臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第546號
上 訴 人 鄧林玉
訴訟代理人 許哲嘉律師
複 代理人 韓國銓律師
被 上訴人 王秀中
訴訟代理人 柯開運律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國103年10月13日臺灣彰化地方法院103年度訴字第 704號第一審
判決提起上訴，本院於104年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、當事人適格與否部分：
上訴人主張其為被繼承人林王不之繼承人之一，因繼承而與 訴外人林萬富、林萬來共同取得如附表所示土地之應有部分 ，而依民法第767條第1項規定，訴請被上訴人塗銷系爭土地 應有部分之移轉登記，並回復登記為被繼承人林王不名義。 經查上訴人為共有人全體之利益，行使回復共有物請求權， 依民法第828條第2項準用民法第821條規定，其單獨提起本 件訴訟，並無當事人不適格問題，合先敘明。
乙、實體部分：
一、上訴人主張：
㈠系爭坐落彰化縣彰化市○○段000地號、牛稠子段山腳小段 350-122、350-128、350-140、350-155、350-169、350-180 地號土地（下稱系爭土地，各土地歷年變動情形，分別如附 表二、三所示）原為上訴人之外祖父王墨所有，嗣因王墨於 民國（下同）36年1月4日去世，王墨之繼承人即吳王葉、謝 王雪娥、王漢森、張王月里及上訴人之母林王不等5人，嗣 經臺灣臺中地方法院（下稱原審法院）以39年度民訴字第 677號確認繼承權事件，判決確認王墨所遺包含系爭土地之 遺產，吳王葉、謝王雪娥、王漢森、張王月里之應繼分各為 9分之2，林王不應繼分為9分之1。該判決確定後，王漢森等 人於41年10月7日，依上開判決，辦理繼承登記，林王不取 得系爭地應有部分各9分之1。
㈡林王不所有之彰化縣彰化市○○段000地號土地應有部分9分 之1於51年3月31日，其餘前述6筆土地應有部分9分之1於50 年10月6日，以贈與為原因，移轉登記予被上訴人。惟王漢 森於原審法院39年度民訴字第677號確認繼承權事件，主張 林王不為王墨之婢女，因格於禁令，戶籍上填為養女等語，
並於39年3月10日，在未通知其他繼承人之情形下，夥同張 王月里，私下召開親屬會議，擅行議決支配遺產，欲處分共 有不動產物權，可知王漢森有私吞全部遺產之意圖；林王不 與王漢森間既有分產爭執，自不可能將系爭土地應有部分贈 與王漢森之子即被上訴人。又系爭土地應有部分移轉登記予 被上訴人時，林王不僅37歲，與林木之婚姻關係存續中，並 育有上訴人、林萬富、林萬來等3名子女，家庭經濟小康； 林王不與被上訴人無任何親緣關係，自不可能將系爭土地應 有部分贈與外人，而使其子女將來繼承財產減少。林王不與 被上訴人間並無贈與契約。林王不（於70年3月12日與林木 離婚，取消冠夫姓，姓名回復為王不，並於70年9月25日與 王亞寶結婚）仍有系爭土地應有部分之所有權，林王不於80 年3月24日死亡，該應有部分由上訴人及林萬富、林萬來繼 承取得，系爭土地於50年、51年間以贈與為原因，移轉登記 予被上訴人，即屬妨害上訴人等人所有權之行使，上訴人本 於真正所有權人之地位，依民法第767條第1項中段、第821 條之規定，訴請排除妨害。
㈢否認被上訴人所提贈與契約之真正，該等契約書手寫部分包 含「親手簽名蓋章」欄內「林王不」、「甲○○」、「王漢 森」簽名，以目視方式比對，即知字跡全出於一人之手，又 林王不不識字，被上訴人並不爭執該等林王不之簽名係他人 代簽，僅辯稱係林王不與王漢森共同委任訴外人陳火代為辦 理，應係陳火所為云云。然土地贈與契約書既為申請登記之 重要文件，且「親手簽名蓋章」欄亦標示親手簽名，豈能由 他人代為，上訴人亦否認林王不有委請或授權陳火代為，上 訴人質疑林王不之印鑑章印文係王漢森等人偽造、盜蓋，被 上訴人未提出相關證明，難認所辯可採。
㈣被上訴人受贈時僅12歲，為限制行為能力人，仍應對受贈系 爭土地應有部分表示同意，其法定代理人是否同意，僅屬效 力之問題，不能僅憑被上訴人之法定代理人單方代為或代受 意思表示即可成立契約。退步言之，縱認被上訴人於斯時表 示同意受贈，並有得到其父王漢森之同意，惟被上訴人之法 定代理人應有其母王吳先，但卻未見其母併列於相關土地 登記申請資料上，足見，該贈與契約是否完全生效，亦非無 疑。
㈤土地法第43條僅為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而 設，而系爭土地應有部分移轉登記予被上訴人後並未變動， 尚未移轉予第三人，上訴人母親林王不與被上訴人間確為直 接前後手關係，自不在土地法第43條規定保護範圍。至民法 第759條之1為98年1月23日所增訂之規定，能否溯及適用於
