臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第399號
上 訴 人 吳吉郎
訴訟代理人 謝宏偉 律師
複代理人 張英一 律師
被上訴人 陳俊傑
訴訟代理人 陳建三 律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國103年5月7日
臺灣南投地方法院102年度訴字第275號第一審判決提起上訴，本
院於104年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件原審判決准許原審原告陳俊傑對原審被告吳 吉郎所為拆屋還地之請求，駁回返還土地增值稅0000000元 之請求。陳俊傑於民國（以下同）103年5月27日，就其所受 敗訴判決部分（即請求返還土地增值稅0000000元部分）提 起上訴，嗣於同年10月14日，就此部分撤回上訴，並為對造 所同意（見本院卷第43頁），故此部分之上訴繫屬已消滅， 本院不得就此部分予以審判。
貳、實體方面：
甲、兩造在第二審之聲明：
一、上訴人吳吉郎之上訴聲明：求為判決：
㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。二、被上訴人之答辯聲明：求為判決：駁回對造之上訴。 乙、兩造之陳述：
一、被上訴人主張；
㈠、坐落南投縣竹山鎮○○○○○○段000○0地號土地（重測前 為○○○段○○○段00○0地號土地之應有部分，重劃後編 為溪尾段000地號土地，嗣溪尾段000地號土地經原法院於92 年6月23日，以90年度訴字第636號判決分割出系爭000之0地 號土地，下稱系爭土地），該000之0地號土地之共有人為被 上訴人、訴外人（被上訴人之父陳善治）、訴外人陳素卿： １、訴外人（被上訴人之父陳善治）與訴外人吳森琳，前曾於 67年11月26日，共同出資，向上訴人購買原屬上訴人所有 之系爭土地，約定推由被上訴人之父陳善治與上訴人簽訂 系爭土地之買賣契約，惟因當時法律禁止農地細分，致未 辦理系爭土地之所有權移轉登記。然出賣人（上訴人）於 81年8月25日，以系爭土地向訴外人蔡婉薰設定抵押權以
供擔保而借款新臺幣（下同）727萬元，上訴人未清償借 款而遭聲請強制執行，被上訴人之父陳善治乃代上訴人向 蔡婉薰清償600萬元，以避免系爭土地遭拍賣。而為避免 系爭土地再度被拍賣，陳善治、吳森琳與上訴人同意，以 系爭土地市值2,100萬元加計上開代償600萬元，共計2,70 0萬元，充為上訴人對陳善治、吳森琳之欠款，並於82年9 月11日，由出賣人（上訴人）將系爭土地設定抵押權2,70 0萬元予陳善治、吳森琳；又上訴人以其所有未辦保存登 記之坐落於系爭土地上門牌號碼為南投縣竹山鎮○○路0 段000號建物（下稱系爭房屋）作價600萬元售予陳善治。 因此，就上訴人之債務餘額2,100萬元，即由上訴人於82 年9月9日簽立借據並開立面額為1,100萬元、1,000萬元之 本票2紙交予陳善治。
２、上訴人未清償上開2,100萬元債務，經陳善治、吳森琳持 上開2張本票向原法院聲請准予裁定強制執行，而就系爭 土地聲請強制執行，經原法院以97年度執字第1254號實行 拍賣，陳善治、吳森琳即以500萬元債權承受系爭土地各 1/2之應有部分，並經南投縣政府稅務局竹山分局核定應 課徵土地增值稅為1,401,865元，由陳善治於97年10月17 日繳清。又吳森琳於98年2月20日將上開承受系爭土地1/2 之應有部分賣予被上訴人及陳素卿。
㈡、上訴人係無權占用系爭土地：
系爭房屋因未辦保存登記而未能辦理所有權移轉登記予陳善 治，嗣陳善治起訴請求上訴人將系爭房屋所有權移轉登記給 陳善治，案經原法院以100年度簡上字第55號判決以時效抗 辯為由，將陳善治之訴予以駁回。然該判決與系爭土地之占 用無涉，自不能援引為上訴人占用系爭土地之正當權源；且 系爭土地共有人間亦未同意上訴人占用系爭土地，上訴人顯 為無權占用系爭土地。被上訴人身為共有人之一，自得依據 民法第767條第1項前段及第821條之規定，請求上訴人將系 爭房屋拆除，並將系爭土地返還被上訴人及其餘全體共有人 。
㈢、系爭土地原所有權人為上訴人，抵押債權人陳善治於拍賣程 序中承受拍賣標的物即系爭土地，並繳納土地增值稅1,401, 865元，業如上述。依平均地權條例第37條、土地法第182條 、司法院院解字第3037號解釋，該土地增值稅應由上訴人負 擔，抵押債權人陳善治僅係代上訴人繳納，上訴人並無受免 繳上述土地增值稅之法律上原因而受利益，致抵押債權人陳 善治受有損害，自應將所受上述金額之不當得利返還抵押債 權人陳善治，惟抵押債權人陳善治已於102年7月1日，將此
