臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第506號
上 訴 人 楊斾熙
訴訟代理人 許哲嘉律師
張順豪律師
被 上訴 人 興益發建設企業股份有限公司
法定代理人 黃清水
被 上訴 人 鄭秀慧
共 同
訴訟代理人 黃捷琳律師
上列當事人間請求加倍返還定金事件，上訴人對於中華民國103
年7月29日臺灣臺中地方法院103年度訴字第129號第一審判決提
起上訴，本院於104年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
(一)上訴人分別與被上訴人興益發建設企業股份有限公司（房屋 賣方，下稱被上訴人興益發公司）、被上訴人鄭秀慧（即土 地賣方）於民國（下同）102年4月30日簽立之「新文華意向 書」（下稱系爭意向書）記載略以：「戶別：C棟27樓…… 房車總價款新臺幣（下同）668萬元整，房屋價款267萬2000 元整，土地價款400萬8000元……本案座落於103-4、103- 7、103-20、133-1 9、133-20等五筆地號土地，原建照登錄 基地面積為1772.56平方公尺（下稱系爭建案）。惟因嗣後 土地合併、分割或重測量，土地產權移轉登記仍依新地號標 示之面積為準，如有增減，雙方同意不再互相找補。甲方 （即上訴人）認知本意向書簽立之同時本戶總面積雖尚未確 定，惟甲方同意本房地議定之價格以每坪單價26.59萬元… …。」。另上訴人分別與被上訴人興益發公司、鄭秀慧於 102年4月30日簽立「房屋預定買賣契約書草約」及「土地預 定買賣契約書草約」（以下合稱系爭房地買賣草約），上開 2契約彼此具有不可分離之關係，性質上屬聯立契約，被上 訴人興益發公司及鄭秀慧應承擔其共同決定之歸責結果。而 上訴人於訂立系爭房地買賣「草約」時，已分別給付被上訴 人興益發公司61萬元，鄭秀慧20萬元。雙方僅約定如因天災 、地變、政府法令變更等，或其他非可歸責於雙方之事由， 致本契約房屋不能繼續興建完成時，雙方同意解除本契約， 解除契約時賣方應將所收價款無息退還買方。準此，依前揭 兩造所簽立之新文華意向書、系爭房地買賣「草約」之記載
內容，及被上訴人興益發公司及鄭秀慧均有收受上訴人給付 名為保證金之定金，足見兩造已就買賣之標的及價金等必要 之點意思一致，依民法第153條第2項及第248條之規定，兩 造之買賣契約已成立。
(二)被上訴人於102年9月9日發函告知上訴人，系爭建案於辦理 變更設計過程中，因不可歸責於被上訴人之事由，致系爭建 案陷於無法繼續施工興建之狀況，請上訴人前去辦理退戶程 序。惟系爭建案因被上訴人辦理變更設計，致影響基地旁一 株老樹之日照及生長，進而引發地方護樹民眾及團體之抗爭 ，係可歸責於被上訴人之事由。又若地方護樹民眾及團體之 抗爭，非因被上訴人辦理變更設計所致，然前揭老樹既早位 於本建案之基地旁，被上訴人為專業建商，於開發本建案前 應可預見將有老樹存護之問題，疏未評估，被上訴人亦有可 歸責之事由。另對於臺中市政府之消極不核准施工，被上訴 人應依法救濟加以排除，卻故意不依法救濟，而逕自決定並 告知上訴人無法繼續施工，足見系爭建案有繼續施工興建之 可能，其所稱無法繼續施工興建，係因被上訴人不依法救濟 所致，應認係可歸責於被上訴人；故上訴人依民法第249條 第3款之規定，請求被上訴人加倍返還其所受之定金。(三)如兩造間之買賣契約尚未成立，兩造所簽立之新文華意向書 及系爭房地買賣草約應認為預約性質；本約無法成立，係可 歸責於被上訴人之事由，該定金之效力應類推適用民法第24 9條第3款之規定；故上訴人得向被上訴人請求加倍返還其所 受之定金。
二、被上訴人則以：
(一)依據兩造簽立之新文華意向書第4條約定，兩造所欲成立買 賣契約之標的內容，乃主管機關核准變更後之建築內容。而 兩造於簽立系爭意向書及系爭房地買賣草約當時，本案建築 執照變更申請案尚在進行中，未經核准（原建造執照為地下 5層、地上31層；變更為地下6層、地上28層)，是契約要素 之買賣標的內容，於雙方簽立意向書及房地買賣草約當時， 尚未確定，自難認買賣契約已成立。又兩造對於買賣契約之 成立，約定須具備「於建築執照變更核准後經兩造簽署買賣 本約」之要式。則在上述約定之「要式」尚未完成前，依民 法第166條規定即應推定買賣契約尚未成立。另依系爭意向 書第3條約定，兩造所成立之法律關係，僅為上訴人支付一 定款項以保留房地購買之權利，雙方並約明該款項嗣於買賣 本約成立生效後始轉換為買賣價金。由上開約款，足認兩造 於簽立系爭意向書及系爭房地買賣草約時，均認知並約明買 賣契約尚未成立。
