臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第29號
上 訴 人
即 被 告 何孟諺
指定辯護人 陳清白律師（義務律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南
地方法院103 年度訴字第388 號中華民國103 年11月19日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵字第2390
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、何孟諺於民國103 年1 月26日21時30分許，在臺南市南區灣 裡路某處，向姓名年籍不詳綽號「博仔」之成年男子，以新 臺幣（下同）1 萬7 千元之代價，購得仿BERETTA 廠M9型半 自動手槍製造具殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000 000000號），並以每顆4 百元之代價，一併購得具殺傷力之 非制式子彈4 顆，而未經許可持有之。嗣於103 年2 月2 日 21時30分許，何孟諺搭乘不知情友人李柏璋所騎乘之車號00 0-000 號機車，在行經臺南市北區中華北路與北安路口時， 因未戴安全帽而為警攔查，並命何孟諺打開機車置物箱接受 盤檢，在警方尚未有確切證據認定其持有槍彈之犯行前，何 孟諺即主動坦承置物箱內之包包藏有上開具殺傷力之改造手 槍1 支、非制式子彈4 顆及不具殺傷力之空氣玩具槍1 支， 並取出交予警方查扣，自首而接受裁判。
二、案經臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之下列供述證 據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準 備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第77頁），於本 院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前 揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄 於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製
作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力， 合先敘明。
貳、實體部分：
一、前開犯罪事實，業據被告何孟諺於警詢、偵查、原審及本院 審理中均坦認不諱（見警卷第1-4 頁；偵卷第13-14 頁；原 審卷第63頁反面、第71頁；本院卷第105 頁），並有改造手 槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、子彈 4 顆扣案可資佐證。而扣案之改造手槍1 支（槍枝管制編號 0000000000號）、子彈4 顆，經送內政部警政署刑事警察局 以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，該扣案之改造手 槍1 支，認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製 造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊 發適用子彈使用，認具殺傷力。至扣案之子彈4 顆，其中3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5m m 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。另1 顆子彈則認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm 金屬 彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局10 3 年3 月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可稽（偵 卷第20-21 頁）。此外，復有臺南市政府警察局第五分局搜 索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案物及查獲現場 照片等附卷可憑（警卷第8-12頁、第23-24 頁），足證被告 上開任意性自白核與事實相符，堪信屬實。本件事證明確， 被告犯行足堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12 條第4 項之未經許可持有子彈罪。按非法持有槍砲彈藥刀械 等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之 繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖 告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。同時地 被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時 地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。於最初 即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍， 或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數 顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持 有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時 地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍 及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高 法院96年度台上字第6417號判決參照）。被告同時持有4 顆