不當得利返還請求權讓與予被上訴人，被上訴人以起訴狀繕 本之送達作為請求權讓與通知上訴人之意思表示，被上訴人 依據不當得利或無因管理之法律關係，請求法院擇一為裁判 ，為命上訴人給付被上訴人1,401,865元及法定遲延利息。(四)、爰提起本訴，求為命：1.上訴人應將坐落於系爭土地上如 原判決附圖所示編號甲（A）部分，一樓面積124.55平方 公尺、二樓面積114.42平方公尺之地上建物拆除；編號甲 （B）部分，面積26.73平方公尺之地上物，及編號（乙） 部分，面積97.55平方公尺之地上物清除，並將系爭土地 返還被上訴人及其他共有人。2.上訴人應償還被上訴人1, 401,865元及自民國97年10月18日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息，並宣告附條件假執行之判決（原審 就上開聲明第１項拆屋還地部分，為被上訴人勝訴及為附 條件假執行之判決。就上開聲明第２項返還1,401,865元 本息部分，為被上訴人敗訴之判決，被上訴人對此部分提 起上訴後又撤回上訴，該部分已告確定，不在本院審判範 圍）。
二、上訴人則辯以：
㈠、上訴人為有權占有：
１、上訴人係系爭房屋之所有人，而系爭土地曾經原法院拍賣 賣，由執行債權人吳森琳、陳善治二人以債權人之地位， 承受系爭土地，並於97年10月31日辦妥所有權移轉登記， 上訴人就系爭土地，依民法第838條之1第1項之規定，對系 爭土地承受人吳森琳有法定地上權存在，而被上訴人係自 吳森琳處，受讓系爭土地之應有部分，亦應承受上訴人對 系爭土地有地上權存在之事實，是以上訴人對被上訴人可 以依上述法條規定，主張有法定地上權存在，上訴人當有 占有使用系爭土地之合法權源，並非無權占有，被上訴人 訴請伊拆屋還地，並無依據。
２、上訴人依據民法第876條第1項前段之規定，就系爭土地共 有人之一之被上訴人，可以主張有法定地上權存在，上訴 人並非無權占有，被上訴人訴請上訴人拆屋還地，並無理 由。
３、上訴人對被上訴人與他人所共有之系爭土地，有使用借貸 關係，對系爭土地有合法使用權源，並非無權占有，被上 訴人訴請上訴人拆屋還地，亦非有據。
４、上訴人依買賣契約固負有移轉系爭土地所有權予被上訴人 之義務，且上訴人就系爭房屋為有權占有，被上訴人在系 爭房屋未移轉占有前，上訴人繼續占有系爭土地，僅負債 務不履行之責。
㈡、被上訴人提起本訴，請求上訴人拆屋還地，應屬權利濫用： 系爭土地及系爭房屋本屬上訴人所有，被上訴人於買受後近 20年期間均未要求上訴人遷讓房屋，甚至陳善治亦知悉系爭 土地上有系爭房屋存續，仍執意買受系爭土地，竟再提起本 訴，應無權利保護之必要。又被上訴人並非無財產之人且有 房屋可供居住，本件起訴拆屋還地，完全僅具經濟上價值， 所得利益輕微，相對於弱勢之上訴人而言，名下已無財產， 若本件敗訴，將使上訴人露宿街頭，生活無法為繼，所影響 權利甚大，顯不符權利社會化之內涵及社會倫理，故被上訴 人本件起訴應屬權利濫用。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、溪尾段588地號土地重測前為南投縣竹山鎮○○○段○○○ 段00○0地號土地。
㈡、陳善治、吳森琳與上訴人於82年9月11日就溪尾段000地號土 地（重測前為南投縣竹山鎮○○○段○○○段00○0地號） 設定抵押權給陳善治、吳森琳時，當時該筆土地上之系爭房 屋為上訴人1人單獨所有，但系爭土地並非屬上訴人1人單獨 所有，而係屬上訴人吳吉郎與訴外人吳同和等13人分別共有 ，各共有人之應有部分，詳如附表所載。
㈢、於92年6月23日前，系爭土地為溪尾段000地號土地之一部分 ，屬上訴人與其他訴外人所共有；嗣於92年6月23日原法院 90年度訴字第636號分割共有物事件判決自溪尾段000地號土 地判決分割而000-0地號土地，且將該000-0地號土地分割歸 被上訴人一人單獨取得所有權。
㈣、於92年6月23日原法院90年度訴字第636號分割共有物事件判 決分割前，系爭房屋為上訴人一人單獨在溪尾段000地號土 地上所原始建造並使用。
㈤、系爭土地經原法院民事執行處以97年度執字第1254號強制執 行，在拍賣程序中，因系爭土地無人應買而由執行債權人陳 善治、吳森琳二人，於97年7月30日，以執行債權人之地位 ，承受系爭土地，每人權利二分之一，並於97年10月31日辦 妥所有權移轉登記。
㈥、系爭土地之共有人於98年3月27日以後，為陳善治、陳素卿 、被上訴人。
四、本件之爭點為：
㈠、上訴人以系爭房屋占有使用系爭土地，是否為無權占有？ ㈡、被上訴人訴請上訴人返還系爭土地是否為權利濫用？丙、得心證之理由：
一、上訴人以系爭房屋占有使用系爭土地，為無權占有；被上訴 人依據民法第767條規定，本於物上請求權，請求上訴人拆
屋還地，洵屬正當，理由如下：
