臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度交上易字第132號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 魏萬
輔 佐 人
即被告之子 魏元明
上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣雲林地方法院103年
度交易字第343號中華民國104年2月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第4849號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告魏萬於民國103年6月29日晚間10時許， 在其雲林縣古坑鄉○○村○○000號之住處內飲用酒類後， 竟於翌日（30日）上午7時許，騎乘車號000-000號重型機車 自其住處出發而行駛於道路，於當日上午7時40分許，行經 雲林縣斗六市大學路與中華路交岔路口時，與黃郁雅（未受 傷）所駕駛車號0000-00號小客車發生碰撞，嗣被告經送醫 急救，警方隨後於同日上午8時35分許，至臺灣大學醫學院 附設醫院雲林分院斗六院區（下稱臺大醫院雲林分院斗六院 區），對被告施以吐氣酒精濃度檢測，測得其吐氣所含酒精 濃度達每公升0.94毫克，因認被告涉犯刑法第185條之3第1 項第1款之公共危險罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪 之資料；如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年 台上字第86號判例意旨參照）。而認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第49 86號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法第185條之3第1項第1款之公共危險 罪，無非以：①證人黃郁雅之供述（警卷第7頁）、②國立 成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院斗六分院）103年9
月3日成附醫外字第0000000000號函及病情鑑定報告書（偵 卷第46-47頁）、③成大醫院斗六分院103年8月25日成醫斗 分醫字第0000000000號函（偵卷第38-39頁）、④道路交通 事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠㈡各1份（警卷第8 -10頁）、⑤舉發違反道路交通管理事件通知單影本（警卷 第6頁）、⑥酒精測定紀錄表（警卷第5頁）、⑦現場及車損 照片16張（警卷第11-18頁）為其主要論據。四、訊據被告固不諱言於103年6月29日晚間10時許，在其住處飲 用少許紅酒加冰塊，復於翌日上午7時許，騎乘機車自其住 處出發，並於同日上午7時40分許，行經斗六市大學路與中 華路交岔路口時，與黃郁雅所駕駛車號0000-00號小客車發 生碰撞。嗣警於同日上午8時35分許，在臺大醫院雲林分院 斗六院區，對其施以吐氣酒精濃度檢測，測得其吐氣所含酒 精濃度達每公升0.94毫克等事實，惟堅決否認有何公共危險 犯行，辯稱：伊於103年6月29日晚間僅有喝3分之1杯且加冰 塊之紅酒，喝2杯，經過整晚的休息，應該不會檢測出酒精 反應。伊於案發當日上午8時35分實施酒測前，有噴6次之備 勞喘氣喘藥，才導致吐氣時測出酒精反應，並無酒後駕車之 公共危險犯行等語。輔佐人則以：案發之後，伊有請員警為 被告抽血檢驗，以確定檢驗是否正確，但經員警拒絕，如案 發後員警有對被告抽血檢驗，即可確認被告並無公共危險之 犯行等語。經查：
