臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上易字第457號
上 訴 人 彰化縣政府
法定代理人 魏明谷
訴訟代理人 陳 隆律師
蕭智元律師
被上訴人 黃炳博
上列當事人間返還土地事件，上訴人對於民國103年8月15日臺灣
彰化地方法院102年度訴字第1062號第一審判決提起上訴，本院
於民國104年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審(確定部分除外)及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人之法定代理人已變更為魏明谷，並據其聲明承受訴訟 ，核無不合，應予准許，先予敘明。
二、被上訴人主張：
㈠坐落彰化縣花壇鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）為 被上訴人所有，惟遭人興建如原判決附圖（下稱附圖）所示 編號A、B部分之系爭排水溝，合計占用面積128.54平方公尺 。經被上訴人向上訴人及原審被告臺灣彰化農田水利會（下 稱農田水利會）請求拆除系爭排水溝、返還所占用土地，均 遭拒絕，爰依民法第767條第1項前、中段規定提起本件訴訟 。求為判決：⑴上訴人及原審被告農田水利會應將坐落系爭 土地如附圖所示編號A部分、面積36.56平方公尺，及編號B 部分、面積91.98平方公尺，合計128.54平方公尺之鋼筋水 泥造溝渠拆除，並將該部分土地返還被上訴人。⑵願供擔保 ，請准宣告假執行。（被上訴人請求原審被告農田水利會拆 除系爭排水溝及返還土地部分，經原審判決駁回，未據被上 訴人聲明不服。）
㈡就對造抗辯之陳述：
⑴被上訴人不清楚系爭排水溝是何時建造，被上訴人購買系爭 土地後就一直維持現狀，是102年1月間被上訴人要出售鄰地 同段778地號土地時，請地政機關鑑界，才知道系爭土地和 同段778地號土地都有部分被公有水溝占用。被上訴人現場 丈量系爭排水溝寬度，現在供排水的只有一到兩米，大部分 是雜草及淤泥，且花壇排水改道計畫多年，部分已完成改善 （如出口段），就是沒有必要性才會改道。排水系統根本問 題在於排水溝有無整治、改善，而不在排水溝的大小，系爭 土地屬花壇排水之上游，花壇排水下游改善但中游不改善，
遇颱風當然會造成上游洪滯、淹水。上訴人為自圓其說，辯 稱因預算關係，其於汛期來臨前會對轄區內排水系統進行清 淤，故在103年11月24日就花壇排水進行清淤，事實上其僅 就本件訴訟標的附近進行清淤，其餘部分並未清淤，此有照 片為證。
⑵系爭土地面積749.65平方公尺，遭占用面積128.54平方公尺 ，已達5分之1，豈可謂被上訴人損失不大？上訴人一直朝公 用地役關係及維護公共利益方向逼迫被上訴人接受此一事實 ，但鄰地同段767地號土地為農田水利會所有，係水利用地 ，本就是供排水用途，因該部分土地被他人占用，才越界占 用系爭土地，對被上訴人很不公平，如果涉及公用地役關係 或為維護公共利益，也應是農田水利會的土地優先使用，上 訴人應將排水溝位移，將占用系爭土地部分返還被上訴人。 倘同段767地號土地全部供排水使用，仍不足花壇排水之用 ，請依徵收程序徵收使用。上訴人以主張公用地役權來濫用 私人土地，才真正是權利濫用。
⑶系爭土地被上訴人擬以每坪新台幣（下同）5萬元出售，已 委託不動產仲介業者銷售，在土地標示現況說明書內載明系 爭土地有38.88坪被公有水溝占用，損害利益達1,944,167元 。
⑷按所有權之行使，包含地下、地上及領空皆為權利行使範圍 ，倘上訴人確為公益需要，有供排水之必要，請上訴人研究 在系爭排水溝上加蓋，將該部分土地地上及領空權歸還被上 訴人，地下供排水使用部分，亦請支付租金。
三、上訴人則以：
㈠系爭排水溝於系爭土地已形成公用地役關係，並非無權占有 ，被上訴人不得請求拆除：
⑴按既成道路成立公用地役關係之要件為﹕①須為不特定之公 眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。②於公眾通行 之初，土地所有權人並無阻止之情事。③須經歷之年代久遠 而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時 日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既 成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為 成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土 地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利 益之現象，此有司法院大法官會議釋字第400號解釋文及解 釋理由書、最高法院87年度台上字第1842號判決意旨可資參 照。又公用地役關係使私有土地具有公共用物性質之法律關 係，所列舉之法律要件雖針對既成道路為之，惟對於通行方 式相似之既成水路公用地役關係之成立，亦應有適用，向來
