臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度建上字第60號
上 訴 人 生豐營造工程有限公司
法定代理人 陳秀娥
訴訟代理人 林瓊嘉律師
複代理人 紀岳良律師
上 訴 人 容泰工程顧問有限公司
法定代理人 劉希羿
訴訟代理人 熊治璿律師
複代理人 翁小茵
訴訟代理人 邱毓嫺律師
被上訴人 彰化縣政府
法定代理人 魏明谷
訴訟代理人 陳隆律師
訴訟代理人 蕭智元律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國103年8月5日
臺灣彰化地方法院102年度建字第19號第一審判決提起上訴，本
院於104年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命容泰工程顧問有限公司給付，及命生豐營造工程有限公司給付超過新台幣127萬9023元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
生豐營造工程有限公司其餘上訴駁回。
第一、二審（關於生豐營造工程有限公司上訴部分）訴訟費用由生豐營造工程有限公司負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。第一、二審（關於容泰工程顧問有限公司上訴部分）訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人卓伯源已於民國（下同） 103年12月24 日任期屆滿，變更為魏明谷，並由其具狀聲明承受訴訟，與 法規定相符，應予准許。
二、被上訴人主張：
㈠伊前為辦理「王功排水護岸應急工程」（下稱系爭工程）， 於 96年3月間將系爭工程及其他三項工程之設計及監造技術 服務，依政府採購法辦理招標，由上訴人容泰工程顧問有限 公司（下稱容泰公司）得標，伊因此於 96年3月30日與容泰 公司簽訂設計監造委託契約書（下稱系爭設計監造契約）。 嗣伊接續辦理系爭工程之承攬施作發包，由上訴人生豐營造 工程有限公司（下稱生豐公司）得標，伊乃於96年6月6日與
生豐公司簽訂「王功排水護岸應急工程」之工程契約書（下 稱系爭施工契約）。亦即，伊將系爭工程設計及監造委由容 泰公司負責，將系爭工程承攬施作委由生豐公司辦理。 ㈡訴外人吳主誠於98年對被上訴人提起國家賠償訴訟，主張： 生豐公司辦理系爭工程時未依圖分段施工，一次將鋼板樁全 面橫式豎立於王功排水溝橫切面，導致施工期間王功排水溝 內之流水全面遭該鋼板阻擋，96年8月7日起，大雨不斷，王 功排水溝水位不斷升高，明顯有水流倒灌入道路及附近養殖 場之虞，惟被上訴人未即時要求生豐公司將排水溝內全面阻 擋水流之鋼板拔起或有其他任何引流之處置，終至 96年8月 12日發生王功排水溝內水流升高至淹沒緊鄰之道路，並發生 王功排水涵洞水流湍急，沖潰伊所有養殖場土堤，水流復持 續由王功排水溝內流出而淹沒伊所有養殖場，導致伊所有養 殖場內文蛤死亡之嚴重損害，而訴請被上訴人賠償新台幣（ 下同）300萬元，經原法院98年度國第7號審理後判決駁回吳 主誠全部請求，惟吳主誠不服提起上訴，經本院以99年上國 字第 4號審理時，被上訴人依民事訴訟法第65條規定，請求 二審法院將該案訴訟告知容泰公司及生豐公司，容泰公司及 生豐公司表明不參加訴訟，嗣經本院認定生豐公司將鋼板樁 施工方法變更為圍堰方法，以全面阻隔王功排水溝，再以臨 時水道替代施工排水之施工方法，且未於颱風來臨前拔除鋼 板樁，顯有不當，並認定發包機關即被上訴人就系爭工程之 設置或管理有所欠缺，因此於102年1月23日以99年上國字第 4號改判吳主誠部分勝訴，命被上訴人應賠償吳主誠150萬元 、法定遲延利息及負擔二分之一裁判費，該案因不得上訴而 確定。被上訴人依前揭判決於102年5月8日、5月22日合計給 付182萬7176元予吳主誠。