50、51年移轉登記行為，並非無疑。況民法第759條之1之規 定亦係本於土地法第43條之規範要旨所衍生而來，同係保護 善意第三人而設，自非本件適用範圍。
㈥上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應將系爭土地應有部 分如附表一所示以贈與為登記原因之所有權移轉登記塗銷， 回復登記為被繼承人王不名義。
二、被上訴人則抗辯：
㈠系爭土地應有部分目前登記為被上訴人所有，並非登記為上 訴人母親林王不所有，上訴人無法繼承取得，且非登記上訴 人所有，上訴人主張依民法第767條第1項中段規定，請求除 去妨害及回復登記，顯係以他人之所有權為訴訟標的，自於 訴權存在要件有所欠缺，其訴為無理由。
㈡林王不於台中地院39年度訴字第677號確認繼承權事件中， 曾委任沈世增及趙鉌律師為訴訟代理人，可見其對於訴訟上 之權益及私權保護，極為周到慎重；倘林王不未與王漢森訂 立上開贈與契約書，將系爭土地應有部分贈與給被上訴人， 林王不應於生存期間提起訴訟，惟自50年9月25日移轉登記 至林王不80年3月24日死亡止近30年間，其均未提起訴訟。 又上訴人在系爭贈與契約書訂立時，已16足歲，於林王不死 亡時，上訴人亦已46歲，惟上訴人在林王不生前，不促由林 王不親提訴訟，卻待林王不死後之103年4月28日，始向原審 聲請調解及提訟，違背經驗法則。
㈢被上訴人所提贈與契約書，可證林王不確於50年9月25日與 被上訴人之法定代理人即被上訴人之父王漢森訂立系爭贈與 契約書，由王漢森代理被上訴人受贈及為移轉登記行為。雖 該贈與契約書上林王不、被上訴人甲○○、王漢森之簽名係 出自同一人筆跡，但當時林王不及王漢森共同委託代書陳火 辦理契約及移轉登記手續，該契約書已載明檢附印鑑證明， 且簽名與蓋章有同一效力，林王不蓋印鑑證明章，並經地政 機關核對認相符，地政機關並依土地登記權利人及義務人提 出之相關文件審核後，認為合法，始辦理贈與之所有權移轉 登記。故被上訴人依法取得系爭土地應有部分之所有權，上 訴人以片面臆測之詞，主張被上訴人對其所有權妨害，於法 顯有未合。
㈣本件應由上訴人負舉證責任，原判決認上訴人未盡舉證之責 駁回上訴人之訴，於法並無違誤。又上訴人主張被上訴人母 親王吳萼仙之姓名未並列於相關土地登記申請資料，贈與契 約是否完全生效，尚難認有理由。
㈤答辯聲明：1.上訴駁回。
三、爭點整理：
㈠兩造不爭執事項：
系爭土地應有部分各9分之1，原係上訴人之母林王不繼承自 王墨之財產。其中○○段000地號土地應有部分9分之1於51 年3月31日以贈與為原因，移轉登記為被上訴人所有；其餘 土地應有部分各9分之1於50年10月6日以贈與為原因，移轉 登記為被上訴人所有；前述土地應有部分現仍登記為被上訴 人所有。
㈡兩造爭執要點：
上訴人訴請被上訴人塗銷系爭土地應有部分以贈與為原因之 所有權移轉登記，回復登記為被繼承人林王不名義，有無理 由？
四、本院得心證之理由：
上訴人主張系爭7筆土地應有部分各9分之1，原係上訴人之 母林王不繼承自王墨之財產，經於50年10月6日、51年3月31 日，以贈與為原因，移轉登記為被上訴人所有，業據提出戶 籍謄本、法院判決、土地登記簿、土地登記第二類謄本、土 地異動索引之影本為證，並為被上訴人所不爭執，自堪信為 真實。經查：
㈠依前述土地登記簿之記載，系爭土地應有部分各9分之1，確 於50年10月6日、51年3月31日，以贈與為原因，自林王不名 義移轉登記為被上訴人所有。依35年10月2日土地登記規則 第三章土地登記程序第一節通則第26條規定，系爭土地應有 部分於50年、51年以贈與為原因，辦理土地（應有部分）所 有權移轉登記時，應提出下列文件：1、聲請書。2、證明登 記原因文件。3、土地所有權狀或土地他項權利證明書。4、 依法應提出之書據圖式。又依第二章土地登記書表簿冊第14 條規定，登記聲請書及他項權利清摺，自接收之日起，應保 存10年，前述50年、51年之資料，因已逾保存期限，已依規 定銷毀，故無從提供，此有彰化縣彰化地政事務所103年12 月12日彰地一字第0000000000號函附於本院卷第28頁可證。 系爭土地應有部分，既經於50年、51年，以贈與為原因，移 轉登記為被上訴人所有，於聲請移轉登記時，復須提出聲請 書、證明登記原因文件、土地（應有部分）所有權狀原本等 文件，始能辦理移轉登記。且地政人員於收件後，須詳予核 對無誤，始於土地登記簿詳載收件日期及文號、登記日期、 原因、原因發生日期、所有權人姓名及住址、權利範圍、義 務人（移付者）、書狀字號，並於登記者章欄蓋章，以示負 責。該土地登記簿為公文書，業經承辦公務人員，依當事人 之聲請，循法定程序審核當事人所提出之法定文件後，依法 定格式，將系爭土地應有部分移轉登記於該土地登記簿，並
