臺灣高等法院臺中分院民事裁定 104年度非抗字第157號
再 抗 告人 盧東興
訴訟代理人 何志揚律師
相 對 人 游智宏
上列再抗告人因與相對人游智宏間拍賣抵押物事件，對於民國
104年2月26日台灣台中地方法院104年度抗字第46號裁定提起再
抗告，本院裁定如下：
主 文
再抗告駁回。
再抗告程序費用由再抗告人負擔。
理 由
一、按除以抗告不合法而遭駁回者外，對於抗告法院之裁定再為 抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，非訟事件法第45 條第3項定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，係指原裁定就 其取捨證據所確定之事實適用法規，顯然不合於法律規定， 或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚 有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判 者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、漏未斟酌證據 及認定事實錯誤之情形在內（最高法院63年度台上字第880 號判例意旨參照）。
二、本件相對人向原法院聲請拍賣抵押物，經原法院司法事務官 於民國104年1月7日以103年度司拍字第466號裁定准許就再 抗告人所有如該裁定附表所示不動產（下稱系爭不動產）予 以拍賣，再抗告人不服，提起抗告，經原法院合議庭於104 年2月26日以104年度抗字第46號裁定（下稱原裁定）駁回其 抗告，再抗告人不服，提起再抗告，其再抗告意旨略以：本 件抵押權所擔保之債權乃係因抗告人之妻廖惠貞所積欠相對 人之妻陳瓊娥（已歿）之賭債，基於最高法院44年度台上字 第421號判決要旨，縱雙方同意變更為負擔新債務，亦因脫 法行為而不能取得請求權，其債權債務關係違反公序良俗及 法令之禁止規定而無效，依抵押權之從屬性，該抵押權亦失 所附麗。又相對人聲請拍賣抵押物裁定聲請狀所附之支票6 張，其中1張未附退票理由單、餘5張退票理由單均模糊不清 ，其中3張支票未經抗告人發票或背書，另2張支票之發票日 在抵押權設定日期90年1月3日之後，且支票發行滿一年，依 票據法第136條不得付款，原裁定未查及上揭事項屬形式上 觀察即可得知之瑕疵，認抗告人所爭執者皆為實體事項，即 有適用法規之違誤等語。
三、本件再抗告人係以本件抵押權所擔保之債權係因賭債而生， 賭博違反公序良俗及法令禁止規定無效，且相對人聲請拍賣
抵押物時所提出之證明文件形式上審查即有瑕疵為由，認原 法院司法事務官裁定准予拍賣抵押物，於法不合，並謂抗告 法院誤認上述事由為實體事項，而適用法規顯有錯誤之情形 。惟按民法第873條第1項規定，抵押權人於債權已屆清償期 而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受 清償。抵押權人依此項規定聲請拍賣抵押物，屬非訟事件， 法院所為准駁之裁定，對於債權、抵押權存否及抵押權標的 物範圍等均無實體確定效力。故祇須其抵押權已經依法登記 ，且債權已屆清償期而未受清償，法院自應依登記內容為准 許拍賣抵押物之裁定，如對於此項法律關係有爭執者，應由 有爭執之人提起訴訟，以求解決，不得僅依抗告程序聲明其 有爭執，並據為廢棄拍賣抵押物裁定之理由（最高法院58年 臺抗字第524號判例參照）。又最高法院71年度台抗字第306 號判例謂：抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先 有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權 已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應 准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權 存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在， 如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後 ，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之 審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣 抵押物。揆之上開法律規定、判例要旨，本件相對人聲請系 爭抵押物拍賣，既已提出抵押權設定契約書、他項權利證明 書、土地及建物登記謄本為證，原法院司法事務官准許相對 人之聲請，於法並無不合。至於相對人為上開聲請時，所提 出之支票及退票理由單，是否確為系爭抵押權所擔保債權之 證明文件，暨該債權有無再抗告人所述賭博違反公序良俗及 法令之禁止規定無效情形，即屬實體上之爭執，僅得另行提 起訴訟以資解決。原審認司法事務官經形式審查而准許就系 爭不動產為拍賣抵押物之裁定，並無違誤，據而駁回再抗告 人之抗告，並無適用法規之錯誤。再抗告人以原裁定適用法 規顯有錯誤為由，再為抗告，尚無足採。
四、綜上所述，本件再抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，為無 理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 張恩賜
法 官 林慧貞
以上正本係照原本作成。
書記官 陳振海
中 華 民 國 104 年 5 月 1 日