㈢依伊與生豐公司間之系爭施工契約第9條第1項約定：「一、 工地管理：（一）本契約履約期間，乙方（即生豐公司）同 意指派適當之人選為工地負責人，代表乙方駐在工地，督率 施工、管理其員工器材，並負責乙方一切應辦及同意辦理事 項。‧‧」第9條第8項約定：「八、乙方為執行施工管理之 事務，其指派之工地負責人，應全權代表乙方駐場，率同其 員工處理下列事項：（一）1.工地範圍內之部署及配置‧‧ ‧4.公共安全之維護。5.工地突發事故之處理。‧‧‧（三 ）施工品質有關事項‧‧‧2.天然災害之防範‧‧‧4.工地 災害或災變發生後之善後處理」；第 9條第18項約定：「乙 方應對其作業及施工方法之適當性、可靠性及安全性負完全 責任。」第 9條第19項約定：「乙方之工地作業有發生意外 事件之虞時，乙方應立即採取防範措施。發生意外時，應立
即採取搶救、復原、重建及對甲方與第三人之賠償等措施。 」第18條第11項約定：「因可歸責於乙方之事由，致甲方遭 受損害者，乙方應負賠償責任。賠償金額以契約價金總額為 上限。但乙方隱瞞產品之瑕疵、故意或重大過失行為、對智 慧財產權或第三人發生侵權行為，所造成之損害賠償，不受 賠償金額上限之限制。」等語，可知依系爭施工契約，生豐 公司應派駐工地負責人在現場負責施工及「公共安全之維護 」、「工地突發事故之處理」及「天然災害之防範」，對於 系爭工程之施工負完全責任，如有違失造成伊損害，應負損 害賠償責任甚明。按因可歸責於債務人之事由，致為不完全 給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其 權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請 求賠償。民法第 227條定有明文。復按公有公共設施因設置 或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應 負損害賠償責任。前項情形，就損害原因有應負責任之人時 ，賠償義務機關對之有求償權。國家賠償法第 3條亦有明文 。另按參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁 判不當。又受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參 加時已參加於訴訟，準用第63條之規定。民事訴訟法第63條 第1項前段、第67條分別定有明文。查本院99年上國字第4號 判決認定生豐公司將鋼板樁施工方法變更為圍堰方法，以全 面阻隔王功排水溝，再以臨時水道替代施工排水之施工方法 ，且未於颱風來臨前拔除鋼板樁，顯有不當等情，已如前述 ，生豐公司既於該案中受告知，自不得主張該判決不當。從 而，生豐公司就系爭工程施工方法既有不當，且未盡到「公 共安全之維護」、「工地突發事故之處理」及「天然災害之 防範」之責任，未於颱風大雨來臨前拔除鋼板樁，造成吳主 誠受有損害向伊求償，伊因此賠償 182萬7176元予吳主誠而 受有損害，伊自得依系爭施工契約及民法第 227條債務不履 行、國家賠償法第3條第2項規定，請求生豐公司賠償 182萬 7176元。
㈣依伊與容泰公司簽訂之系爭設計監造契約書第四條「委託範 圍及項目：一、設計部分（一）乙方（即容泰公司）應做工 程如下：1.現有空間勘查測量地形、地物，以為設計本工程 及相關附屬構造物之依據。‧‧‧5.相關工法之編擬（本案 設計需考量水位因素、施工便道、設施復舊等）‧‧‧二、 監造部分：‧‧‧（四）乙方所派監造單位應置受訓合格之 監工人員至少一人。（五）前目監工人員應專任，不得跨越 其他標案，且施工時應在工地執行職務。‧‧‧（八）乙方 應提出監造計畫送請甲方核可後，依法令及計畫辦理工程施