㈠被告於103年6月29日晚間10時許，在其住處內飲用酒類；又 於翌日上午7時許，騎乘車號000-000號重型機車自其住處出 發，於同日上午7時40分許，行經斗六市大學路與中華路交 岔路口時，與黃郁雅所駕駛車號0000-00號小客車發生碰撞 。警於同日上午在臺大醫院雲林分院斗六院區，對其施以吐 氣酒精濃度檢測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.94毫 克等事實，業據被告供承在卷，並經證人黃郁雅證述綦詳（ 警卷第7頁），復有道路交通事故現場圖、道路交通事故調 查報告表㈠㈡各1份（警卷第8-10頁）、酒精測定紀錄表（ 警卷第5頁）、現場及車損照片16張等在卷可稽（警卷第11- 18頁），是此部分之事實，應堪認定。
㈡證人即案發當日為被告實施酒測之員警羅元宏於原審審理時 證稱：我是雲林縣警察局斗六分局斗六派出所員警，案發當 日上午7時40分許，經通知斗六市中華路、大學路口有交通 事故，即到現場處理交通事故，到達後，救護車已到，魏萬 倒在地上因腳受傷無法行走，由消防人員以擔架將魏萬送至 臺大醫院雲林分院斗六院區就醫，我則先測繪現場圖、拍照 ，再於上午8時25分許，與黃郁雅一同前往該醫院實施吐氣
酒精濃度檢測。我到醫院後先對魏萬實施吐氣酒精濃度檢測 ，第一次、第二次酒測均未檢測成功。因魏萬第二次實施酒 測時，有將氣吐進儀器內，故第三次酒測時，我先將儀器重 新歸零，時間是在案發日上午8時32分許，此時魏萬氣喘發 作，可以看出呼吸急促明顯不適，魏萬就拿出與扣案之備勞 喘極像之藥品，往口腔內噴若干次，使用完約10秒後，可以 感覺到魏萬之呼吸有好轉，能夠再實施酒測，我即再對魏萬 施以酒測，約於上午8時35分許酒測完成，測得其吐氣所含 酒精濃度達每公升0.94毫克。我在對魏萬實施酒測時，距離 魏萬約1公尺，但未從魏萬之呼吸吐氣間聞到酒味，魏萬亦 無臉色紅潤或顯有酒意之情形，亦無一般嚴重酒醉者難以控 制肢體之現象。魏萬之子魏元明確曾於當日中午12點許，致 電陳稱「魏萬有施用備勞喘，希望以抽血方式檢驗」，但我 回覆依據警方道路交通處理事故規範，如行為人清醒可以進 行吐氣酒精濃度檢測，則無法實施抽血檢測，故未進行抽血 檢驗等語綦詳（見原審卷第101-105頁）。查證人羅元宏係 本案承辦員警，係依法令執行職務，與被告無任何利害關係 ，當無袒護被告而為虛偽證言之情形，是其所證上情，應屬 可信。再依上開酒精測試值所示，被告吐氣所含酒精濃度高 達每公升0.94毫克，其酒精濃度甚高，近距離接觸被告，當 可自被告呼吸吐氣間嗅出酒味，或自被告之表情與動作中， 發現其有動作、反應遲緩、言語不清等因酒精影響意識之情 形，然依證人羅元宏所證上情，其為被告實施酒測時，距離 被告約1公尺，但未自被告呼吸吐氣間嗅出酒味，且被告亦 無因酒精影響意識之情形，則被告是否因飲酒導致酒測值高 達每公升0.94毫克，即屬可疑；至檢察官上訴意旨雖以飲酒 後是否會出現上開現象，係取決於個人因素，與有無飲酒並 無絕對之關連，難以此為被告有利之認定云云。惟被告若係 因飲酒致吐氣所含酒精濃度高達每公升0.94毫克，一般而言 ，應可在其身上聞到些許酒味，或發現不尋常之言語及舉動 ，然證人羅元宏於本件酒測過程中並未自被告身上發現上開 現象，已可採為有利於被告之認定，檢察官上開所指，並不 可採。
㈢經原審向成大醫院斗六分院函查該院是否曾經開立備勞喘供 被告緩解氣喘症狀乙節，據該院函覆略以：①該院曾於103 年6月3日開立備勞喘1瓶予魏萬供其緩解氣喘；②1瓶備勞喘 可使用200噴，供1個月使用；③醫師囑咐魏萬於喘鳴而感到 胸口不適時，1天可噴6至8次備勞喘止喘等情，有成大醫院 斗六分院103年10月15日成醫斗分醫字第0000000000號函暨 所附病患診療資料回覆摘要表，及該院醫囑明細、（第二份
）病患診療資料回覆摘要表各1份在卷可參（見原審卷第14- 16頁、第90-91頁）。成大醫院斗六分院既有開立備勞喘予 被告並囑咐其於氣喘發作感到不適時，1天可噴6至8次緩解 氣喘症狀，參以證人羅元宏上述被告於實施酒測前，確實因 氣喘而施用與扣案備勞喘相似之藥品若干次以緩解氣喘等情 ，則被告所辯酒測前因氣喘發作有施用6次備勞喘等語即非 無稽。又經原審向代理備勞喘藥品之臺灣百靈佳殷格翰股份 有限公司（下稱百靈佳公司）函詢「備勞喘是否含有酒精成 分及施用後是否會導致吐氣含有酒精成分」，該公司函覆以 ：「備勞喘含有絕對酒精成分，且施用後可測得吐氣含有酒 精反應，其測得值如附件圖表所示」等情，有該公司103年 12月12日（103）百登字第841函暨所附備勞喘定量噴霧液成 分及使用說明與附件圖表在卷可稽（見原審卷第93-95頁） 。