(二)縱認系爭房地買賣契約已成立，惟關於系爭房地買賣契約尚 存在無法順利執行之可能性（即本建案可能因建築執照變更 申請未獲核准而無法順利興建，致系爭買賣契約無法順利執 行），兩造於簽約當時均有充分認知。故兩造就系爭契約之 生效附有停止條件；亦即雙方已約定於「建築執照變更案經 核准」（屆時本建案將可確定得以順利興建）之停止條件成 就時，契約始發生效力。系爭建案建築執照變更案尚未經主 管機關核准，系爭房地買賣契約所定停止條件尚未成就。(三)依系爭意向書第4條約定，本建築執照變更案核准後，上訴 人如拒絕與被上訴人簽立買賣本約，被上訴人並無沒收系爭 意向書第3條之保證金（下稱系爭保證金）的權利，上訴人 得請求被上訴人無息退還其所繳系爭保證金，足見系爭保證 金非用以「擔保本約成立」之「立約定金」或「猶豫定金」 ，上訴人不得請求被上訴人加倍返還。
(四)系爭建案如無法興建，亦係不可歸責於被上訴人之事由致不 能履行：即使認定系爭保證金為定金，但被上訴人未擔保系 爭建案之建築執照變更申請案必能取得主管機關核准，縱系 爭建案最終無法順利興建，亦難認係屬可歸責於被上訴人之 事由致不能履行契約。況系爭建案建築執照變更案現仍由主 管機關審查中，建造執照之竣工期限（即110年7月10日）， 亦尚未屆至，顯未達於不能履行之狀態。而上訴人於亦自承 「本建案實有繼續施工興建之可能」，益徵本件並無不能履 行契約之情事。而系爭建案旁之千年茄苳樹，於83年間臺中 市政府核發本建案建造執照時已存在，足見主管機關於核發 建造執照之際，亦認千年茄苳老樹之存護於系爭建案興建並 無影響。被上訴人係於101年間始受讓系爭建案建造執照之 起造人權利，自難期待並要求被上訴人應預見該千年茄苳老 樹之存護問題，將影響本建案之興建。況系爭建案旁之千年 茄苳樹，距離本建案建築基地已達20公尺以上，本非屬建管 法令所管制之範圍，臺中市政府於審查系爭建築執照變更案 時，並無任何法律上之理由，得據老樹存護問題為不予核准 之事由。然臺中市政府因當地民眾及護樹團體之抗爭，竟一 再以「非屬法定審查事項」之茄苳老樹存護問題，不依法核 准建築執照變更案，致系爭建案無法順利興建，顯屬不可歸 責於被上訴人之事由。故上訴人不得依民法第249條第3款請 求加倍返還系爭保證金。
(五)況兩造就系爭保證金之處理已另有約定，即使系爭建案無法 興建，可歸責於被上訴人，上訴人仍不得適用或類推適用民 法第249條第3款請求加倍返還：系爭意向書第4條及第5條所 示，本案建築執照變更核准後，如發生「上訴人未依被上訴
人通知期限前來簽署買賣本約、或上訴人不同意買賣本約之 內容而不予簽署買賣本約、或被上訴人之建築執照變更規劃 不符上訴人原預購需求」等無法簽立買賣本約之事由，均一 律由被上訴人無息退還系爭預約買賣保證金，且明定上訴人 不得另向被上訴人主張任何權利。顯見兩造於系爭意向書中 ，對系爭保證金之處理已另有約定，無適用民法第249條第3 款之餘地。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人依定金 之法律關係，請求被上訴人興益發公司與鄭秀慧分別給付12 2萬元與40萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日 止，按週年利率息百分之5計算之利息，均無理由，為上訴 人全部敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人興益發公司應給付上訴人122萬 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定利息； ㈢被上訴人鄭秀慧應給付上訴人40萬元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止之法定利息。被上訴人答辯聲明則均 為：上訴駁回
四、兩造爭執與不爭執事項：
(一)兩造不爭執事項：
①兩造於102年4月30日簽立「新文華意向書」、「房屋預定 買賣契約書草約」、「土地預定買賣契約書草約」、個別 磋商條款；上訴人於同日給付被上訴人興益發公司61萬元 及被上訴人鄭秀慧20萬元，合計為81萬元。 ②臺中市政府工務局於83年10月4日核發本建案之83中工建 建字第1536號建造執照予原始起造人匯普企業股份有限公 司，興益發公司於101年間受讓系爭建案建造執照之起造 人權利，經臺中市政府都市發展局於101年12月7日准予變 更起造人。
(二)兩造爭執事項：
①兩造之買賣契約是否已成立？
②如兩造買賣契約尚未成立，是否已有買賣預售屋之預約？ ③上訴人給付的系爭保證金81萬元是否為定金？ ④兩造所簽訂的契約，有無不能履行情形？
