臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第40號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳韻中
選任辯護人 王英傑律師
被 告 蘇慶龍
選任辯護人 林彥百律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲
林地方法院103年度訴字第83號中華民國103年12月11日第一審判
決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102年度偵字第2822號
、第3785號、第3786號、第4535號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於陳韻中販賣第三級毒品及定應執行刑部分及蘇慶龍部分均撤銷。
陳韻中犯如附表一編號１至及附表二所示之罪，各處如附表一編號１至及附表二所示之刑。
蘇慶龍犯如附表二、三所示之罪，各處如附表二、三所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑叁年陸月，從刑部分併執行之。其他上訴（即陳韻中轉讓偽藥部分）駁回。
陳韻中所犯如附表一、二所示之罪刑（即前述原判決撤銷改判及上訴駁回部分），主刑部分應執行有期徒刑陸年，從刑部分併執行之。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、陳韻中、蘇慶龍均明知愷他命（Ketamine，即俗稱「K他命 」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒 品，不得販賣，竟單獨或共同基於販賣第三級毒品愷他命以 營利之犯意聯絡，陳韻中持用其所有0000000廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000之SIM卡1張），蘇慶龍持用其所有 0000000廠牌行動電話1支（內含門號0000000000之SIM卡1張 ）為對外聯絡工具，分別或共同為販賣第三級毒品愷他命之 行為（陳韻中販賣之時間、地點、方式、對象及金額如附表 一編號１至所示、蘇慶龍部分如附表三編號１至所示、 其等共同販賣部分如附表二所示）。
二、陳韻中、蘇慶龍均明知愷他命係經行政院衛生署明令公告列 為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬 藥事法第20條第1項第1款所稱之偽藥，不得擅自轉讓，竟基 於轉讓偽藥愷他命之犯意，分別為轉讓愷他命之行為（陳韻 中轉讓之時間、地點、方式、對象如附表一編號所示、蘇 慶龍部分如附表三編號所示）。
三、嗣於102年5月3日6時20分許，為警持臺灣雲林地方法院102 年聲搜字第326號搜索票前往陳韻中位於雲林縣○○鎮○○ 里○○路00號之居所執行搜索，扣得陳韻中所有0000000廠 牌行動電話1支（內含門號0000000000之SIM卡1張）、少年 洪○宏所有供其與陳韻中共同販賣第三級毒品之電子磅秤1 台、預備供販賣所用之夾鏈袋2包，另於同日7時10分許，警 員另持臺灣雲林地方法院102年聲搜字第326號搜索票前往蘇 慶龍位於雲林縣○○鎮○○里○○00號之住處執行搜索，扣 得蘇慶龍所有0000000廠牌行動電話1支（內含門號00000000 00之SIM卡1張）及供其吸食所用之第三級毒品愷他命2包（ 驗餘淨重分別為0.6665公克、0.7709公克），因而查悉上情 。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、起訴範圍：
關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，惟因檢 察官敘明之起訴事實即為法院審判之範圍，並為被告防禦準 備之範圍，故其記載內容必須「足以表明其起訴範圍」，使 法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提 起公訴而為防禦之準備，始為完備。又犯罪是否已經起訴， 而為法院應予審判之事項，應以起訴書犯罪事實欄記載之犯 罪時間、地點、行為人、被害人及犯罪行為等事項為判斷之 標準（最高法院97年度臺上字第2170號、101年度臺上字第1 240號、100年度臺上字第2441號判決意旨參照）。經查：本 件起訴書於犯罪事實欄一部分係記載：「陳韻中…竟基於販 賣及轉讓第三級毒品之犯行，且分別與蘇慶龍及少年阮○慶 與洪○宏共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，而分別為如 附表一所示之犯行」，而於附表一編號5至7部分除記載被告 陳韻中、蘇慶龍共同販賣予龔○毅、傅政順外（即本判決附 表二部分），另於所犯法條欄並記載被告蘇慶龍就附表一編 號5至7均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒 品罪，則綜合起訴書上開記載，應認檢察官已就被告蘇慶龍 所犯起訴書附表一編號5至7部分提起公訴，先予敘明。二、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於