經承辦之登記者蓋章，該土地登記簿之公文書，自具有形式 及實質之證據力；應認上訴人之被繼承人林王不，確以贈與 為原因，於50年、51年間，將系爭土地應有部分，移轉登記 予被上訴人。上訴人主張被上訴人與林王不間並未成立贈與 契約，及林王不之印鑑章印文係王漢森等人偽造、盜蓋等節 ，即應由上訴人負舉證責任，惟上訴人並未提出任何積極證 據以資證明，自難採信。
㈡林王不於50年、51年間，確以贈與為原因，將系爭土地應有 部分，移轉登記予被上訴人。於移轉登記後，林王不原有之 系爭7筆土地應有部分之所有權狀，即因辦理移轉登記時繳 交予地政事務所，而由地政事務所另核發新的應有部分所有 權狀予被上訴人，林王不即因而不再有系爭土地應有部分之 所有權狀。且系爭土地均為建地，自移轉登記後，地價稅等 稅捐即改由所有權人即被上訴人繳納，林王不即不會再收到 系爭7筆土地之納稅通知。林王不對於其財產如此重大之變 更，自不可能不知，然自50年、51年間系爭土地應有部分移 轉登記予被上訴人時起，至林王不於80年3月24日死亡時止 ，長達近30年期間，林王不卻未曾為相反之主張，顯與常情 不合。
㈢王墨之繼承人吳王葉、謝王雪娥，為確認繼承權事件，以其 餘繼承人即被上訴人之父王漢森、上訴人之母林王不、張王 月里為被告，提起確認繼承權訴訟，經臺灣臺中地方法院於 40年1月24日以39年度民訴字第677號民事判決，確認原告吳 王葉、謝王雪娥對於王墨之遺產應繼分各為9分之2，被告王 漢森、林王不、張王月里應與原告吳王葉、謝王雪娥協辦繼 承登記，此有該民事判決附於原審卷第7至10頁可稽；可見 王漢森、林王不均因被訴而同列被告，兩人並非互告之對造 ，尚難認王漢森、林王不二人因而有分產爭執或相互結怨。 且吳王葉、謝王雪娥與王漢森、林王不、張王月里等五人， 於前述判決確定後，即於41年10月7日依據法院判決辦理繼 承登記（原審卷第13、16、19、22、25頁）；張王月里、謝 王雪娥於50年2月13日將繼承之應有部分，以買賣為原因， 移轉登記予被上訴人所有（原審卷第14、17、20、23、26頁 ）；林王不則於51年3月31日，以贈與為原因，將繼承之應 有部分，移轉登記予被上訴人（（原審卷第14、15、17、18 、20、21、23、24、27頁）。又贈與並非以雙方有親屬或特 殊關係為必要（依前所述，被上訴人之父王漢森與林王不為 手足，故林王不與被上訴人間應屬姑侄關係），且林王不係 於前述確認繼承權事件判決確定近10年後，將其繼承自娘家 （養家）之不動產，以贈與為原因，移轉登記予娘家（養家
）之侄兒，亦與常情不相違背。
㈣按限制行為能力人為意思表示及受意思表示，依民法第77條 規定，以得法定代理人之允許為已足；無使法定代理人到場 ，並於契內簽名之必要（最高法院32年度上字第3043號判例 判例要旨參照）。經查被上訴人係38年1月28日生，父為王 漢森、母為王吳萼仙，此有戶籍謄本附於原審卷第109頁可 憑。林王不於50年、51年間以贈與為原因，將系爭土地應有 部分移轉登記予被上訴人時，被上訴人年僅12歲左右，為限 制行為能力人；故當時贈與系爭土地應有部分之債權行為， 及移轉應有部分登記之物權行為，有利益於被上訴人，依民 法第103條、第1086條之規定，自得由被上訴人之法定代理 人代為及代受意思表示，且直接對未成年之被上訴人發生效 力。又此項有利於被上訴人之受贈與行為及受移轉應有部分 登記行為，衡情被上訴人之母親自無不同意之理；故被上訴 人之母縱未到場，或未列名相關契約或土地登記資料，亦不 影響系爭贈與契約及移轉應有部分登記之效力。故本件以被 上訴人之父王漢森列名為被上訴人之法定代理人，由其父王 漢森代被上訴人為前述贈與之債權行為及移轉登記之物權行 為，自屬合法。上訴人請求被上訴人本人到庭，以訊問被上 訴人本人當時是否知悉受贈之事實及是否具受贈之意思，即 無必要。
㈤上訴人主張被上訴人與林王不間未成立贈與契約，無非以林 王不與王漢森間有分產糾紛，林王不不可能將系爭土地應有 部分贈與外人即被上訴人，而使其子女將來繼承之財產減少 為理由。惟系爭土地應有部分確於50年、51年間，以贈與為 原因，移轉登記予被上訴人，並經登記於土地登記簿之公文 書，上訴人主張未成立贈與契約，系爭土地為其被繼承人林 王不所有，林王不去世後，由其及訴外人林萬富、林萬來共 同繼承，自應由上訴人負舉證之責，惟上訴人未能提出任何 證據證明，自難憑其前述臆測之詞，即認系爭土地應有部分 確由上訴人等繼承所有；從而，上訴人依民法第767條第1項 之規定，訴請被上訴人應將附表一所示土地應有部分各9分 之1，於附表一所示時間，以贈與為原因之所有權移轉登記 塗銷，並回復登記為被繼承人「王不」即「林王不」之名義 ，自無理由。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意 旨求予廢棄改判，尚屬無據，應予駁回。