工監造工作，並接受甲方或其委請之專案管理單位督導，辦 理下列事項：‧‧‧ 23.發現缺失時，應即通知廠商限期矯 正，並要求其採取預防措施。第22條約定：「委託工程設計 之契約，乙方設計錯誤，致甲方遭受下列損害者，應負賠償 責任：（一）甲方之額外支出。‧‧‧（四）發生事故所生 之損害。（五）其他可歸責於乙方之損害。」第25條約定： 「乙方依契約規定應履行之責任，不因甲方對於乙方履約事 項之審查、認可或核准行為而減少或免除」等語，可知依系 爭設計監造契約，伊已將系爭工程之設計、監造全權委託容 泰公司，容泰公司除設計外，並應代表甲方執行監造任務， 於監造過程中如發現施作廠商有所缺失應通知其改正並要求 採取預防措施，容泰公司應對系爭工程之設計、監造事項， 負完全責任，如有違失，應負債務不履行賠償責任。按因可 歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於 給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生 前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第 227條定 有明文。復按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生 命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。前項情 形，就損害原因有應負責任之人時，賠償義務機關對之有求 償權。國家賠償法第 3條亦有明文。另按參加人對於其所輔 助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。又受告知人不為 參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用 第63條之規定。民事訴訟法第 63條第1項前段、第67條分別 定有明文。查本院 99年上國字第4號判決認定生豐公司將鋼 板樁施工方法變更為圍堰方法，以全面阻隔王功排水溝再以 臨時水道替代施工排水之施工方法，且未於颱風來臨前拔除 鋼板樁，顯有不當，容泰公司既於該案中受告知，自不得主 張該判決不當。從而，容泰公司既為設計監造公司，對於生 豐公司將鋼板樁施工方法變更為圍堰方法，且於監工時未注 意於颱風來臨前或水位到達一程度時通知生豐公司拔除鋼板 樁，自未盡到設計及監造責任，造成吳主誠受有損害向伊求 償，伊因此賠償 182萬7176元予吳主誠而受有損害，伊自得 依系爭設計監造契約及民法第 227條債務不履行、國家賠償 法第3條第2項規定，請求容泰公司賠償182萬7176元。 ㈤按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之 發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人 為給付，他債務人即應同免其責任之債務。查生豐公司及容 泰公司雖係基於各別與伊間之系爭施工契約、系爭設計監造 契約對伊負全部債務不履行賠償責任，然伊請求其二人賠償 之損害則為同一，故生豐公司及容泰公司對於伊之本件給付
應屬不真正連帶債務關係，是如其中一人為給付，則其他之 人在該給付範圍內即同免其責任。爰求為判命生豐公司應給 付伊182萬7176元，及自102年10月12日起至清償日止按年息 百分之5計算之利息。容泰公司應給付伊182萬7176元，及自 102年10月12日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。前 二項任一人為全部或一部之給付時，其他人於其給付範圍內 免予給付，並願供擔保請准宣告假執行之判決。三、上訴人生豐公司則求為判決駁回被上訴人之訴及假執行之聲 請，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行，抗辯 稱：
㈠彰化縣芳苑鄉王功村○○段等土地係海埔新生地，因逐年開 發供作居民養殖場使用。該區域雖設有王功排水溝作為區域 防洪排水使用，因緊鄰出海口，常受海水潮汐影響，尤其大 潮時，因海洋水流高於該區域排水溝，必須透過水門關閉， 以免海水倒灌入該區域溝渠。當水門關閉時，則該區域溝渠 之水流無法排出，如遇下雨，勢必淹水，故在鄰近出海口有 設置蓄洪區，以消除漲潮時溝渠水流淹沒附近魚塭。彰化縣 政府水利資源局為改善淹水狀況，故設計王功排水護岸工程 ，共計五期，伊承攬第一期工程，因原規劃設計無法施作， 根本無法外擋漲潮時河水內灌，及溝渠之排水，經協商被上 訴人同意變更施工方式，故於 96年7月23日進行會勘，達成 確認：本案經現場實地勘查後，承包商因施工考量擬施設臨 時移水道‧‧‧。 5、本工程編列抽檔牌及移水之鋼板樁打 設係依實作計價，請廠商檢附實作施工相片以利計價。該會 勘紀錄並經被上訴人於96年8月2日以府水工字第0000000000 號函送伊、容泰公司、芳苑鄉公所，以解決漲潮時無法排水 之困境。