審判外之言詞或書面陳述，被告陳韻中、蘇慶龍及其等辯護 人，均同意作為證據使用（見本院卷第170-177頁），而本 院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成之情況，並無任何不適 當之情形，故依前開規定，均應認有證據能力。三、證明力部分：
㈠被告陳韻中於原審及本院審理時，業已坦承附表一、二之犯 罪事實（見原審卷㈡第187-190頁、卷㈢第12頁、本院卷第 169頁、第207頁），被告蘇慶龍於偵查、原審及本院審理時 ，亦坦承附表二之犯罪事實（見他三卷第94-96頁、原審卷 ㈠第112反面、卷㈡第177頁、第189頁反面、卷㈢第12頁、 本院卷第169頁、第207頁），核與證人吳健民、蔡○勳、阮 ○慶、楊○帆、張勝發、侯○佑、龔○毅、傅政順、洪○宏 於警詢及偵查中證述之情節大致相符（吳健民見他字卷第24 0-243頁、第270頁、偵一卷第101頁、蔡○勳部分見他一卷 第13頁、第74頁、阮○慶見他一卷第46頁、第74頁、偵一卷 第116頁、楊○帆見他一卷第278-279頁、第324頁、張勝發 見他一卷第81頁、第83頁、第86頁、第99-101頁、第114-11 5頁、侯○佑見偵一卷第28-29頁、第31-33頁、偵一卷第63 -64頁、龔○毅見他一卷第121頁、他一卷第149-150頁、傅 政順見他一卷第156-158頁、第223頁、洪○宏見他一卷第18 0頁、第184-185頁、第189頁、第215頁、第224-226頁、第 229頁）。另被告蘇慶龍於警詢、偵查、原審及本院審理時 ，坦承附表三之犯罪事實（見他三卷第10-11頁、第13-14頁 、第21-25頁、第27-33頁、第38-43頁、第94頁、偵一卷第 108-109頁、第113頁、原審卷㈠第112頁反面、卷㈡第177頁 、卷㈢第12頁、本院卷第169頁、第207頁），核與證人陳昭 宇、傅政順、陳佳霙、蘇俊憲、張添智、吳健民、陳昭安於 警詢、偵查中證述內容及陳韻中立於證人之地位證述之內容 大致相符（陳昭宇見他二卷第29頁、第44頁、傅政順見他一 卷第159頁、第223-224頁、陳佳霙見他二卷第73-78頁、第 97-98頁、蘇俊憲見他三卷第159-160頁、第134-135頁、第 218-219頁、張添智見他二卷第52-53頁、第67-68頁、吳健 民見他一卷第234-238頁、第269頁、偵一卷第100-101頁、 陳昭安見他二卷第4頁、第6-8頁、第45頁、陳韻中見他三卷 第229頁），並有指認照片附卷可參（見他一卷第8-9頁、第 17-20頁、第39-40頁、第55-57頁、第88-89頁、第103-104 頁、第124-125頁、第164-165頁、第190-191頁、第217-21 8頁、第244-245頁、第295-296頁、他二卷第11-12頁、第33 -34頁、第57-58頁、第80-81頁、他三卷第45-48頁、第145- 146頁、第179-180頁、第254-255頁、偵一卷第43-44頁），
而阮○慶、蔡○勳、楊○帆、張勝發、侯○佑、傅政順、陳 昭宇、蘇俊憲、張添智、陳昭安經採尿送驗結果，亦呈愷他 命或去甲基愷他命陽性反應等情，有勘查採證同意書、檢驗 尿液代號與真實姓名對照認證單及正修科技大學尿液檢驗報 告附卷可參（見警一卷第101-103頁、第308-310頁、第334- 336頁、警二卷第225-227頁、第334-336頁、第353-355頁、 第366-368頁、第415-417頁、第448-450頁、第473-475頁） ，而龔○毅、吳健民、陳佳霙均曾施用愷他命乙節，業據其 等自承在卷（見他一卷第118頁、第232頁、他二卷第72頁） ，是其等既均有施用愷他命之經驗及習性，自有購買或向被 告索取愷他命施用之需求，且對於施用愷他命後反應亦不陌 生，並無誤認之可能。參以其等於警詢及偵查中之證述，對 於毒品交易或轉讓之金額、時間及地點等事項，均證述明確 ，並無反覆或不確定之情形，故其等證稱，曾向被告陳韻中 或蘇慶龍購買或索取第三級毒品愷他命等情，均應有相當之 可信性。
㈡被告陳韻中、蘇慶龍於販賣或轉讓愷他命之時，與上開證人 所聯絡之通話內容，亦有臺灣雲林地方法院102年度聲監字 第32號、102年度聲監續字第66號、第76號、第133號、第13 5號、第224號、第225號通訊監察書（見警一卷第452-458頁 ）、如附表四所示之通訊監察譯文在卷可資佐證。而觀諸通 訊監察譯文所示，其等於通話中多未討論具體事件，反而一 直確認對方之所在位置，或以難由字面上理解之用語交談， 乃實務上常見之毒品交易對話，其目的不外乎躲避檢警單位 之通訊監察，是該等通訊監察譯文既與證人之證述、被告陳 韻中、蘇慶龍之供述可以相符，自得佐證其等上開販賣毒品 犯行。