⑤如兩造所簽訂的契約，有不能履行之情形，被上訴人興益 發公司及鄭秀慧有無不可歸責事由？上訴人可否請求加倍 返還系爭保證金？
五、法院得心證理由：
(一)兩造於102年4月30日簽立「新文華意向書」、「房屋預定買 賣契約書草約」、「土地預定買賣契約書草約」及「個別磋 商條款」應係成立買賣預約，而非成立本約：
①按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方 支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時， 買賣契約即為成立；又當事人對於必要之點，意思一致， 而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立 ，關於該非必要之點，當事人意思表示不一致時，法院應 依其事件之性質定之，民法第345條第1項、第2項、第153 條第2項分別定有明文。故民法第345條第2項所謂「當事 人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」之 規定，應係指買賣雙方當事人只對買賣契約「必要之點」 亦即買賣標的物及價金有所表示而已，至於買賣契約之其 他要素則未明白表示，此時，因買賣雙方對買賣之標的物 及價金意思表示互相合致，契約即告成立，否則，如當事 人除對買賣標的物、價金有所表示外，另對於契約之其他 條件已有明白表示時，則該其他條件仍須意思表示一致時 契約始能成立。另按契約有預約與本約之分，兩者異其性 質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務 ，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不 得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之 張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年 臺上字第964號判例意旨參照）。
②上訴人主張兩造已成立買賣「本約」，被上訴人抗辯本件 至多僅成立買賣「預約」。經查，本件上訴人與被上訴人 於102年4月30日簽立之新文華意向書係記載略以：「戶別 ：C棟27樓…房車總價款6,680,000元整，房屋價款2,672, 000元整，土地價款4,008,000元…一、本案座落於103-4 、103-7、103-20、133-19、133-20等五筆地號土地，原 建照登錄基地面積為1772.56平方公尺。惟因嗣後土地合 併、分割或重測量，土地產權移轉登記仍依新地號標示之 面積為準，如有增減，雙方同意不再互相找補。二、甲方 認知本意向書簽立之同時本戶總面積雖尚未確定，惟甲方 同意本房地議定之價格以每坪單價26.59萬元…。四、甲 方充分認知簽立本意向書同時，本社區正向主管機關申請 建築執照變更核准中，尚未核發，故本意向書僅為甲方保 留本社區買賣之預先購買權利，買賣本約之內容、圖面、 面積仍以建築執照核准後正式買賣合約為準…。五、另如 建築執照核准後之規劃，致甲方預購之房屋室內格局變動 或減少樓層數…，甲方如認為以上之變動無法符合原預購 之需求時，雙方同意以退戶處理…」等語，顯見兩造對於 買賣標的物尚未經完成變更建築執照申請程序，對於買賣 標的之房屋樓層是否會發生變化，均尚無法確定，僅先確
定上訴人所欲購買之房地以每坪單價26.59萬元計價，並 約定以系爭買賣房屋標的之建築執照變更核准後為條件， 上訴人可以取得預先購買之權利，並以建築執照變更核准 後正式訂立買賣契約為準。因為被上訴人興益發公司申請 變更設計雖已得到核准，但攸關能否實際建築的施工計畫 書尚經過主管機關備查，則日後能否按圖施工，或是必需 修改施工計畫，甚至必需再度為變更設計，減少樓層數， 或在不減少樓層數之情形下，但降低整棟建物的高度，均 處於不能確定之狀態；是兩造簽訂系爭意向書時，買賣標 的之房屋樓層並未能確定，此為契約之必要之點，買賣契 約之本約應屬尚未成立，僅係兩造對於買賣標的物及總價 之範圍已先行擬定，並約定日後正式簽約之條件等事項， 個別磋商條款亦僅就日後本約應規範事項預為討論，作為 將來訂立買賣契約之範本，故兩造係成立以668萬元買賣 上開房屋為內容之買賣預約，並非買賣本約，應堪認定。 ③上訴人雖主張系爭意向書為被上訴人為與包含上訴人在內 之不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定 之契約條款，屬定型化契約，且倘系爭意向書條款有疑義 時，應為有利於消費者即上訴人之解釋。