㈡96年8月 12日上午適值漲潮，又發生大雨，雨水留入溝渠， 但因漲潮關閉水門，溝渠根本無法排水，導致水流蔓延。吳 主誠以伊工地主任黃順政施工不當，違規將鋼板樁放置排水 溝，造成水流倒灌，要求高額賠償未遂，遂對黃順政提出毀 棄損害之刑事告訴，經臺灣彰化地方法院檢察署96年偵字第 9480號偵查不起訴，吳主誠不服，聲請再議，經臺灣高等法 院臺中分院檢察署97年度上聲議字第225號駁回再議確定。 ㈢吳主誠另向被上訴人提出國家賠償請求，經原法院98年度國 字第 7號駁回吳主誠之訴，吳主誠不服該判決，提起上訴， 經本院 99年度上國字第4號廢棄原判決，改判決被上訴人應 賠償150萬元，因敗訴金額未逾150萬元，不得上訴最高法院 而全案確定；被上訴人依該國家賠償事件，轉向伊追償。 ㈣按因可歸責於承攬人之事由，致工作有瑕疵者，定作人得定
相當期限，請求承攬人修補之，承攬人未依限修補，或拒絕 修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約，並得請求損 害賠償。又民法第 495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自 工作交付後經過一年始發見者，不得主張，分別為民法第49 5條第1項、第498條第1項所明定。此乃基於承攬之性質及法 律安定性所為之特別規定，是承攬人之工作有瑕疵時，倘定 作人已不得依承攬章節規定行使瑕疵給付之損害賠償請求權 及契約解除權時，自不得另依民法不完全給付之相關規定行 使。（最高法院 102年度台上字第1404號判決），吳主誠魚 塭淹水係發生於 96年8月12日，而伊承攬系爭工程已於96年 11月30日申報竣工，並經被上訴人於 97年3月24日驗收合格 ，被上訴人遲於 102年始向伊主張承攬定作物瑕疵至生損害 云云，已逾承攬瑕疵給付請求權時效，爰以時效抗辯拒絕給 付賠償。
㈤按民事訴訟法第 63條第1項：「參加人對於其所輔助之當事 人，不得主張本訴訟之裁判不當。但參加人因參加時訴訟之 程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，或當事 人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者 ，不在此限。」查吳主誠於98年10月29日對被上訴人機關提 出國家賠償訴訟，102年1月9日本院99年上國字第4號訴訟二 審言詞辯論終結，102年1月23日宣判定讞，訴訟進行約三年 又三個月，惟被上訴人卻遲於 101年8月1日聲請伊參加訴訟 ，伊至101年9月12日首次以受告知訴訟人身份開庭，則伊受 告知訴訟而得以進入前案訴訟時間，僅佔前案全部訴訟時程 之 10%，參加訴訟之程度與全案訴訟微不足道，要無力影響 原審裁判，被上訴人主張伊應受參加效力羈束，要非可採。 且本院於99年7月8日、100年2月17日、101年3月22日先後至 現場履勘，經彰化縣二林地政事務所、至成測量有限公司分 別製作測量圖，此攸關該淹水事故之認定，牽涉工程專業， 要非被上訴人機關所熟稔而得提出適當攻擊防禦方法，但伊 均無法參與、表示專業意見並為輔助被上訴人為訴訟之攻防 ，則被上訴人遲於宣判前四個月始聲請伊參加訴訟，嚴重妨 礙伊攻擊防禦之訴訟全能，再者伊非工程專業機關，卻於訴 訟中完全未聲請專業機關為鑑定，益見前案判決不得羈束伊 。
㈥依民事訴訟法第 63條第1項，被上訴人有重大過失，沒有用 參加人所不知之攻擊防禦方法，所以伊認為前案裁判不當， 而且該判決與確定的偵查結果不符，伊在前案受通知參加訴 訟時，已經到了訴訟的尾端，且反對參加訴訟，在程序上， 未受完整保障，故不受前案確定判決之拘束。容泰公司前案