(一)、按民法第765條規定：「所有人於法令限制之範圍內， 得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉 」。同法第767條第1項規定：「所有人對於無權占有或 侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者 ，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止 之」。本件被上訴人主張系爭土地，於98年3月27日以 後，係被上訴人、被上訴人之父陳善治、訴外人陳素卿 等三人共有，為上訴人所不爭。又兩造均不爭執上訴人 以系爭房屋占有使用系爭土地，現仍繼續占有使用中之 事實，是上訴人以系爭房屋繼續占有使用系爭土地，顯 已妨害被上訴人對系爭土地之占有使用權，影響被上訴 人土地所有權權能，則被上訴人以伊係系爭土地所有人 之地位，本於物上請求權，請求上訴人將系爭房屋拆除 ，並將房屋所占用之土地返還被上訴人及其他共有人， 自屬有據。
(二)、次按：以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告 對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無 權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證 責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明 之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法 院72年度台上字第1552號判決、85年台上字第1120號判 決、92年度台上字第312號判決參看）。
１、上訴人抗辯稱：
①、伊係系爭房屋之所有人，而系爭土地曾經原法院拍 賣，由執行債權人吳森琳、陳善治二人以債權人之 地位，承受系爭土地，並於97年10月31日辦妥所有 權移轉登記，上訴人就系爭土地，依民法第838條之 1第1項之規定，對系爭土地承受人吳森琳有法定地 上權存在，而被上訴人係自吳森琳處，受讓系爭土 地之應有部分，亦應承受上訴人對系爭土地有地上 權存在之事實，是以上訴人對被上訴人可以依上述 法條規定，主張有法定地上權存在，上訴人當有占 有使用系爭土地之合法權源，並非無權占有，被上 訴人訴請伊拆屋還地，並無依據。
②、上訴人依據民法第876條第1項前段之規定，就系爭 土地共有人之一之被上訴人，可以主張有法定地上 權存在，上訴人並非無權占有，被上訴人訴請上訴 人拆屋還地，並無理由。
③、上訴人對被上訴人與他人所共有之系爭土地，有使
用借貸關係，對系爭土地有合法使用權源，並非無 權占有，被上訴人訴請上訴人拆屋還地，亦非有據 。
④、上訴人上開各節抗辯，均為被上訴人所否認。依上 開說明，上訴人就其所主張上述有利於己之事實， 自應負舉證責任，若未能舉證，即應受敗訴之判決 。
２、就上訴人所為上開第①點抗辯，即主張上訴人是系爭房 屋之所有權人，系爭房屋所坐落之系爭基地經法院拍定 ，依據民法第838條之1第1項之規定，上訴人對系爭土地 之拍定人吳森琳有法定地上權存在，被上訴人向拍定人 吳森琳買受系爭土地，上訴人亦可對被上訴人主張有法 定地上權，此項抗辯，並無可採，理由如下：
民法第838條之1第1項規定：「土地及其土地上之建築物 ，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築 物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定。其僅以土 地或建築物為拍賣時，亦同」。查上述民法第838條之1 第1項法條，係於99年2月3日公布，同年8月3日施行，該 次修正，民法物權編施行法第1條明定不溯及既往原則， 修正法條之內容復未規定民法第838條之1第1項得溯及既 往適用。而本件陳善治、吳森琳係於97年7月30日原法院 97年度執字第1254號強制執行事件中，以債權人之地位 ，承受系爭土地，並於97年10月31日辦妥系爭土地所有 權移轉登記，其所有權移轉登記之日期，係在上述增訂 法條修正公布生效之前，要無上述民法第838條之1修正 法定地上權之適用，至為明確。是上訴人抗辯稱本件有 民法第838條之1第1項法定地上權之適用，應依上述修正 條文之規定，認為上訴人就系爭土地有法定地上權，有 合法使用權源云云。洵無足取。
３、上訴人又辯稱：伊依據民法第876條第1項前段之規定， 對系爭土地共有人之一之被上訴人，可以主張有法定地 上權存在，上訴人並非無權占有等語（即上訴人所為上 開第②點抗辯部分）。此項抗辯，亦無可取，理由如下 ：民法第876條第1項前段規定：「設定抵押權時，土地 及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或 僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上 權之設定」。是法定地上權之成立，須以抵押權設定時 ，土地及建築物同屬於同一人所有為要件，蓋如土地及 其上建築物如本即為不同之所有人，則其間之利用關係 或早有安排，或應由其自行解決之，法律並無介入之必