而系爭建案的建 築執照先於101年12月7日核准變更起造人為被上訴人興益 發公司，嗣後被上訴人興益發公司於101年12月27日申請 辦理建築執照變更登記，經主管機關於102年2月20日核准 變更登記在案（見原審卷，第49頁）；即本件被上訴人申 請「建築執照」變更已「核准」，已符合系爭系爭意向書 第4條之文義解釋，被上訴人之解釋，顯係將「建築執照 變更核准」與「施工計畫書備查」混為一談，且建築執照 變更「核准」與施工計畫書「備查」亦為不同之概念，足 見被上訴人所述，實不足採。況且，定型化契約如有疑義 時，應為有利於消費者之解釋，倘定型化契約條款之解釋 得恣意擴張而為不利於消費者之解釋，不僅架空消費者保 護法第11條之解釋原則，亦有違消費者保護法保護消費者 之立法目的。起造人於興工前或施工中變更設計時，應依 照建築法申請辦理，並備具申請書、土地權利證明文件、 工程圖樣及說明書，是辦理建築執照變更登記應備具「施 工說明書」，而與「施工計畫書」申請備查無涉。而建築 法第54條係規定於建築法第五章施工管理，而建築執照變 更登記係規定於建築法第二章建築許可，即建築執照變更 登記係建築許可程序；施工計畫書申請備查屬施工管理程 序，兩者自不可混為一談，是系爭意向書第4條之「申請 建築執照變更核准中」應解釋為僅包含建築執照變更登記
程序，而不包括施工計畫書申請備查。但查：
⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所 用之辭句，民法第98條定有明文。而所謂探求當事人之 真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根 基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、 經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而 為探求。
⑵系爭意向書第4條之「申請建築執照變更核准中」其真 意係包括承造人提出施工計畫書經臺中市政府依建築法 第54條第1項准予備查的流程。因主管機關准予起造人 之變更設計後，起造人需重新提出承造人施工計畫書向 主管機關申請准予備查，如未經主管機關即臺中市政府 都市發展局備查前，無法進行施工；如有違反，得依臺 中市建築管理自治條例第49條規定處分，必要時尚得勒 令停工，有臺中市政府都市發展局103年7月11日中市都 工字第0000000000號函在卷可證（見本院卷，第82頁） 。亦即施工計畫書依建築法第54條第1項後段雖規定「 申請該管主管建築機關備查」，但未經備查前，系爭建 案仍無法施工，否則有遭勒令停工之風險。
⑶況臺中市政府於102年2月20日已准予被上訴人興益發公 司所為變更設計申請，上訴人與被上訴人簽訂系爭意向 書係102年4月30日，已在主管機關准予建築執照變更設 計之後，如系爭意向書的第4條之真意係不包括施工計 畫書的備查，何需於系爭意向書內為冗餘之規定？被上 訴人何以僅與上訴人簽訂「房屋預定買賣契約書草約」 、「土地預定買賣契約書草約」？並特別於系爭意向書 第4條約定「（上訴人）同意於接獲乙方書面通知書七 日內配合前來簽署買賣契約，買賣始成立生效。」，卻 不直接簽訂「房屋預定買賣契約書」、「土地預定買賣 契約書」，造成被上訴人額外負擔的行政作業成本。(二)上訴人給付被上訴人之系爭保證金81萬元，其法律性質應非 定金，而係訂約權利金，並約定於契約生效後轉換為買賣總 價款之一部分，並未約定用以「擔保契約之履行」： ①按稱定金者，係以確保契約之履行為目的，由當事人一方 交付於他方之金錢或其他替代物而言。而定金之性質，因其 作用之不同，通常可分為：⑴證約定金，即為證明契約之成 立所交付之定金。⑵成約定金，即以交付定金為契約成立之 要件。⑶違約定金，即以定金為契約不履行之損害賠償擔保 。⑷解約定金，即為保留解除權而交付之定金，亦即以定金 為保留解除權之代價。⑸立約定金，亦名猶豫定金，即在契