㈥本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊或防禦方法、未 經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之 結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項
、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 14 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 劉長宜
法 官 宋富美
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳秀鳳
中 華 民 國 104 年 4 月 14 日
附表一
┌──┬───────────────────┬──────┬──────┐
│編號│ 土地地號（彰化縣彰化市） │移轉登記日期│ 歷年相關 │
│ │ 應有部分各9分之1 │ （民國） │ 變動情形 │
├──┼───────────────────┼──────┼──────┤
│ 1 │○○段000地號土地 │51年3月31日 │如附表二所示│
├──┼───────────────────┼──────┼──────┤
│ 2 │牛稠子段山腳小段350-122地號土地 │50年10月6日 │如附表三所示│
├──┼───────────────────┼──────┤ │
│ 3 │牛稠子段山腳小段350-128地號土地 │同上 │ │
├──┼───────────────────┼──────┤ │
│ 4 │牛稠子段山腳小段350-140地號土地 │同上 │ │
├──┼───────────────────┼──────┤ │
│ 5 │牛稠子段山腳小段350-155地號土地 │同上 │ │
├──┼───────────────────┼──────┤ │
│ 6 │牛稠子段山腳小段350-169地號土地 │同上 │ │
├──┼───────────────────┼──────┤ │
│ 7 │牛稠子段山腳小段350-180地號土地 │同上 │ │
└──┴───────────────────┴──────┴──────┘
附表二
┌────────────────────────────────────┐
│彰化縣彰化市○○段000地號土地（附表一編號1所示土地相關變動情形） │
├──────┬───────────────┬─────────────┤
│ 光復後地號 │ 66年5月11日合併後地號 │ 66年5月11日重測後地號 │
│（西門小段）│ （西門小段） │ （中華段） │
├──────┼───────────────┼─────────────┤
│ 136 │ │ │
│ 137 │ │ │
│ 139 │ 136 │ 134 │
│ 140 │ │ │
│ 140-2 │ │ │
└──────┴───────────────┴─────────────┘
附表三
┌────────────────────────────────────┐
│彰化縣彰化市牛稠子段山腳小段350-122、350-128、350-140、350-155、350-169 │
│、350-180地號土地（附表一編號2至7所示土地相關變動情形） │
├──────┬───────────────┬─────────────┤
│ 光復後地號 │ 民國53年7月10分割後地號 │民國72年1月12日分割後地號 │
│（山腳小段）│ （山腳小段） │ （山腳小段） │
├──────┼───────────────┼─────────────┤
│ │ │ 350-1 │
│ │ 350-1 ├─────────────┤
│ │ │ 350-121至350-131 │
│ ├───────────────┼─────────────┤
│ │ │ 350-2 │
│ 350-1 │ 350-2 ├─────────────┤
│ │ │ 350-132至350-163 │
│ ├───────────────┼─────────────┤
│ │ │ 350-3 │
│ │ 350-3 ├─────────────┤
│ │ │350-5、350-119、350-120 │
│ │ │350-164至350-186 │
└──────┴───────────────┴─────────────┘