有主張要送鑑定，但被上訴人均未主張。在參加過程中伊是 反對參加的，前案的兩造均有律師代理，而伊無律師代理， 所以伊無法正確攻擊防禦，基於訴訟權益保障，本件有再鑑 定必要。再刑事部分已經確定伊人員無過失，法官再依職權 現場履勘，被上訴人即應還原事實真相聲請鑑定，卻因被上 訴人漏未依法聲請鑑定，造成法官以主觀的心證取代客觀的 專業鑑定。被上訴人有法制、水利、工程等專業人員，竟未 提供訴訟代理人應有的專業判斷，以利還原事實真相，故被 上訴人在前案顯然有重大過失。
㈦容泰公司係被上訴人委託之監造單位，伊依容泰公司之指示 而施工，並無違反施工規範，擅自變更工法之過失責任。依 臺灣彰化地方法院檢察署96年偵字第9480號不起訴處分書、 臺灣高等法院臺中分院檢察署 97年度上聲議字第225號處分 書所載：吳主誠主張水流到入其養殖場之日期為 96年8月12 日上午，而依據交通部中央氣象局在草湖自動雨量站（位於 芳苑鄉草湖村）所測，該地當日雨量為 164.5豪米，逐時累 積雨量集中於上午 8時至10時間，以8時至9時為最高，此有 交通部中央氣象局 96年10月25日中象參字第000000000號函 可稽。另證人即處理警員陳忠孝於偵查中證稱吳主誠之養殖 場地勢較低、所築之土堤也較低，附近其他養殖場並無淹水 之情事，堪認其養殖場當時之地貌及設施維護不足亦係養殖 場淹水之因素。本件鋼板樁係伊為完成王功排水護岸工程所 施設，‧‧‧鋼板樁的拆除需配合水門開啟時間，惟水門於 當日上午10時至11時開啟，已經負責水門事務之證人卓抄證 述，伊並無故意延宕拔除鋼板樁之情形。且吳主誠所有養殖 場，距離施工地點至少 600尺之遠，而緊鄰施工處之養殖場 均未有淹水情況，臨南北向排水溝之養殖場也亦未有淹水情 況，獨獨吳主誠之養殖場淹水，足見其養殖場係因地勢較低 窪，適逢此次大雨加上大潮，水流無法排除海外，排水溝之 蓄涵排水之容量亦不足，致留入其養殖場，是其損失應屬天 災，與伊採圍堰工法施工，並無相當因果關係，足以證明伊 施工並無過失。
㈧依被上訴人於96年8月2日以府水工字第0000000000號函，及 會勘紀錄，被上訴人同意伊施作鋼板樁，伊依約施工並無過 失。系爭區域係海埔新生地之淹水地帶，在施工前，被上訴 人水門因管理不善，在漲潮時水門即有發生漏水情況，其漏 水之結果，除溝渠之流水因水門關閉無法流出，漲潮之河水 因水門漏水倒灌流入溝渠，此並非伊施作鋼板樁造成吳主誠 魚塭淹水。系爭淹水區係因漲潮時海水高過水門，因水門無 法完全閉合，除溝渠之水無法排出，海洋之水倒灌入內地。
此已經檢察官勘驗現場，始為不起訴處分。系爭區域完工後 ，當大潮、大雨時仍發生淹水，此可傳訊伊之安衛工程師游 育豪及鄰近魚塭所有人鄭有利，足證淹水之發生在於大潮時 外加下雨即無法避免。故該地區淹水係因海洋漲潮再加下大 雨所致。伊施用鋼板樁確係會勘後經被上訴人同意，始依核 定施工，吳主誠之養殖場並非伊改變施工方式致淹水。 ㈨伊所為「圍堰工法」係承攬工程配合地形必須，且為被上訴 人及容泰公司評估後同意，依民法第496條第1項規定伊無賠 償責任。更可由芳苑分局王功派出所96年8月12日9點30分勘 查淹水魚塭環境報告：「該發生地，地勢較低，防波堤矮， 確實有淹入雨水」，可知吳主誠之魚塭發生淹水係不可抗力 。再依彰化縣政府水利資源局96年7月23日下午2點30分工程 會勘記錄：「本案經現場實地履勘後，承包商因施工考量擬 施設臨時水道，以利工程。經查本工程契約已編列抽檔排水 及移水費乙式，此臨時抽檔排水及移水措施係屬承包商工程 施工法之一部分，需在工區範圍內進行，且不得從事違法行 為」。容泰公司96年12月25日96容工字第0000000號函：「 經查本案主體工程為河道兩側混凝土護岸施工，由於該河段 左岸為養殖魚塭，為避免採自然開挖施工範圍過大，影響左 岸既有魚塭設施另兩岸臨河道側須予圍水，以利護岸施作， 因此本工程設計左、右岸分別打設鋼板樁，作為垂直開挖之 臨時檔土及外側擋水設施‧‧‧由於該工項係屬假設工程之 臨時性設施，於工程完工後須予拔除，無關主體工程。因此 在符合營造施工環境及施工安全之設計原則下，應可做局部 調整，無須辦理變更設計。」，吳主誠魚塭淹水係不可抗力 ，由上揭事證可見伊採取圍偃工法係配合施工地形所必須， 且施工前業經被上訴人機關現場履勘、監造單位容泰公司評 估認可，故伊所為圍偃工法既係施工必須，亦由定作人事前 評估同意，則除被上訴人舉證伊施工有何違反工程規範，否 則被上訴人應自負其責，要與伊無關。