約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立等數種。 ②上訴人雖主張上開81萬元為定金；按所謂「證約定金」或 「違約定金」，係指用以「證明買賣契約成立並擔保買賣契 約履行」之定金。上訴人依系爭意向書第三條所定「預約買 賣保證金」條款而給付被上訴人之系爭保證金。而本建築執 照變更案尚未經核准，兩造實尚未締結成立買賣契約，是上 訴人交付被上訴人之81萬元，其性質顯非屬用以「證明買賣 契約成立並擔保買賣契約履行」之「證約定金」或「違約定 金」。又上訴人另主張系爭保證人縱認非證約訂金，亦為立 約定金等語；惟按所謂「立約定金」或「猶豫定金」，係指 用以「擔保本約成立」之定金。申言之，如有可歸責於付定 金當事人之事由而拒不成立本約，付定金當事人不得請求返 還定金；如有可歸責於受定金當事人之事由而拒不成立本約 ，付定金當事人得請求加倍返還定金。參系爭意向書第4條 約定，本建築執照變更案核准後，上訴人如拒絕與被上訴人 簽立買賣本約，被上訴人並無沒收系爭保證金之權利，反而 上訴人得請求被上訴人無息退還其所繳系爭保證金，足見系 爭保證金並非用以「擔保本約成立」之「立約定金」或「猶 豫定金」。兩造針對上訴人所繳付之系爭保證金，並未約定 於上訴人違約時得由被上訴人沒收之，亦未約定於被上訴人 違約時得由上訴人請求加倍返還，可見上訴人所繳付之系爭 保證金，其性質顯非擔保契約履行之定金，其法律性質應係 上訴人保留與被上訴人簽訂買賣契約之權利金，並約定於買 賣契約生效後轉換為買賣總價款之一部分，並未約定用以「 擔保契約之履行」。是本件上訴人所交付之系爭保證金81萬 元，非屬定金，兩造如不簽訂買賣契約本約，依兩造所簽訂 之系爭意向書第4條、第5條之約定，至多僅生上訴人得請求 被上訴人無息返還之權利，上訴人並無請求被上訴人加倍返 還之權利。
③而上訴人交付系爭權利金後，取得購買房地之權利，對被 上訴人取得訂約請求權，僅上訴人單方有權利拒絕購買，並 請求被上訴人返還系爭保證金，被上訴人並無剝奪上訴人購 買房地權利之法律依據，亦不能主動退還上訴人系爭保證金 。被上訴人雖於102年9月9日發函通知上訴人領取系爭保證 金（見原審卷，第30頁），僅具有提醒上訴人可以行使返還 系爭保證金之請求權的通知性質，不因被上訴人之發函通知 就使系爭保證金性質轉變成定金；故被上訴人之通知對上訴 人並不生任何法律上的效力，上訴人的購買房地之權利仍然 存在。
(三)系爭建案並無可歸責於被上訴人而有給付不能之情形：上訴
人主張系爭建案係因被上訴人辦理變更設計，致影響基地旁 一株老樹之日照及生長，進而引發地方護樹民眾及團體之抗 爭；且老樹早位於本建案之基地旁，被上訴人為專業建商， 於開發本建案前應可預見將有老樹存護之問題，竟疏未評估 ；對於臺中市政府之消極不核准施工，被上訴人故意不依法 救濟，而逕自決定並告知上訴人無法繼續施工；應認係可歸 責於被上訴人而給付不能。但查：系爭建案變更設計將原來 31層變為28層，並不因此減少變更前老樹可獲得之日照；而 系爭建案取得建築執照的時間在83年11月19日，當時的社會 觀念與價值並不特別考慮老樹的生存權利，亦無護樹公民團 體的存在，主管機關核發建築執照時，並不會將老樹的權益 納入審查的因素，故被上訴人興益發公司101年12月7日依變 更起造人程序取得興建之權利，無法事先評估老樹的存護問 題；難認有可歸責於被上訴人之事由。而被上訴人興益發公 司於102年5月22日向臺中市政府申請變更施工計畫書，雖迄 今尚未獲得臺中市政府之備查，惟系爭建案的建築執照之竣 工期限為110年7月10日，亦尚未屆至，顯未達於不能履行之 狀態，無客觀給付不能之情形。另臺中市政府對於施工計畫 書不予備查，被上訴人興益發公司已依法提起訴願（見本院 卷，第86頁），並無放棄興建之意，亦無主觀給付不能之情 形；故上訴人之主張為無理由。
(四)綜上所述，上訴人給付系爭保證金後之訂約請求權仍存在， 亦表示不在本院主張放棄購買的權利；則上訴人主張被上訴 人有給付不能之情形，請求被上訴人加倍返還系爭保證金， 為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨 ，指摘原判決不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 後於判決結果不生影響，不贅詞論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 7 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 陳瑞水
法 官 施慶鴻
以上正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事
訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林元威
中 華 民 國 104 年 4 月 13 日
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