為實務上所承認，亦有最高法院88年度台上字第698號判決 可資參考。
⑵系爭排水溝包含在彰化縣花壇排水支線範圍內，為兩造所不 爭，顯係供不特定之公眾排水使用所必要，符合前揭公用地 役關係之第一項要件。迄被上訴人提起本件訴訟前，系爭排 水溝所在之土地所有人未曾提起任何訴訟要求拆遷，且無任 何證據顯示系爭土地之前手所有人有阻止設置系爭排水溝之 情形，應符合前揭公用地役關係之第二項要件。再依經濟部 水利署（下稱水利署）103年6月18日經水河字第0000000000 號函稱：「該排水溝設置年代久遠，施工單位已不可考」等 語，及依96年9月水利署水利規劃試驗所「彰化北部地區綜 合治水檢討規劃（洋子厝溪排水集水區）規劃報告」（下稱 「96年9月水利署規劃報告」）記載：「2.花壇排水改善： 花壇排水全長約7.5公里，台1線公路以西至出口3.5公里長 已完成整治，通水能力約為2至5年重現期，應辦理拓寬改善 ，其中4K+976至5K+706兩側建物緊鄰排水路，無法以拓寬方 式改善。民國74年『花壇鄉都市計畫雨水下水道規劃報告』 曾規劃將都市計畫區南側雨水沿都市計畫南側邊界截流排入 石筍…」等語，可見系爭排水溝所在之花壇排水支線4K+325 至6K+290間現有排水渠道，應於民國74年前已存在。是系爭 排水溝存在年代久遠，施工單位已不可考，符合前揭公用地 役關係之第三項要件。
⑶有關排水事項，上訴人之主管上級機關是水利署，需要經過 水利署公告，依「96年9月水利署規劃報告」此地區設置兩 個滯洪池，就代表這個地方很容易淹水，只是現在還沒有徵 收土地，所以沒辦法改道。公用地役權本來就存在私人土地 上，如既成道路，不能因為另有計畫在，該道路就要廢止， 與本案相同，雖然有規劃改道路線，但牽涉到土地徵收問題 ，還沒有動工，也沒有徵收計畫，如果拆除系爭排水溝顯然 會造成很大危害。綜上，系爭排水溝於系爭土地已形成公用 地役關係，被上訴人不得請求拆除。
㈡縱認系爭排水溝於系爭土地未形成公用地役關係，被上訴人 提起本件訴訟，仍有民法第148條權利濫用情形： ⑴依「96年9月水利署規劃報告」及水利署103年2月26日經水 河字第00000000000號函內容，可知系爭排水溝所屬之花壇 排水為淹水地區，故水利署乃辦理或補助3K+585至4K+325路 段拓寬改善，並規劃將現有花壇排水支線4K+325至6K+290間 變更路線（因現有路線兩側建物密集拓寬不易），並於規劃 變更路線及現有6K+290至7K+255間設置滯洪池，避免該地區 淹水，解決該地區水患問題。又台灣地區雨季、旱季之雨量
差別甚大，兼以颱風多、面積狹小、高山多，故河流或排水 系統在雨季或颱風來臨時，水量即驟然大幅提昇。而河道或 排水系統若呈現「兩側寬中狹窄」型，極有可能於狹窄處造 成淹水，此為一般周知之知識，系爭土地上下游之花壇排水 寬度均達3、4公尺，系爭排水溝遭拆除後，該部分排水最窄 處將不足1公尺，而該地區本屬易淹水區，若排水渠道中間 驟然縮減，極易造成淹水，而嚴重損害周遭及下游甚至上游 地區民眾之生命財產安全。
⑵被上訴人係於101年7月9日因買賣而取得系爭土地，被上訴 人為一專業土地代書，於買賣前應即知或可得而知系爭土地 上有部分遭排水溝占用情形，且系爭排水溝占用位置在系爭 土地與農田水利會所有同段767地號土地毗鄰部分，並不妨 害系爭土地其他部分之使用，被上訴人僅因系爭排水溝受有 被占用128.54平方公尺農地無法使用之損害。 ⑶綜上，權衡被上訴人因系爭排水溝受有無法使用被占用土地 之損害，與拆除系爭排水溝可能導致附近及上下游民眾淹水 之財產、生命、身體等重大損害，被上訴人請求拆除系爭排 水溝所受利益顯然遠小於公眾所受損害，參諸民法第148條 規定及最高法院71年上字第737號判例意旨，本件被上訴人 之請求應有權利濫用情形，不應准許。
四、原審判決：上訴人應拆除系爭排水溝，並將該部分土地返還 被上訴人；依兩造聲請分別定擔保金宣告准予或免為假執行 ；駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。被上訴人就其敗 訴部分未聲明不服；上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明求 為判決：原判決廢棄；上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴 及假執行之聲請均駁回。而被上訴人則答辯聲明為：上訴駁 回。
五、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整 理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下： ㈠兩造不爭執事項：