另原審再選任就備勞喘有特殊知識之百靈佳公司醫藥事務 顧問廖志裕作為鑑定證人，其於原審審理時證稱：我畢業於 高雄醫學大學藥學系，具藥師資格，現於百靈佳公司任職醫 藥事務顧問，負責對醫師、藥師等醫事人員解說百靈佳公司 所代理進口藥品之成分、用法及作用等藥品專業事項。備勞 喘是百靈佳公司之藥品，其內含有檸檬酸鈉、純水、絕對酒 精（即100%乙醇），作為藥品之賦形劑，功能則在以溶解HF A。HFA是藥品之推進劑，使藥品在施用時能產生噴霧狀。備 勞喘之用法，是將之往口腔內噴霧，當吸入備勞喘後，使肺 部支氣管擴張，酒精在肺部及支氣管會殘留非常短暫的時間 ，其後則迅速消失。附件圖表是百靈佳公司所提供，該圖表 為世界通用，係藥廠在國外針對18位施用備勞喘之人，進行 吐氣酒精濃度檢測統計，圖表下方橫軸為秒數，縱軸則是吐 氣所含酒精濃度換算成血液中所含酒精濃度之數值，在施用 完備勞喘後600秒（即10分鐘）內，經施以吐氣酒精濃度檢 測，均可測得含有酒精之反應，在使用初期，會產生較高之 吐氣酒精濃度，其後會迅速消失，但血液中不會測出任何酒 精，因此，不會影響精神狀況。依照圖表所示，以噴2次備 勞喘為例，在施用備勞喘後不久，可以測得吐氣所含酒精濃 度之最高值約為每公升1.6毫克（換算成血液所含酒精濃度 為每公升3.2公克），此後，數值逐漸降低，故酒精僅短暫 停留在呼吸道內即揮發。依照法院函詢之資料，吐氣所含酒 精濃度每公升0.94毫克，換算成血液中所含酒精濃度則為每 公升1.88公克，包含在施用備勞喘後10分鐘內所可能發生之 情況；換言之，施用備勞喘後10分鐘內實施酒測，確實有可 能測得經換算後為每公升1.88公克之血液中濃度，且倘若噴 越多次，數值越高，時間相對較久等語明確（見原審卷第10
6-111頁）。查鑑定證人廖志裕為百靈佳公司之醫藥事務顧 問，具藥師資格，對該公司所代理進口之備勞喘具有專業知 識，且其與被告素不相識，應無甘冒偽證之處罰，為偏頗鑑 定意見之可能，是其所證上情自屬公正可信。而據廖志裕所 述，參以附件圖表，倘施用備勞喘2次後，隨即實施吐氣酒 精濃度檢測，可測得吐氣所含酒精濃度之最高值約為每公升 1.6毫克（換算成血液所含酒精濃度約為每公升3.2公克）； 施用4次，隨即實施吐氣酒精濃度檢測，可測得吐氣所含酒 精濃度之最高值約為每公升2.9毫克（換算成血液所含酒精 濃度約為每公升5.8公克）；如施用6次，則可測得之數值更 高。本件被告於實施酒測前不久，既有施用6次備勞喘以緩 解氣喘，已如前述，而其於施用備勞喘後隨即經員警施以吐 氣酒精濃度檢測，則其測得之吐氣所含酒精濃度每公升0.94 毫克檢測值，即不能排除係因被告於「實施酒測前」施用含 有絕對酒精成分之備勞喘所致。
㈣再者，輔佐人即被告之子魏元明確曾於案發當日中午12點許 ，向警致電陳稱「魏萬有施用備勞喘，希望以抽血方式檢驗 」等情，已據證人羅元宏證述如上，被告既有施用備勞喘之 情形，警方自應以抽血方式或於被告體內已無該等藥物殘留 之可能性時，始予以實施酒測，以杜爭議，然警方於被告噴 用備勞喘後隨即施以酒測，則所測得酒精含量數據不能作為 被告是否有飲酒之依據，亦即不得為被告不利之認定。 ㈤至於：
⑴被告雖自承曾於103年6月29日晚間10時許飲用少許酒類，但 經一個晚上之人體代謝後，被告於同年月30日上午7時許駕 駛機車時，吐氣是否仍含有酒精成分？實非無疑。再者，檢 察官亦未提出證據證明被告在未受「備勞喘」藥品干擾前， 其吐氣所含之酒精濃度數額究竟為何？自不能以施用備勞喘 後檢測所得之數值，作為認定被告犯罪之依據，被告所陳上 情，尚無法作為其為不利之證明。
⑵檢察官雖提出成大醫院103年9月3日成附醫外字第000000000 0號函暨病情鑑定報告書（見偵卷第46-47頁），及成大醫院 斗六分院103年8月25日成醫斗分醫字第0000000000號函（偵 卷第38-39頁），說明備勞喘不含酒精成分，但經原審以百 靈佳公司對備勞喘之成分說明，函詢成大醫院斗六分院後， 該院已檢附備勞喘藥品仿單函覆原審並說明備勞喘確實含有 絕對酒精成分，有成大醫院斗六分院103年10月15日成醫斗 分醫字第0000000000號函暨所附病患診療資料回覆摘要表、 備勞喘定量噴霧液成分及使用說明在卷可稽（見原審卷第14 -16頁），參以鑑定證人廖志裕所述：衛生福利部原規定仿