㈢警員於102年5月3日6時20分許，持臺灣雲林地方法院102年 聲搜字第326號搜索票，前往被告陳韻中位於雲林縣○○鎮 ○○里○○路00號之居所執行搜索，扣得0000000廠牌行動 電話1支（內含門號0000000000之SIM卡1張）、電子磅秤1台 及夾鏈袋2包，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、搜索扣押照片附卷可稽（見他一卷第202-209頁），而上 開電子磅秤1台及夾鏈袋2包為少年洪○宏所有，供被告陳韻 中販賣、預備販賣愷他命所用之物，亦據洪○宏供述在卷（ 見他一卷第179-180頁），另於同日7時10分許，警員另持臺 灣雲林地方法院102年聲搜字第326號搜索票，前往被告蘇慶 龍位於雲林縣○○鎮○○里○○00號之住處執行搜索，扣得 0000000廠牌行動電話1支（內含門號0000000000之SIM卡1張 ）、白色結晶2包，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目
錄表、搜索扣押照片在卷足參（見他三卷第78-89頁），而 上開白色結晶2包經送鑑定結果，均為第三級毒品愷他命（ 驗餘淨重分別為0.6665公克、0.7709公克），有行政院衛生 署草屯療養院102年5月21日草療鑑字第0000000000號鑑驗書 附卷可證（見偵二卷第25頁）足見被告陳韻中、蘇慶龍確實 均持用上開行動電話對外聯絡販賣愷他命事宜，且有販賣愷 他命之能力。綜此，堪信證人吳健民、蔡○勳、阮○慶、楊 ○帆、張勝發、侯○佑證述其等向被告陳韻中購買愷他命、 證人龔○毅、傅政順證述其等向被告陳韻中、蘇慶龍購買愷 他命、證人陳昭宇、傅政順、陳佳霙、蘇俊憲、張添智、吳 健民、陳昭安證述其等向被告蘇慶龍購買愷他命等情為真。 被告陳韻中、蘇慶龍之自白核與上開積極證據相吻合，應與 事實相符，堪以採信。
㈣被告陳韻中就附表一編號部分雖於本院另辯稱：我當時沒 有在現場，我不知道他（指阮○慶）有拿去吸食云云（見本 院卷第223頁），惟證人阮○慶於警詢已明確供稱：我從101 年8月間開始施用愷他命，最後1次於102年5月3日凌晨1時許 ，在朋友吳宗諭家（雲林縣○○鎮○○路00號）2樓房間內 施用毒品愷他命；我最後1次所施用之毒品愷他命來源是阿 中大哥（陳韻中）的，他從身上拿出毒品愷他命，倒在盤子 上，由我自己將毒品愷他命磨碎成粉末然後放置香菸裡，點 火以抽菸方式吸食（見他一卷第46頁），而被告陳韻中於警 詢亦供稱：我於102年5月2日晚上8、9時左右，在雲林縣○ ○鎮○○路00號有無償提供愷他命給阮○慶施用（見警三卷 第2頁），復於原審審理時供稱：「（你提供給阮○慶毒品 的量是多少？）零點幾公克而已，因為那時候剩一點點在盤 子上。」（見原審卷㈡第190頁），足見被告陳韻中確有坦 認曾於上開地點提供阮○慶愷他命施用，其所稱轉讓之時間 與阮○慶所指證之時間雖有些許差距，惟對於轉讓毒品之數 量僅有些許及當時愷他命係位於盤子上乙節所為之供述均屬 相符，堪認阮○慶於施用被告陳韻中所有之愷他命時，被告 陳韻中確實在場而且知情。是陳韻中上開辯解，實屬事後卸 責之詞，不足採信。
㈤意圖營利部分：
按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品 販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予
販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定 價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣 雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險 評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利 得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販 賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣 行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但 除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外 ，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164 號判決意旨參照）。經查：被告陳韻中就附表一部分供稱其 係賺施用毒品的量，就附表二部分係由被告蘇慶龍賺取利潤 （見原審卷㈡第189頁及其反面），被告蘇慶龍亦供承向上 游購買毒品後再販賣愷他命，以賺取差價，附表二部分賣1, 000元愷他命賺100至200元（見他三卷第43頁、原審卷㈡第 189頁反面），足見其等販賣第三級毒品愷他命之行為，均 具有營利之意圖。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告陳韻中、蘇慶龍前揭犯行， 堪以認定。
叁、論罪科刑部分：
一、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告陳韻中、蘇慶龍行為後，毒品危 害防制條例第4條第3項之法定刑已修正提高為7年以上有期 徒刑，得併科罰金新臺幣7百萬元以下罰金，於104年2月4日 經總統公布生效，經依新舊法比較結果，以適用修正前之毒 品危害防制條例第4條第3項規定較有利於被告，自應適用修 正前該條規定論處。
