臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第265號
上 訴 人
即 被 告 吳丁旭
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義
地方法院103 年度訴字第538 號中華民國104 年2 月6 日第一審
判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103 年度偵緝字第34
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規 定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀 ，並應敘述具體理由，此為上訴必備之程式。如所提之書狀 未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上 訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。第一審法 院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補 正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁 回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二 審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。又理由之具體 與否係屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列 ，是上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補 提理由書或命補正之問題，且第二審法院審判長應定期間先 命補正者，亦係指上訴書狀未敘述理由者而言，如形式上已 敘述，但非屬「具體理由」者，即不發生應定期間先命補正 問題，自得逕依刑事訴訟法第367 條規定，以判決駁回之（ 最高法院98年度台上字第25號判決意旨參照）。而所謂不服 第一審判決之「具體理由」，必係依據卷內既有訴訟資料或 提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法 或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷 之具體事由，始克當之。倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違 背法令或量刑失入，而未依上揭意旨指出具體事由，皆難謂 係具體理由（最高法院98年度台上字第6343號判決意旨參照 ）。
二、上訴意旨略以：伊認為原審量刑過重，請鈞院依伊犯罪之動 機、目的、智識程度、生活狀況，並已坦承犯行、極有悔意 、犯後態度良好等一切情狀為量刑之基礎，量酌原審所為刑 度之妥適等語。
三、經查，原審依據被告之自白（原審卷第123 頁正面、第 135 頁反面、第137 頁正面、第138 頁反面、第139 頁正反面） 、證人即共犯石熙玫、證人黎宗良、許正龍於偵查中之證述
（他卷第41至43頁；偵緝卷第54至56頁、第108 至109 頁、 第92至94頁）、指認照片〈許正龍指認被告、共犯石熙玫、 黎宗良指認被告〉（偵緝卷第97至98頁）、通訊監察書、通 訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵緝卷第13 9 頁至第141 頁反面、第143 頁反面至第145 頁反面）、行 政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物 管理署）民國97年9 月18日管檢字第0000000000號鑑定書（ 偵緝卷第149 頁）及扣案甲基安非他命等證物等全部卷證， 認定被告確有意圖營利，與石熙玫（業經另案判刑確定）共 犯如附表編號1 、2 所示共二次販賣第二級毒品既遂犯行、 如附表編號3 所示一次販賣第二級毒品未遂犯行之事實，而 論處被告共同犯販賣第二級毒品共三罪（二罪既遂、一罪未 遂），已於判決中詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。 並詳予論述：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第 2 項規定業於98年5 月20日修正公布，並於98年11月20日生效 施行（原判決雖誤認生效施行日期為98年5 月22日，惟不影 響本件判決之結果）。經比較新舊法結果，認修正前之規定 對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，本件應 適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之規定 論處。㈡被告各次販賣第二級毒品前而持有第二級毒品之低 度行為，為上開各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均 不另論罪。