㈩被上訴人前案主張：「⑴堪認生豐公司‧‧‧所採取之圍堰 工法，係考量地形地貌及潮汐等因素，並經被上訴人及容泰 公司等相關單位之所認可，足見生豐公司就系爭工程所採取 之施工方式並無不當⑵王功排水改善工程第二期與至第四期 工程，與本件系爭工程，都是採取圍堰工法以及施設移水道 方式施作，然第二期至第四期工程並未因採取圍堰工法施作 而造成附近魚塭淹水。」云云，故本件低窪地區之水利管理 應屬被上訴人職權，被上訴人未盡職權管理，如有國家賠償 責任，要屬被上訴人公務機關未盡低窪地區水利管理，與伊 施工無關連性。
四、上訴人容泰公司則求為判決駁回被上訴人之訴及假執行之聲 請，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行，抗辯 稱：
㈠伊已在颱風前以 96年8月6日96容工字第0000000號函通知生 豐公司做好防颱工作，有函文內容：「有關貴公司承攬彰化 縣政府『王功排水護岸應急工程』，為防止『帕布』颱風可 能帶來對本工程之影響，請儘速做好防颱工作，並加強工安 及防汛措施，以持續做好緊急河道內的疏通及保護措施，以 免發生災害」可稽。可證明伊確有於96年8月6日發函要求生 豐公司做好防颱工作，而已善盡監造之義務，此為被上訴人 所不爭執（本院卷一第149頁）。
㈡本院 99年度上國字第4號案件（下稱國賠案件）中，伊於第 二審程序進行二年四個月後始受告知訴訟，並於受告知後四 個月即辯論終結；伊已於國賠案件中多次具狀請求由工程領 域專業之第三人鑑定系爭工程與系爭漁塭淹水之因果關係， 卻完全未經被上訴人理會。依民事訴訟法第 63條第1項但書 規定「參加人因參加時訴訟之程度，不能用攻擊或防禦方法 」，國賠案件對伊不利之認定，對伊自不生告知訴訟之效力 。查上開國賠案件之第二審係於 99年5月13日經本院收案， 但被上訴人遲於 101年8月1日才當庭提出民事聲請狀聲請對 伊告知訴訟，伊係在101年9月12日才首次以受告知訴訟人之 身份到庭。 99年5月13日至101年9月12日期間已經過二年四 個月，本院早已先於99年7月8日、100年2月17日、101年3月 22日到現場勘驗，而經彰化縣二林地政事務所、至成測量有 限公司分別作成測量圖。然上開現場地形地貌之履勘過程， 涉及系爭工程設置或管理有無欠缺、系爭工程與系爭淹水魚 塭是否有相當因果關係等爭點之蒐證，伊從未被賦予機會親 自參與程序或表示意見，亦未有機會能夠一併增加當時勘驗 之項目，且伊受告知訴訟後四個月，國賠案件即迅速於102 年1月9日言詞辯論終結，並於102年1月23日宣判，以伊受告 知訴訟時國賠案件之訴訟程度，其能夠參與第二審程序之時 程比例僅有 12.5%，實難期待伊於訴訟非常末期短暫參與之 訴訟行為足以影響本院於訴訟長期進行過程中所累積之心證 ，以如此受告知訴訟時訴訟之程度，令伊受到國賠案件告知 訴訟效力之拘束，絕非公允。
㈢伊已於國賠案件中多次具狀請求由工程領域專業之第三人鑑 定系爭工程與系爭漁塭淹水之因果關係，而完全未經被上訴 人理會，符合民事訴訟法第 63條第1項但書所定「因該當事 人之行為，不能用攻擊或防禦方法」情事，故就不利伊之認 定，例外不受告知訴訟效力之拘束：
⑴伊於101年11月7日提出書狀，於該狀第一頁載明：「系爭疑 似淹水漁塭位處王功排水系統範圍外，足證『王功排水護岸 應急工程』所採用之護岸工法及臨時圍堰擋移抽排水措施與 距本工程工址 1.7公里遙之疑似淹水漁塭是否淹水無關；另 本工程設計圖說既經審查在案，其護岸工法及臨時圍堰擋移 抽排水措施並無不當，惟若上訴人依然有疑，請貴院責請上 訴人聘請熟捻工程技術之第三公正單位進行鑑定究責」、第 6頁第2至 5行又再度請求：「綜觀王功排水改善第一至五期 工程之護岸工法與臨時圍堰措施係經彰化縣政府水利資源局 審核同意在案，並無任何設計疏失，惟若上訴人依然尚有所 存疑，建請貴院責請上訴人聘請熟捻工程技術之第三公正單 位進行鑑定究責。」。伊於 101年12月19日復庭呈「○○海 埔地養00000漁塭溢淹疑點調查」於第2頁又再度請求：「結 論：96年8月12日早上降雨期間，○○海埔地養00000漁塭淹 水事件，係因15號道路積水溢淹該等魚塭，同時15號道路積 水亦同時漫溢進入14號排水；非為14號排水溢淹15號道路再 灌入養 00000漁塭。建議：若對本結論尚有質疑，建請本案 委託如台灣省水利技師公會等第三公正單位進行鑑定，確認 權責。」