二、愷他命業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定 之第三級毒品及管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制 藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第 39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥 品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或 輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者 以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。 且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。行政院衛生 署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製 藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注
射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為 憑。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及 藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之 規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同 時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法 優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽 藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元 以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒 品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元 以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或 成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條 第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各 該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較 重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項 轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意 旨參照）。
三、被告陳韻中就附表一編號１至、附表二編號１至３、被告 蘇慶龍就附表二編號１至３、附表三編號１至部分，均係 犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪 。又證人阮○慶已證稱係將被告陳韻中所轉讓之愷他命磨碎 成粉末後置於香菸內吸食（見他一卷第46頁），陳韻中亦供 稱其係將愷他命磨成粉摻入香菸內吸食（見他三卷第228頁 ），足見被告陳韻中、蘇慶龍所轉讓之愷他命均非注射液型 態，而非合法製造，復無從證明係自國外走私輸入之禁藥， 故應屬國內違法製造之偽藥。是被告陳韻中就附表一編號 、被告蘇慶龍就附表三編號部分，均係犯藥事法第83條第 1項之轉讓偽藥罪。本案並無證據證明被告陳韻中、蘇慶龍 販賣愷他命之純質淨重已達20公克以上，而足認其等持有愷 他命屬毒品危害防制條例第11條第5項之犯罪行為，且藥事 法亦無處罰持有偽藥之明文，是本件並無持有愷他命之低度 行為為販賣或轉讓愷他命之高度行為所吸收之問題。四、被告陳韻中就附表一編號６與阮○慶有犯意聯絡及行為分擔 ，就附表一編號８至部分，與少年洪○宏有犯意聯絡及行 為分擔，被告陳韻中、蘇慶龍就附表二部分亦有犯意聯絡及 行為分擔，均應論以共同正犯。被告陳韻中所犯附表一、二 所示之罪，被告蘇慶龍所犯附表二、三所示之罪，犯意各別 ，行為互異，均應分論併罰。
五、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項規定甚明，即依其立法理 由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵是類犯罪行為人自白、悔