要。再按最高法院98年台上字第478號判決意旨亦認為： 「修正前民法第757條明定，物權，除本法或其他法律有 規定外，不得創設。準此，依同法第876條第1項規定設 定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所 有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣 時，視為已有地上權之設定。可知基於物權法定主義精 神，法定地上權必須合於法律之特別規定，始能成立。 亦即須於設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同 屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於 抵押物拍賣時為其成立法定地上權要件。倘於設定抵押 權時之土地及建物非屬同一人，或土地及建物分別為數 人所有或各有多數不相同之共有人，而於拍賣異其所有 人之情形時，如仍認有法定地上權存在，即逾該條項規 定之範圍，其因而造成拍定人之不利益，顯難謂為公允 ，應無以相類事實為相同處理之法理，而適用民法第876 條第1項規定之餘地」。依此判決之意旨，足見最高法院 上述判決，亦認為須於設定抵押權時，土地及其土地上 建築物應同屬於一人，始能成立法定地上權。本件經查 ：系爭土地抵押權設定契約書（見原審卷第19頁），上 訴人係於82年9月11日，將系爭土地設定抵押權予陳善治 、吳森琳；而當時系爭土地係屬上訴人與訴外人吳同和 等13人所共有（見本院卷第122頁至第140頁陳報狀、共 有人一覽表、舊式土地登記簿謄本）（詳如附表所載） ，並為兩造所不爭（見同卷第142頁筆錄），而系爭房屋 則為上訴人一人單獨所有，此為二造所不爭，足見系爭 土地於設定抵押權時，系爭土地與系爭房屋自非屬同一 人或相同之數人所共有，則上訴人以系爭房屋占用系爭 土地，即難認本件有修正前民法第876條第1項所定法定 地上權之適用。是上訴人依據修正前民法第876條第1項 ，主張伊以系爭房屋占用系爭土地，依修正前民法第876 條第1項規定，享有法定地上權，有權使用系爭土地云云 ，即非有據。
４、上訴人於本院再提出新防禦方法即依使用借貸之法律關係 ，辯稱伊對系爭土地有使用系爭土地之合法權源，並非無 權占有等語（即上訴人所為上開第③點抗辯部分）。此亦 為被上訴人所否認。並陳稱上訴人逾時提出，違反民事訴 訟法第477條規定，為不合法，應駁回新提出之新防禦方 法等語。按：「當事人不得提出新攻擊 或防禦方法。但 有下列情形之一者，不在此限：三、對於在第一審已提出 之攻擊或防禦方法為補充者。．．．六、如不許其提出顯
失公平者。」，民事訴訟法第447條第1項第3、6款分別定 有明文。本件上訴人於原審時曾主張：「訴外人（指被上 訴人之父）於拍賣時早已明知系爭土地未經交付，且其上 仍有被告（即上訴人，以下同）所有之房屋持續使用中， 猶仍執意買受系爭土地，則．．．出賣人未移轉占有之前 ，皆屬有權占有之人，是以，被告非不得以與訴外人陳善 治間之買賣契約仍未移轉占有之原因，主張被告並非無權 占有，故原告請求應無理由」等語。上訴人在原審僅係未 指出有使用借貸法律關係而已。迨上訴人提起上訴後，於 本院審理中始補稱上訴人就系爭土地，與買受人即被上訴 人之父間有使用借貸之法律關係，上訴人就系爭土地有使 用借貸權限，並非無權占有人，被上訴人不能請求上訴人 拆屋還地等語。顯係就上訴人在第一審已為之防禦方法為 補充，符合民事訴訟法第477條第1項第3款所定「對於在 第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充」之情形，自宜准 許上訴人提出該防禦方法。況本件返還土地增值稅款部分 已撤回上訴確定，而關於拆屋還地部分之標的價額為9704 37元（見原審卷第3頁、第210頁），未逾新台幣150萬元 ，本院判決後即告確定，若不許上訴人就其使用借貸法律 關係之合法權源之抗辯，於本院提出，顯失公平，依上述 法條第1項第6款之規定，自以准許上訴人提出為宜。查： 上訴人援引最高法院四十八年台上字第一四五七號判例， 該判例係認為：「房屋性質上不能與土地使用權分離而存 在，即使用房屋必須使用房屋之基地，故土地及房屋同屬 一人，而僅將土地出賣時，除有特別情事外，應推斷土地 買受人默許房屋所有人繼續使用土地」。本件系爭房屋， 是上訴人一人單獨所有，而系爭土地於82年9月11日設定 抵押給陳善治、吳森琳時，是上訴人與附件所示之吳同和 等13人人共有，非屬上訴人一人單獨所有等情，已如上述 ，顯與上開判例所指之事實不符，尚難以此認有默示使用 借貸之關係。且系爭土地之拍賣公告記載拍定後不點交， 此公告所載之事項，並無確定實體法律關係之效力，拍定 後，相關當事人仍得另行起訴，以確定實體上之權利義務 關係，自難僅以系爭土地之拍賣公告有記載「拍定後不點 交」之文句，即推定系爭土地之買受人當然有默許房屋所 有人即上訴人繼續使用系爭土地之意思，亦即認定被上訴 人應繼受其前手吳森琳，默示同意系爭房屋所有人（上訴 人）繼續使用系爭土地而成立使用借貸關係。是上訴人上 開抗辯，尚非有據。