單上無庸詳細載明藥品添加物之成分，故備勞喘之仿單原本 未載明含有絕對酒精，但後來衛生福利部要求添加物之成分 均應詳細載明，百靈佳公司即在仿單上詳細說明，如果醫院 有詳細閱讀仿單，應該可以知悉等語屬實，故成大醫院斗六 分院上開認備勞喘不含酒精成分之函文，顯係因未詳細注意 備勞喘添加物之成分含有絕對酒精所致。
⑶依證人黃郁雅於警詢時所述，及雲林縣警察局斗六分局道路 交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠㈡、現場及車 損照片16張，雖可證明被告騎車與黃郁雅所駕駛之汽車發生 碰撞，但發生交通事故之原因眾多，不能據此認定被告係因 飲酒影響意識導致交通事故發生，進而推論被告騎車時，吐 氣所含之酒精濃度已達每公升0.25毫克以上。 ⑷檢察官雖聲請當庭勘驗「被告施用備勞喘後隨即由員警實施 酒測之情形」，惟被告及其輔佐人均予拒絕，而被告於法庭 上既未有氣喘病發作之情形，自不可強迫其施用該等藥物， 以免發生危險，此為當然之法理；況依據上述證據已足資認 定被告應為無罪判決，自無庸為此項藥物測試，本院認檢察 官此部分之聲請，並無理由。
㈥檢察官上訴意旨雖以：依鑑定證人廖志裕所述備勞喘噴第一 次後，如果沒有改善的話，噴完第二噴之後可能要去看醫生 或到醫院就診，為了怕危險，基本上不會噴第4噴，證人羅 元宏亦稱被告應該有噴1、2次等語，故被告當日應該沒有噴 6次之多。另依酒精測定紀錄表所示，被告係於當日上午8時 35分完成酒精濃度測試，距酒測機器歸零時間上午8時32分 ，已有3分鐘之久，而依備勞喘使用說明圖表所示，施用「 備勞喘」2次後，經過180秒（3分鐘）後實施吐氣酒精濃度 檢測，可測得吐氣所含酒精濃度之最高值約為每公升0.25毫 克（換算血液所含酒精濃度約為每公升0.5公克）；施用4次 ，經過180秒（3分鐘）後實施吐氣酒精濃度檢測，可測得吐 氣所含酒精濃度之最高值約為每公升0.4毫克（換算血液所 含酒精濃度約為每公升0.8公克），縱認被告噴用6次，其吐 氣所含酒精濃度亦不可能高達每公升0.94毫克云云。惟查， 鑑定證人廖志裕雖證稱，一般氣喘患者基本上不會噴到第4 噴，然一般人未遵守藥物使用說明書者，所在多有，被告於 氣喘急發之際，乃噴以較多次之備勞喘藥物，並非不可想像 ；至證人羅元宏於原審審理時係證稱：「他噴幾次，我也不 敢確定，噴1、2次應該有」等語（見原審卷第102頁），依 證人羅元宏上開所述，並不能證明被告僅噴用1、2次，是檢 察官以此認定被告不可能噴到6次之多云云，自非可取。又 本件酒測機器歸零時間上午8時32分，酒測完成時為同日上
午8時35分，前後雖有3分鐘之久，然依證人羅元宏所述：機 器歸零後，他就再使用噴霧劑，使用完，他好了一點，就直 接重新酒測。噴完了大概10秒有比較好轉，就幫他實施酒測 等語（見原審卷第102頁、第103頁），可見被告使用噴劑後 至實施酒測之時間甚短，檢察官所指之3分鐘，事實上係指 酒測機器歸零至完成酒測之時間，與上開被告使用噴劑後至 實施酒測之時間不同（機器歸零至使用噴劑間仍有些許時間 ），二者不可混為一談，檢察官以此認為縱被告噴6次之備 勞喘，亦不可能測得吐氣所含酒精濃度每公升0.94毫克云云 ，殊有誤會，其所持上訴理由，自無足取。
五、綜上所述，本件檢察官所舉各項證據，並不能證明被告有酒 後駕車之公共危險犯行；此外，復查無其他確切證據足以證 明被告確有涉犯酒醉駕車之公共危險犯行，依據上開說明及 最高法院判例意旨，應認被告犯罪不能證明。
六、原審以被告犯罪不能證明，而為其無罪之諭知，本院核其認 事用法並無不當，本件檢察官仍執前詞提起上訴而指摘原判 決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 翁金緞
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 易慧玲
中 華 民 國 104 年 4 月 16 日