過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，苟行為人於偵查及 審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意 ，即符自白減輕其刑要件以觀，既以節省司法資源為重，條 文亦規定偵查及審判中均自白，自應以被告於偵查及審判中 均有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為 自白，並非所問，亦不論該被告之自白，係出於自動或被動 、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，均屬之 。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定 供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所 認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為 自白，不以自承所犯之罪名為必要，且自白既係被告於刑事 訴追機關發覺其犯行後，自行供承不利於己之犯罪事實，此 與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限 之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同（最 高法院100年度臺上字第3692號、第3878號判決意旨參照） 。經查：
㈠就附表二編號２、３部分，被告陳韻中於偵查中已供稱：我 幫蘇慶龍送愷他命給「竹筍」（指傅政順）2、3次，有時是 他來找我，有時是我送去○○（見他三卷第324頁），則被 告陳韻中已就為被告蘇慶龍送交愷他命予傅政順此販賣毒品 之主要犯罪事實為肯定之供述，其於原審及本院審理時復坦 承販賣愷他命之犯行（見原審卷㈡第187頁、卷㈢第12頁、 本院卷第169頁、第207頁），被告陳韻中此部分販賣毒品之 犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑 。
㈡就附表二及附表三編號１至之犯罪事實，被告蘇慶龍於偵 查、原審及本院審理時已坦承不諱（見他三卷第10-11頁、 第13-14頁、第21-25頁、第27-33頁、第38-43頁、第94-96 頁、偵一卷第108-109頁、第113頁、原審卷㈠第112反面、 卷㈡第177頁、卷㈢第12頁、本院卷第169頁、第207頁）， 亦應依上開規定減輕其刑。
六、按刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審 酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標 準，以為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」 與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌 量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審 酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由。故適用刑法第59條 酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事 由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予 以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。
被告陳韻中之選任辯護人固以：被告陳韻中犯罪時間不長， 獲利不多，屬於小額零售，犯罪時年輕識淺，且未於偵查中 自白犯行之部分，因無法適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，應有情輕法重之情，而應依刑法第59條 規定酌減其刑。被告蘇慶龍之選任辯護人另以：原審以針對 被告之犯罪刑態、所得利益、販賣時間及對象等，認應依刑 法第59條酌減其刑，並無檢察官所指濫用情形。惟查：被告 陳韻中、蘇慶龍販賣愷他命分別為13次、16次，次數頗多， 交易對象亦包括少年，甚且被告陳韻中尚指示少年為其販賣 愷他命，足見其等涉入毒品之程度非淺，犯罪情節亦非輕微 ，且被告2人均染有毒癮，有其等勘查採證同意書、檢驗尿 液代號與真實姓名對照認證單及正修科技大學尿液檢驗報告 附卷可參（見警二卷第157-159頁、第285-287頁），足見自 身亦深受毒癮所苦，當知販賣毒品將廣為散播毒品，對購毒 者及社會勢必造成相當程度之危害，惟其卻為營利鋌而走險 步入販賣毒品乙途，則其犯罪時並無任何特殊之原因與環境 足資同情，亦尚難謂有何情輕法重之情形，並無何等足以引 起一般同情之客觀情狀，故本院認被告並無適用刑法第59條 規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
肆、駁回上訴、撤銷原判決及定刑部分：
一、駁回上訴之理由：