⑴系爭土地為被上訴人所有，使用分區為農業區；同段767地 號土地為農田水利會所有，使用分區為水利用地。 ⑵被上訴人所有系爭土地上遭人興建有如附圖所示編號A、B 部分之系爭排水溝，合計總面積128.54平方公尺。 ⑶系爭排水溝現由上訴人管理中。
⑷系爭土地最長寬度約為10米、長度為100米，排水溝占用系 爭土地B部分最大的寬度約3米、長度約60米，占用A部分土 地最大寬度約2.25米、長度約20米。
㈡兩造爭執事項：
⑴上訴人主張系爭排水溝屬於花壇排水一部分而有公用地役法
律關係存在是否有理由？
⑵上訴人主張被上訴人提起本件訴訟有民法第148條權利濫用 之情事，有無理由？
⑶被上訴人請求上訴人將系爭排水溝拆除及返還土地，是否有 理由？
㈢兩造不再提出其他爭點。
六、本院得心證之理由：
㈠被上訴人主張：系爭土地為被上訴人所有，使用分區為農業 區；同段767地號土地為農田水利會所有，使用分區為水利 用地，被上訴人所有系爭土地上遭人興建有如附圖所示編號 A、B部分之系爭排水溝，合計總面積128.54平方公尺，系爭 排水溝現由上訴人管理中等情，業為兩造所不爭，應堪採信 。
㈡被上訴人雖主張系爭水溝無權占有系爭土地，請求上訴人拆 除水溝返還土地等語，然為上訴人所否認，並抗辯上訴人管 理之系爭水溝基於公用地役法律關係有權占有使用系爭土地 ，且上訴人請求拆溝還地違反民法第148條之情事等語。經 查：
⑴系爭排水溝占用系爭土地應成立公用地役關係： ①按查公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有 公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間， 並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存 在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供 公眾使用之目的，排除他人之使用，此有最高法院88年度 台上字第698號判決可資參考。又依大法官會議釋字第400 號解釋理由，公用地役關係之要件為﹕⑴須為不特定之公 眾使用所必要，而非僅為使用之便利或省時。⑵於公眾使 用之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代 久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍 應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其 梗概。
②系爭排水溝屬於花壇排水支線，因設置年代久遠，施工單 位已不可考，現況仍設有取水閘門，取水作農田灌溉使用 ，故於早期農業社會時期，該排水是否由農田水利單位所 設置亦難以考；又花壇排水支線歸屬於彰化線管區域排水 洋子厝溪排水系統，已納入「易淹水地區水患治理計畫」 中完成規劃，依該規劃內容洋子厝溪排水系統經調查以往 淹水災害範圍包括花壇地區，且花壇排水支線經水理分析 後，現況(未整治前)除出口段外，其餘超過一半以上之渠 段其通水能力僅達約2年重現期距洪峰流量，若欲發生超
過2年重現期距之洪水事件，則確實亦有淹水情形發生等 情，業有經濟部水利署103年12月22日函文在卷可稽（見 本院卷第39頁）。本院審酌系爭土地所鄰之同段767地號 土地乃屬農田水利會所有，使用分區為「水利用地」，且 系爭排水溝大多坐落該767地號土地上，僅有附圖所示A、 B部分越界坐落系爭土地上，顯見系爭排水溝確實早期提 供農業灌溉使用而為農田水利會所施作，而其施作時間， 因年代久遠而無法查明，應堪認定。
③又原審被告農田水利會於原審102年12月31日雖提出資料 主張：該區域排水係由經濟部水利署以94年11月14日經授 水字第00000000000號公告為區域排水等情，然本院審酌 經濟部水利署該公告乃屬對「區域排水」範圍之公告，雖 得據此認定該區域排水之管理機關，然不足以據此認定系 爭排水溝係於該公告之時所施作，原審判決據此認定系爭 排水溝係於94年間所施作云云，尚非妥適。