⑵然被上訴人從未依伊上開多次請求，向本院聲請委由專業單 位鑑定因果關係。被上訴人思及即便其於國賠案件敗訴最後 仍可向上訴人求償，而任由案情急轉直下，導致國賠案件在 未經參考專業意見下，即作成系爭工程與系爭淹水漁塭有因 果關係之結論。對伊而言，於國賠案件針對重要爭點（即因 果關係）所積極主張之攻擊或防禦方法從未經輔助之一造當 事人（即被上訴人）提出或援用，若令伊逕受到告知訴訟效 力之拘束，顯非公平。
⑶縱本件應受前案判決之拘束，前案判決亦僅認定生豐公司有 過失，並未認定伊有過失（前案判決第 46頁第6至第16行） ，前案訴訟經當事人協議簡化之爭點並無「容泰公司設計、 監造是否有過失？鈞院仍應調查伊設計、監造是否有過失， 而非僅自限於根本未曾認定此一爭點之前案判決。 ㈣被上訴人以國家賠償法第3條第2項規定向伊求償時，仍需伊 就損害有應負責任之原因，始足當之；並非被上訴人賠償吳 主誠後即可以此規定為據逕向伊請求全部。被上訴人求償時 ，依國家賠償法第 5條，仍需依民法規定探究被上訴人本身 是否為「共同侵權」行為人，或是否「與有過失」等情，此 有最高法院96年度台上字第2495號、98年度台上字第1130號 民事判決及高等法院高雄分院97年度上字第52號民事判決足 資參照。
㈤伊就系爭工程僅負責設計及監造，並不負責施工，施工為生 豐公司所負責。系爭工程進行施工後，生豐公司提出改以臨 時抽檔排水及移水措施進行系爭工程，當時生豐公司並與鄰 近漁塭養殖戶會議達成協議：「每月大潮時，需拔除圍堰四 天以提供沿岸漁塭抽排放海水。」、「每逢颱風或豪大雨之 時，承商需視水位而定，撤除圍堰，以確保魚塭之生命財產 安全。」、「王功排水需隨時保持排水暢通，上游排放之污 水，淤塞時會影響沿岸魚塭之水質，於每日夜間，需保持潮 汐正常進出水門，以供沿岸魚塭調配魚塭水質。」而以96年 8月2日(96)生王字第000000號函正本通知伊，副本通知被上 訴人（原審卷二第 99、100頁），伊綜合審酌改採的圍堰工 法配合生豐公司所承諾「每月大潮時，需拔除圍堰四天以提 供延岸漁塭抽排放海水。」之義務，遂經兩造同意變更設計 ，因此，容泰公司確有符合系爭設計監造契約第4條第1項第 1款第5目之約定而已全盤考量工法相關面向。因此，倘若國 賠案件之認定仍拘束伊，而認未於大潮前事先拔除鋼板樁係 造成吳主誠漁塭淹水之原因，亦係生豐公司未依變更設計時 之承諾於大潮時拔除圍堰（鋼板樁）所致，而非變更設計之 整體內容本身有何問題，亦非伊就「設計」本身有任何缺失 。再者，於颱風來襲前，伊已依系爭設計監造契約第4條第2 項第 1款第23目「第四條委託範圍及項目（乙方接受甲方之 委託後應按契約規定及各項工程之性質辦理下列各項工作） ，應提出監造計畫送請甲方核可後，依法令及計畫辦理工程 施工監造工作，並接受甲方或其委請之專案管理單位督導， 辦理下列事項：‧‧‧ 23.發現缺失時，應即通知廠商限期 矯正，並要求其採取預防措施。」之約定，事先要求生豐公 司做好防颱措施，依原審卷二第 100頁王功排水護岸應急工 程會議紀錄可知，生豐公司於颱風來臨前即已明確知悉，防 颱措施當然包括拔除圍堰（鋼板樁），且生豐公司亦已明確 表示有收到該函文，詎生豐公司仍捨此不為，實非負責設計 、監造之廠商之過，伊未有違約情事，故被上訴人之損害係 因生豐公司經伊依上開系爭設計監造契約通知防颱措施後， 仍不盡其防颱工作義務所造成，顯不可歸責於伊，且與伊之 監造行為並無因果關係。綜上可知，伊之設計並無錯誤、並 已善盡通知生豐公司提早進行防颱措施之監造義務，則被上 訴人之損害係肇因於生豐公司未依承諾、未依通知拔除圍堰 （鋼板樁），並不可歸責於伊，且被上訴人之損害與伊之設 計、監造均無相當因果關係，故被上訴人以民法第 227條規 定作為請求權基礎，並無理由。