原審就被告陳韻中轉讓偽藥罪部分，依前揭事證，適用藥事 法第83條第1項之規定，並審酌其無視於國家對於杜絕偽藥 犯罪之禁令，明知偽藥對於身體健康之戕害，竟轉讓偽藥即 愷他命予他人，危害社會治安及國民健康，惟念其轉讓愷他 命數量無多，犯後坦承犯行，並無前科，素行尚佳，高中畢 業，有正當之工作及其家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑 7月，經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。檢察官就 此部分上訴意旨仍指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。二、撤銷原判決之理由：
㈠原審就被告陳韻中、蘇慶龍販賣愷他命犯行及被告蘇慶龍轉 讓愷他命犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，然 查：
⒈附表三編號４部分犯行，被告蘇慶龍並未向蘇俊憲收取任何 價金，而係以其積欠蘇俊憲之債務400元抵充價金，原審認 此部分被告蘇慶龍收取1,000元之買賣價金，並遽以為沒收 之諭知，尚有未合。
⒉本件被告陳韻中、蘇慶龍販賣愷他命犯行並無任何情輕法重 之情形，原審逕依刑法第59條之規定減輕其刑，實有未洽。 ⒊扣案之少年洪○宏所有電子磅秤1台、夾鏈袋2包，均係其所
有供被告陳韻中販賣或預備販賣愷他命所用之物，應於其等 共同販賣愷他命之犯行項下宣告沒收，原判決就此部分漏未 諭知沒收，亦有疏漏。
⒋被告蘇慶龍所有0000000廠牌行動電話1支（內含門號000000 0000之SIM卡1張），既已依藥事法第83條第1項論以轉讓偽 藥罪，則該部分之沒收，應依刑法第38條第1項第2款之規定 ，原審誤以毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收， 於法亦有未合。
㈡檢察官上訴意旨指摘原判決依刑法第59條減刑不當部分，非 無理由，且原判決亦有前開違誤之處，自應由本院將原判決 此部分撤銷改判，以期適法。被告陳韻中、蘇慶龍定應執行 刑部分及被告蘇慶龍緩刑部分亦失所附麗，並予撤銷。三、爰審酌被告陳韻中、蘇慶龍均無視於國家對於杜絕偽藥、毒 品犯罪之禁令，明知偽藥、毒品對於身體健康之戕害，被告 蘇慶龍竟轉讓偽藥即愷他命予他人，其等並為賺取價差或獲 得施用毒品之機會，鋌而走險販賣第三級毒品愷他命予他人 施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，惟 念其等販賣、轉讓第三級毒品數量不多，所獲不法利益尚非 鉅大，交易毒品之價金多為1,000元，被告陳韻中僅有1次販 賣2,000元之愷他命，被告蘇慶龍亦僅有1次販賣5,000元之 愷他命，且對象均限於特定人士，惡性與大量販毒牟取暴利 、大規模散播毒品毒害他人身心之例迥然有別，可責性自有 不同，犯罪所生之危害亦非甚重，量刑理應與大量或長期販 毒者有所區別。被告陳韻中於原審審理時終能坦承全部犯行 ，尚知悔悟，被告蘇慶龍犯後於偵查及審理中均坦承犯行， 態度良好，且其等均前無犯罪之前案紀錄，有台灣高等法院 被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第113-117頁），素行 尚佳，兼衡被告陳韻中自承為高中畢業之智識程度，目前在 機車行工作，未婚、無子（見本院卷第231頁），被告蘇慶 龍自承為高中畢業，目前從事洗車工作，未婚、無子（見本 院卷第231頁）等一切情狀，就被告陳韻中分別量處如附表 一編號１至、附表二所示之刑，被告蘇慶龍分別量處如附 表二、三所示之刑，被告陳韻中並與上訴駁回部分定其應執 行之刑如主文第5項所示，被告蘇慶龍則定應執行之刑如主 文第3項所示。
四、被告蘇慶龍及其辯護人雖請求為緩刑之宣告，惟被告蘇慶龍 所定應執行刑已逾有期徒刑2年，此部分並不符合緩刑宣告 之條件，併此敘明。
伍、沒收部分：
按毒品危害防制條例第19條規定，犯同條例第4條至第9條、
第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其因犯罪所 得之物，沒收之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為 限，並不及於因犯罪所得之利益。又毒品危害防制條例第19 條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所 定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主 義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高 法院90年度臺上字第2020號、95年度臺上字第305號判決意 旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項係規定沒收因 犯罪（製造、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯 罪所得之利益。如以毒品之對價抵償債務，則屬財產上利益 ，並非得有財物，自不在該條項規定應沒收之列（最高法院 89年度臺上字第1244號、95年度臺上字第753號、第6025號 判決意旨參照）。經查：