㈢被告與石熙玫間就如附表所示各次犯行，均有 犯意之聯絡及行為之分擔，皆應分別論以共同正犯。㈣被告 就如附表編號3 所示之犯行仍屬未遂階段，爰依刑法第25條 第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。㈤被告所犯如附表所 示三罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。原審復以行為 人之責任為基礎，審酌被告係國中畢業之智識程度，其明知 第二級毒品甲基安非他命具有成癮性、濫用性及危害性，竟 無視於國家杜絕毒品危害之禁令，僅為獲得不法利益而與共 犯石熙玫共同販毒，足以使購買施用者導致生理及心理毒害 ，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害 社會治安，酌以各次販賣毒品之數量、所得，兼衡其先前從 事園藝工作、與配偶、二名子女同住、經濟小康等家庭生活 狀況，暨其坦認犯行之犯後態度等一切情狀，而就所犯如附 表所示三罪分別量處如附表所示之刑，並定其應執行有期徒 刑八年。再說明：㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命9 包（ 驗前淨重25.191公克，驗餘淨重25.138公克），應依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段之規定，於最後一次販賣犯行 （即如附表編號3 所示）之罪刑項下，諭知沒收銷燬之；另 用以包裹、裝放前揭第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋 9
個，因難與其內所殘留之毒品完全析離，應一併視為毒品， 亦應依上開規定併宣告沒收銷燬之。㈡扣案之電子磅秤1 台 ，係被告所有交付石熙玫共犯如附表所示各罪所使用之物， 應依同條例第19條第1 項規定，分別於各次犯行之罪刑項下 宣告沒收。㈢扣案之空夾鍊袋1 包，係被告所有交付共犯石 熙玫以便販毒之用，惟因無證據證明曾經於如附表所示各次 販賣甲基安非他命犯行中使用過，是該物品應係供販賣甲基 安非他命預備之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，於 如附表編號3 所示之罪刑項下，宣告沒收之。㈣未扣案之行 動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有提 供共犯石熙玫於各次犯行中接聽購毒者聯繫毒品交易細節所 用之工具，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，分別於被告所犯如附表所示各次犯行之罪刑項下， 宣告與共犯石熙玫連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時， 與共犯石熙玫連帶追徵其價額。㈤被告於如附表編號1 、 2 所示之二次販賣甲基安非他命犯行所得之財物（金額各如附 表編號1 、2 所示），雖均未扣案，仍應依同條例第19條第 1 項規定，分別於被告所犯如附表編號1 、2 所示各次犯行 之罪刑項下，宣告與共犯石熙玫連帶沒收之，如全部或一部 不能沒收時，以其與共犯石熙玫之財產連帶抵償之。㈥上開 沒收從刑部分於定應執行刑時併執行之。本院經核其採證、 認事用法均與卷證資料相符，亦無違背證據法則、經驗法則 、論理法則之情事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。四、按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行 為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越 法定刑度，即不得遽指為違法。查原審判決已詳細記載其審 酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自 由裁量之權限，核無不當或違法之情形。且原審判決量刑時 ，已就被告智識程度、家庭生活狀況、坦承犯行之犯後態度 等情狀一併斟酌，而為上開刑度之諭知，其所為刑之裁量， 並無輕重失衡或違法不當之處，亦無濫權量刑過重、違反比 例原則或公平正義之處。故本院認原審所量處之刑，亦屬允 當。被告僅以前詞泛言原審量刑過重，並未依據卷內既有訴 訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認 事、用法或量刑等「足以影響判決本旨」之不當或違法，而 構成應予撤銷之「具體事由」，故其所述顯非適法之具體理 由。
五、綜上所述，被告上訴意旨徒以前詞為由提起上訴，形式上雖 有敘述上訴理由，惟其僅係個人主觀上對法院量刑之期盼， 並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，實質指摘或表明