④本院審酌系爭排水溝乃屬花壇排水支線，其設置年代久遠 而不可考，現況仍有取水閘門供農田取水灌溉使用，於洪 水時期仍有排水防洪之公眾使用目的，且其設置已久，設 置之初系爭土所有權人即被上訴人之前手所有權人並無阻 止反對之情事，依前揭說明，本院認系爭排水溝就其通過 使用系爭土地部分，應認有公用地役法律關係存在。 ⑵被上訴人請求上訴人拆溝還地，違反民法第148條規定： ①按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目 的，民法第148條第1項定有明文。又權利之行使，是否以 損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之 利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較 衡量以定之，倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人 及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為 主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，此 有最高法院71年度台上字第737號判例可資參照。 ②本件被上訴人於本院自承其從事代書業務，於101年5月間 向訴外人李總福等四人購買系爭土地及同段778、778-1地 號三筆土地，買賣條件為出賣人單純收取買賣價金，而由 被上訴人負責所有稅費並以土地現況點交，買賣當時系爭 土地種植香蕉及竹筍、同段778地號土地種植水稻、同段 778 -1地號土地遭鄰地所有權人占用供通行使用等情（見 本院卷第72頁），本院審酌被上訴人身為代書，於買受前 揭土地前均已探知前揭土地之使用現狀，就系爭土地之使 用現狀應已知悉，且依其專業知識其所購買土地是否遭人 占用，均須鑑界後始能知悉，被上訴人捨鑑界交付之方式
而進行買賣交易，對於土地遭人占用之風險，自應已納入 其買賣風險之評估中，且已納入其決定買賣價金之因素， 應甚灼然。
③又按農業區為保持農業生產而劃定，除保持農業生產外， 僅得申請興建農舍、農業產銷必要設施、休閒農業設施及 農村再生相關公共設施；第一項所定農業產銷必要設施、 休閒農業設施及農村再生相關公共設施之項目由農業主管 機關認定，並依目的事業主管機關所定相關法令規定辦理 ，且不得擅自變更使用；農業產銷必要設施之建蔽率不得 超過百分之六十，休閒農業設施之建蔽率不得超過百分之 二十，都市計劃法臺灣省施行細則第29條第1項前段及第2 項定有明文。本件系爭土地使用分區為都市計劃「農業區 」，依前揭法令規定，除農業生產外，如欲設置農業產銷 必要設施或休閒農業設施及農村再生相關公共設施，亦有 前揭建蔽率之限制。再查，系爭土地最長寬度約為10米、 長度為100米，而系爭排水溝占用系爭土地B部分最大的寬 度約3米、長度約60米，占用A部分土地最大寬度約2.25米 、長度約20米等情，業為兩造所不爭且有附圖可稽，本院 審酌上情認：系爭土地本屬不規則狹長形土地，而系爭排 水溝占用系爭土地A、B部分土地均屬緊鄰同段767地號土 地之狹長部分，且依前揭法令所示之使用目的，系爭土地 如進行農業生產，前揭水溝占用部分顯然影響農業生產甚 微；又系爭土地如欲設置農業產銷必要設施或休閒農業設 施及農村再生相關公共設施，亦有前揭建蔽率之限制，前 揭占用部分可供做建蔽率以外之空地使用，亦不影響土地 之利用，故本院認附圖A、B遭系爭排水溝占用部分顯然對 系爭土地之使用限制甚為輕微。
④反觀，系爭排水溝係以混凝土施做，若要拆除附圖A、B所 示部分，將必須敲除水溝，重新綁筋並澆灌混凝土施作， 工程費用不貲，且將造成水溝寬度不一，水流沖刷溝堤， 於洪水時期並增加溢流造成鄰地淹水之風險。
⑤本院綜審上情，認系爭排水溝占用附圖A、B部分對於被上 訴人使用系爭土地之限制甚微，然如拆溝還地重新施作水 溝之費用顯然較高，且洪汛時期亦有溢流淹水之風險，故 認被上訴人請求上訴人拆除附圖A、B部分水溝並返還土地 ，已違反民法第148條第1項之規定，本院礙難准許。 ㈢綜上所述，被上訴人所有系爭土地雖遭上訴人所管理系爭排 水溝占用附圖A、B部分土地，然因該占用部分應有公用地役 關係存在，且本院衡諸該占用部分對被上訴人使用系爭土地 之侵害甚微，然對於重建水溝及防洪之公共利益影響較鉅，
違反民法第148條第1項規定，故認被上訴人請求上訴人拆除 前揭A、B部分水溝及返還基地，為無理由，不應准許。原審 判決為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自 應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。本件被上訴人 雖不得請求上訴人拆溝還地，然被上訴人就系爭土地遭占用 部分，是否得對上訴人請求不當利得或補償金，並非本件所 能審酌，應由被上訴人另為請求，附此敘明。
㈣本件事證已臻明確，上訴人請求本院勘驗現場及傳喚證人即 前手所有權人李總福等四人到庭作證；被上訴人請求證人即 買賣代書吳順忠到庭作證，本院認均已無必要，前揭證據調 查之聲請，併並予駁回。另兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 楊國精
法 官 陳毓秀
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 王朔姿
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日