一、被告蘇慶龍就附表三編號１至３、５至各次販賣第三級毒 品所得15,500元，及附表二編號１被告陳韻中與被告蘇慶龍 共同販賣毒品所得1,000元，業已扣案，為被告蘇慶龍所供 述在卷（見本院卷第227-228頁），並有臺灣雲林地方法院 檢察署扣押物品清單、贓證物款收據附卷可稽（見查扣一卷 第40-41頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於 各該次罪名之主文項下分別諭知沒收。
二、被告陳韻中就附表一編號１至各次販賣第三級毒品所得， 其與被告蘇慶龍就附表二編號２至３販賣所得，雖均未扣案 ，仍應依上開規定，於各該次罪名之主文項內分別諭知沒收 或與共犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產 抵償或共犯之財產連帶抵償之。至於被告蘇慶龍就附表三編 號４之犯行，係以毒品價金抵充之前對蘇俊憲所負之債務， 並未實際受有利益，揆諸上開最高法院見解，應不予宣告沒 收。
三、扣案之被告陳韻中所有0000000廠牌行動電話1支（內含門號 0000000000之SIM卡1張）、被告蘇慶龍所有0000000廠牌行 動電話1支（內含門號0000000000之SIM卡1張），係其等所 有持以聯絡本件販賣毒品所用，業據被告供承在卷（見原審 卷㈡第12頁及其反面、卷㈢第26頁），應依毒品危害防制條 例第19條第1項之規定，於其等販賣第三級毒品之主文項下 分別宣告沒收。另被告蘇慶龍所有之上開行動電話及SIM卡 亦係供其轉讓愷他命所用之物，應依刑法第38條第1項第2款 之規定宣告沒收。
四、扣案少年洪○宏所有之電子磅秤1台、夾鏈袋2包，係其所有
供其與被告陳韻中販賣或預備販賣愷他命所用之物，為其所 供述在卷（見他一卷第179-180頁），應依毒品危害防制條 例第19條第1項之規定，於其等共同販賣愷他命之犯行項下 宣告沒收。
五、至於扣案之第三級毒品愷他命2包（驗餘淨重分別為0.6665 公克、0.7709公克），係供被告蘇慶龍吸食之用，與本案販 賣毒品無關，業據其供述在卷（見原審卷㈢第25頁反面）， 另其餘扣案之現金5,000元、○○廠牌000000行動電話1支（ 含門號0000000000號之SIM卡1張）及○○廠牌000000行動電 話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）等物，均無證據 證明與本案有關，爰均不予宣告沒收。
陸、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段。
二、（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、 第19條第1項。
三、藥事法第83條第1項。
四、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第51條第5款 、第9款、第38條第1項第2款。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
刑事第七庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 蔡廷宜
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 姚慈盈
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───┬───┬──────┬────┬────┬────┬──────────┐
│編號│行為人│交 易│交 易 方 式 │交易時間│交易地點│毒品數量│主文欄（罪名、宣告刑│
│ │ │對 象│ │ │ │、交易金│、主刑及從刑） │
│ │ │ │ │ │ │額（新台│ │
│ │ │ │ │ │ │幣） │ │
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│ １ │陳韻中│吳健民│由陳韻中於附│102年2月│雲林縣○│1,000元 │陳韻中販賣第三級毒品│
│（即│ │ │表四編號１所│17日0時 │○○○路│之愷他命│，處有期徒刑伍年貳月│
│起訴│ │ │示時間與吳健│35分後之│某○○便│ │。扣案之0000000廠牌 │
│書附│ │ │民聯絡後，將│某時 │利商店外│ │行動電話壹支（含門號│
│表一│ │ │愷他命1包販 │ │ │ │○○○○○○○○○○│
│編號│ │ │賣予吳健民 │ │ │ │號之SIM卡壹張）沒收 │
│8） │ │ │ │ │ │ │之。未扣案之販賣第三│
│ │ │ │ │ │ │ │級毒品所得新臺幣壹仟│
│ │ │ │ │ │ │ │元沒收之，如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其財│
│ │ │ │ │ │ │ │產抵償之。 │
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