５、上訴人另援引最高法院97年度台上字第1273號判決，辯稱
：本件應類推適用民法第876條第1項之規定，認為上訴人 對系爭土地有法定地上權，上訴人占有使用系爭土地，有 合法權源，非無權占有等語。惟亦為被上訴人所否認。按 最高法院上開97年度台上字第1273號判決要旨認為：「． ．民法第八百七十六條第一項之法定抵押權，雖須以該建 築物於土地設定抵押權時業已存在為要件，惟若在抵押權 設定當時，土地及其地上之建築物非屬同一人所有，但在 抵押權實行時，該建物與抵押之土地已歸相同之人所有， 或雖非完全相同，但建物所有人與土地其他所有人間均具 有密切之親屬關係者，為貫徹立法目的，似宜解為仍有該 條之適用」等語。查最高法院上述判決，並未經編入該院 「民事庭所製作具有參考價值之裁判要旨」內。又最高法 院上開97年度台上字第1273號判決，係將本院所為96年度 上字第246號判決予以廢棄，發回本院更為審理，本院以9 7年上更(一)字第32號審理後，雖爰用上開發回意旨而改 判，然經當事人提起上訴，最高法院復以98年度台上字第 478號判決，變更其前開見解，認為基於物權法定主義精 神，法定地上權必須合於法律之特別規定，始能成立，而 廢棄本院97年上更(一)字第32號判決，再次發回本院更為 審理。本院以98年度上更(二)字第11號審理後，引用98年 度台上字第478號發回意旨而為判決，經當事人再提起上 訴，最高法院以99年度台上字第345號維持前開98年度台 上字第478號判決見解，認為：「系爭土地與系爭建物於 抵押權實行時亦非相同之數人共有，不能因建物之共有人 與土地之共有人間有親屬關係，即認有法定地上權存在。 上訴人主張抵押權實行時，建物與土地已歸相同之人，或 雖非完全相同，但建物與土地其他所有人間有親屬關係， 亦應有民法876條第1項之適用云云，並無足採」，並判決 駁回上訴而告確定。足見上訴人援引最高法院97年度台上 字第1273號判決，辯稱：本件應類推適用民法第876條第1 項之規定，認為上訴人對系爭土地有法定地上權，上訴人 占有使用系爭土地，有合法權源，非無權占有等語，並無 可採。
６、上訴人另辯稱：系爭土地之拍賣（亦屬買賣性質），上訴 人依買賣契約固負有移轉系爭土地所有權予被上訴人之義 務，但上訴人有權占有中，拍賣公告載明不點交，系爭房 屋在未移轉給被上訴人占有前，上訴可以繼續占有系爭土 地，僅負債務不履行之責等語。惟為被上訴人所否認，並 陳稱：上訴人無占有使用系爭土地之權源，拍賣公告雖載 明不點交，但系爭土地拍定人之受讓人即被上訴人仍可本
於土地所有權之地位，請求上訴人點交土地等語。查拍賣 公告所記載之事項，僅係記載有關拍賣標的物之現狀及相 關事項，督促拍賣應買人、執行債權人、執行債務人注意 ，並無實體上確定私權之效力，拍賣程序終結後，仍得提 起民事訴訟，以確定實體上權利義務關係。查上述拍賣事 件程序中，執行債權人陳善治、吳森琳以500萬元承受拍 賣標的物（即系爭土地），吳森琳因拍賣程序領得權利移 轉證書之日即97年10月21日起取得拍定系爭土地之所有權 ，自不因尚未受領點交而否認其對於系爭房地之所有權， 亦不因吳森琳未曾占有系爭土地，即認吳森琳不可基於無 權占有之法律關係，起訴請求上訴人返還系爭土地，被上 訴人係自吳森琳受讓所有權，且已辦妥土地所有權移轉登 記，自亦得本於所有權而對上訴人請求拆屋交地，是上訴 人上開抗辯，亦無可採。
二、被上訴人訴請上訴人返還系爭土地，並非權利濫用，理由如 下：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按，權 利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的， 民法第148條第1項亦有明定。而權利之行使，是否以損害他 人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與 他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之 。