原審判決之採證、認事用法有何足以影響判決本旨之不當或 違法，及關於量刑之自由裁量行使，有何未合乎法律之目的 ，違背內部性界限，而屬權利濫用之違法，或違反比例原則 、平等原則、公平正義等法則，而構成應予撤銷之具體事由 。是被告之上訴，應認並未敘述具體上訴理由，揆諸首揭說 明，被告之上訴係不合法律上之程式，且無應先命補正之問 題，其上訴應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 4 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 蔡奇秀
法 官 陳連發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳筱婷
中 華 民 國 104 年 4 月 27 日
附表：
┌─┬────┬────────┬──────┬─────────────┐
│編│聯繫交易│聯繫交易過程 │交易毒品種類│罪名及宣告刑（含主刑及從刑│
│號│毒品時間│ │、數量與所得│） │
│ │ │ │ │ │
├─┼────┼────────┼──────┼─────────────┤
│1 │97年6月 │由姓名年籍不詳、│2,000元之第 │吳丁旭共同販賣第二級毒品，│
│ │18日晚間│綽號「阿猴」之成│二級毒品甲基│處有期徒刑柒年貳月。扣案之│
│ │7時12分 │年男子，使用門號│安非他命1小 │電子磅秤壹台沒收；未扣案之│
│ │許 │為0000000000號行│包（被告吳丁│行動電話壹支（含○○○○○│
│ │ │動電話，撥打至共│旭與共犯石熙│○○○○○號SIM卡壹張）與 │
│ │ │犯石熙玫所使用之│玫已如數收取│石熙玫連帶沒收，如全部或一│
│ │ │0000000000號行動│價金） │部不能沒收時，與石熙玫連帶│
│ │ │電話，雙方約在嘉│ │追徵其價額；未扣案販賣第二│
│ │ │義市○○路000 號│ │級毒品所得新臺幣貳仟元與石│
│ │ │○○○量販店旁停│ │熙玫連帶沒收，如全部或一部│
│ │ │車場交易。 │ │不能沒收時，以其與石熙玫之│
│ │ │ │ │財產連帶抵償之。 │
├─┼────┼────────┼──────┼─────────────┤
│2 │97年6月 │某姓名年籍不詳之│13,000元之第│吳丁旭共同販賣第二級毒品，│
│ │18日晚間│成年男子使用門號│二級毒品甲基│處有期徒刑柒年陸月。扣案之│
│ │10時53分│為0000000000號行│安非他命1錢 │電子磅秤壹台沒收；未扣案之│
│ │許 │動電話，撥打至共│（被告吳丁旭│行動電話壹支（含○○○○○│
│ │ │犯石熙玫所使用之│與共犯石熙玫│○○○○○號SIM卡壹張）與 │
│ │ │上開門號行動電話│已如數收取價│石熙玫連帶沒收，如全部或一│
│ │ │，雙方即約在上開│金） │部不能沒收時，與石熙玫連帶│
│ │ │○○○量販店旁停│ │追徵其價額；未扣案販賣第二│
│ │ │車場交易。 │ │級毒品所得新臺幣壹萬叁仟元│
│ │ │ │ │與石熙玫連帶沒收，如全部或│
│ │ │ │ │一部不能沒收時，以其與石熙│
│ │ │ │ │玫之財產連帶抵償之。 │
├─┼────┼────────┼──────┼─────────────┤
│3 │97年6月 │某另一姓名年籍不│12,000元之第│吳丁旭共同販賣第二級毒品未│
│ │19日下午│詳之成年男子使用│二級毒品甲基│遂，處有期徒刑叁年捌月。扣│
│ │2時許 │門號為0000000000│安非他命1 錢│案之第二級毒品甲基安非他命│
│ │ │號行動電話，撥打│（未完成交易│玖包（總計驗餘淨重貳拾伍點│
│ │ │至共犯石熙玫所使│，未取得價金│壹叁捌公克，含外包裝袋玖個│
│ │ │用之上開門號行動│） │）均沒收銷燬之；扣案之電子│
│ │ │電話，雙方亦約在│ │磅秤壹台、空夾鍊袋壹包均沒│
│ │ │上開○○○量販店│ │收；未扣案之行動電話壹支（│
│ │ │旁停車場，由該成│ │含○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │年男子以12,000元│ │M 卡壹張）與石熙玫連帶沒收│
│ │ │為代價，向共犯石│ │，如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │熙玫購買甲基安非│ │與石熙玫連帶追徵其價額。 │
│ │ │他命1錢，惟因該 │ │ │
│ │ │成年男子懷疑共犯│ │ │
│ │ │石熙玫所交付之甲│ │ │
│ │ │基安非他命重量不│ │ │
│ │ │足1錢，乃將甲基 │ │ │
│ │ │安非他命退還共犯│ │ │
│ │ │石熙玫，共犯石熙│ │ │
│ │ │玫亦將12,000元退│ │ │
│ │ │還該成年男子，而│ │ │
│ │ │未完成交易。 │ │ │
└─┴────┴────────┴──────┴─────────────┘
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條（98年5月20日修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒
刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。