府採購法第30條第3項、第15條第1、2項規定，足認系 爭履約保證金佔系爭契約總價之比例及金額，尚屬合理 、適當，無酌減之必要。上訴人主張應酌減金額云云， 無可採取。
㈡上訴人請求被上訴人返還系爭履約保證金中之2,335,200元 ，既無理由，則本院無庸再審究被上訴人得否主張抵銷抗辯 及得抵銷之項目與金額為何等事項，併此敘明。六、綜上所述，本件上訴人主張依民法第252條規定請求法院酌 減違約金，並請求被上訴人返還逾此範圍之履約保證金，為 無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁 回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並 無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 吳上康
法 官 蔡孟珊
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 22 日
書記官 蔡振豐
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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