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所 受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃 權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字 第737號判例參照）。是民法第148條第1項所禁止之權利濫 用行為，係指：在外觀上為權利之行使，實質上卻違反權利 之社會性，因而不能認係正當行使權利之行為，亦即行使權 利因逾越權利之本質及經濟目的，或逾越社會觀念所允許之 界限，而成為權利之濫用。本件被上訴人行使民法第767條 之物上請求權，乃基於其所有權之作用而來，為正當權利之 行使，雖足使上訴人喪失既有利益，但並非以損害他人為主 要目的之情事，自無權利濫用可言。是上訴人辯稱被上訴人 提起本件訴訟請求上訴人拆屋還地，屬權利濫用，不應准許 云云，亦非可採。
三、綜上所述，上訴人抗辯伊以系爭房屋占有使用系爭如原判決 附圖所示編號甲（A）、甲（B）號及編號乙部分之土地，既 不能證明有何合法使用權源，則被上訴人依據民法767條物 上請求權，本於無權占有之法律關係，請求上訴人將系爭房
屋拆除，並將系爭房屋所占用之土地返還被上訴人及其他共 有人，洵屬正當，原審就拆屋還地部分，為上訴人敗訴之判 決，並依被上訴人之聲請，為附條件假執行之宣告，於法並 無不合，上訴意旨，就拆屋還地部分，指摘原判決失當，求 予廢棄改判，非有理由，應予駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均 於判決結果無影響，不予逐一論述，附此敘明。參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九 條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 14 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 曾謀貴
法 官 謝說容
以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 黃薰慧
中 華 民 國 104 年 4 月 17 日
附表（系爭土地82.9.11設定抵押時之所有權人一覽表）
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│ │姓 名 │應有部分比例 │
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│1 │吳同和 │1003/11913 │
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│2 │吳同圳 │477/11913 │
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│3 │吳同立 │910/11913 │
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│4 │吳錦良 │570/11913 │
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│5 │吳慶祥 │4847/11913 │
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│6 │吳廖秀英 │498/11913 │
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│7 │吳祿耀 │1067/11913 │
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│8 │吳吉郎 │1001/11913 │
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│9 │吳瑞發 │1081/11913 │
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│10│吳萬生 │115/11913 │
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│11│吳萬合 │115/11913 │
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│12│吳萬洲 │115/11913 │
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│13│吳赫本 │114/11913 │
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