具殺傷力之子彈行為，因僅侵害一社會法益，故只單純成立 一持有子彈罪。又被告以一持有行為同時觸犯前開二罪名， 為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可 持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。 ㈡次按刑法第62條所稱自首，指行為人自行申告自己尚未被發 覺之犯罪行為，而自願接受法院裁判之行為。其申告之內容 ，僅須足以使刑事追訴機關憑以查明犯罪之真相即可，不以 事實真相完全相符為必要；又所謂「未發覺之罪」，應指刑 事追訴機關（司法警察〈官〉、檢察官或其他有偵查犯罪職 權之公務員）尚「未知悉」犯罪事實及犯人而言；此一「知 悉」，固不以確知某人為犯罪行為人為必要，只須有確切之 根據得為合理之可疑者，即足當之；惟如僅為主觀上之單純 懷疑或推測，尚難謂為發覺，最高法院72年度台上字第641 號、75年度台上字第1634號判例意旨可資參照。查，本件被 告上開持有槍彈而為警查獲之過程，業據證人即查獲本案之 警察詹智能、洪東南於原審審理中證述：當日其等係執行專 案勤務，在路口編排攔查，其等會攔查這輛機車，是因為該 駕駛沒有戴安全帽，並未接獲有任何犯嫌持有槍枝之情資， 因為其有查過被告何孟諺有前科、有素行，有槍砲部分，這 部分請他配合打開機車置物箱讓其等查看。何孟諺打開機車 置物箱，發現置物箱內有一紅色包包，何孟諺主動告知內有 槍枝子彈後，並打開包包供警檢視，當場並坦承包包內放置 改造手槍等物均為其所有。而在何孟諺打開之前，其等從包 包的外觀並不能看出裡面藏有槍枝及子彈等語（見原審卷第 64-68 頁），核與原審準備程序中勘驗查獲當時錄影光碟之 內容大致相符（原審卷第39-41 頁）。是以證人詹智能、洪 東南於上述時、地盤查被告時，因改造手槍1 支、非制式子 彈4 顆係藏置在機車置物箱之包包內，並未顯露於外且而為 員警所不知悉，則在被告交出上開改造手槍及子彈前，員警 對於被告持有具殺傷力之改造手槍及子彈該犯行，尚難謂有 何確切之根據，而得為合理之懷疑。從而被告在警方尚未能 確定其持有扣案之改造槍、彈犯行前，即向警察承認持有上 開改造手槍及子彈並自動交出，應符合自首規定，爰依刑法 第62條規定，減輕其刑。
㈢末按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告犯罪 之動機為何、是否坦白犯行、惡性是否重大等情狀，僅可為 法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為酌量減刑之理由。再 者，槍砲彈藥刀械管制條例於立法時，均已斟酌不同犯罪構
成要件要素，所涵攝相異之可罰性，就殺傷力程度不同之制 式槍枝與改造手槍，賦予不同之刑罰效果，換言之，單純持 有改造手槍，即需科以法定最輕本刑有期徒刑3 年以上之刑 度，概屬立法者對制式槍枝與改造手槍，依其殺傷力強大與 否、對社會治安危害程度，決定不同輕重刑度時，於立法時 已加以考量之事項，若非另有特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，自不能僅憑「單純持有改造槍枝」即需 「科以最低刑度有期徒刑3 年」此一論點，認有「情輕法重 」屬顯可憫恕之情事，致超脫立法者對法定刑之制定範圍。 經查，被告所持有者，乃具有殺傷力之改造槍枝及子彈，且 其隨身攜帶外出並將之置在機車置物箱內，對於社會治安造 成莫大之潛在危害，實難認被告所犯上開持有槍、彈之犯行 確屬情節輕微。此外，本件亦無其他事證足認被告上開犯罪 另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使 宣告法定最低度刑猶嫌過重之情事，被告所犯即難邀憫恕， 再者，被告就本案犯行經依自首規定減輕其刑後，最低法定 刑度與其本案犯罪情節相較，已無情輕罰重而有違罪刑相當 性及比例原則之情形，是被告上訴意旨請求依刑法第59條減 輕其刑云云，於法尚非有據，自不可採。
三、原審以被告犯持有槍彈罪之事證明確，因予適用槍砲彈藥刀 械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段 、第55條、第62條前段、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，又審酌被告擁槍自重，持有上開具有殺傷力之槍彈及數 量、持有槍彈期間長短，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及 智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2 年6 月，併科罰金新臺幣5 萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之 折算標準。另說明扣案改造手槍1 支（含彈匣，槍枝管制編 號為0000000000）及鑑驗試射後剩餘之由金屬彈殼組合直徑 8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈2 顆，均為違禁物 ，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至其餘扣 案之由金屬彈殼組合直徑8.8mm 金屬彈頭而成之非制式子彈 1 顆、由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非 制式子彈1 顆，均因鑑驗試射彈殼已不具殺傷力，並非違禁 物；而其餘扣案之空氣槍玩具槍1 支，則與本案無關，均不 予宣告沒收。經核原判決之認事用法，並無不合，量刑亦稱 妥適。被告提起上訴，以原審量刑過重且未斟酌刑法第59條 為由，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 侯廷昌
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江佳穎
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
附錄所犯法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 300 萬元以下罰金。