㈥被上訴人以系爭設計監造契約第22條第1項第1、4、5款「第
22條罰則：一、委託工程設計之契約，乙方（即伊）設計錯 誤，致甲方（即被上訴人）遭受下列損害者，應負損害賠償 責任。（一）甲方之額外支出。‧‧‧（四）發生事故所生 之損害。（五）其他可歸責於乙方之損害。」等約定為請求 損害賠償之請求權基礎，而該約定係以「乙方設計錯誤」、 「乙方設計錯誤致甲方遭受下列損害」為各款共通之構成要 件。惟：伊並無設計錯誤：
⑴原始設計部分：
伊原係採設計半半施工工法，有工程圖可稽。國賠案件就此 ，已認定原始設計部分並無不當：「『王功排水護岸應急工 程』第一期工程即系爭工程之施工，依系爭工程之設計監造 人容泰公司之原先設計，先行直式區分水流為二，先行就其 2分之1部分做橫式切面之鋼板豎立，進行施工，嗣該2分之1 部份工程完工後，再就剩餘2分之1部分做橫式切面之鋼板豎 立，再繼續進行施工，以免水流遭阻塞而生損害；嗣依承包 商生豐公司採圍偃工法，以鋼板樁阻斷水流，再設置臨時水 道排水方式施作等情，為兩造不爭之事實。生豐公司於前案 即國賠事件陳稱：系爭工程原先規劃之鋼板樁僅於河道上插 設一排鋼板樁，要在鋼板外面填土難以施作才變更施工方法 云云，業經二審認定生豐公司上開所稱，核屬無據，可見生 豐公司雖辯稱系爭工程之原始設計錯誤等語，並不可採。 ⑵變更設計部分：
如前所述，系爭工程開始施工後，生豐公司提出改以臨時抽 檔排水及移水措施進行系爭工程，當時生豐公司並與鄰近漁 塭養殖戶會議達成協議：「每月大潮時，需拔除圍堰四天以 提供延岸漁塭抽排放海水。」，而以96年8月2日（96）生王 字第000000號函正本通知伊，副本通知被上訴人，伊綜合審 酌改採的圍堰工法配合生豐公司所承諾「每月大潮時，需拔 除圍堰四天以提供延岸漁塭抽排放海水。」之義務，遂經兩 造同意變更設計，因此，伊就變更設計符合系爭設計監造契 約第4條第1項第1款第5目之約定，而已全盤考量所設計工法 之相關面向，並無設計錯誤。
⑶被上訴人之損害與伊之設計並無相當因果關係：若國賠案件 之認定仍拘束伊，而認未於大潮前事先拔除鋼板樁係造成吳 主誠漁塭淹水之原因，被上訴人之損害亦係生豐公司未依變 更設計時之承諾於大潮時拔除圍堰（鋼板樁）所致，而非變 更設計之整體內容本身有何問題，亦非伊就「設計」本身有 任何缺失，被上訴人之損害與伊之設計顯無相當因果關係。 ⑷綜上，既然伊之設計並無錯誤，且與被上訴人之損害並無相 當因果關係，則被上訴人以系爭設計監造契約第 22條第1項
第1、4、5款等約定作為請求權基礎，並無理由。 ㈦縱認伊對被上訴人之損害有過失，被上訴人本身對於整體排 水系統早已失修而導致系爭漁塭淹水，亦有違反公務機關之 管理義務，故被上訴人與生豐公司、伊同為造成吳主誠損害 之「共同侵權」行為人，或被上訴人對其所受損害亦「與有 過失」，依據民法第217條第1項規定減輕賠償金額，或免除 之。系爭工程屬水利法第 46條第1項第4或8款所定之水利事 業。然被上訴人依法本有管理及維護義務及職責，並不因與 伊及生豐公司二人針對系爭工程簽立契約即行免除。國賠案 件亦已認定被上訴人本身有未盡注意義務之情事，認被上訴 人既明知上情，則於 96年8月12日颱風來臨前，即應命生豐 公司將鋼板樁拔除，以利排水。惟被上訴人竟疏未於颱風來 臨前，指示生豐公司拔除全面阻隔水流之鋼板樁，則被上訴 人就系爭工程之設置或管理即有欠缺。可知被上訴人明知以 鋼板樁之圍堰工法應配合大潮時由生豐公司負責拔除鋼板樁 之工作，否則恐對附近魚塭會有排水問題；被上訴人雖將設 計、監造、施工等工作發包給伊及生豐公司，然被上訴人作 為公有公共設施之管理機關，即使未將系爭工程發包給伊及 生豐公司，被上訴人平時亦有妥為管理之義務，其本身亦應 負起適當的注意義務，更有權要求生豐公司於颱風來襲前拔
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