臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度建上字第38號
上 訴 人 宏展營造工程有限公司
法定代理人 高玉瑩
訴訟代理人 邢建緯律師
複代理人 施驊陞律師
訴訟代理人 劉志鵬律師
吳詩敏律師
被上訴人 內政部土地重劃工程處
法定代理人 李舜民
訴訟代理人 陳日炘律師
複代理人 陳大俊律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於民國102年4
月8日臺灣臺中地方法院100年度建字第195號第一審判決提起上
訴，本院於民國104年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但事實 發生於第一審法院言詞辯論終結後者，不在此限，民事訴訟 法第447條第1項但書第2款定有明文。又被告對於原告起訴 主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵 銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有 爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使 ，此有最高法院67年台上字第1647號判例可資參照。本件被 上訴人於本院審理期間，以上訴人應返還溢領工程款新台幣 （下同）19,179,953元，提出抵銷抗辯，依其主張事實，上 訴人係於民國（下同）102年3月22日始負清償及遲延責任， 是該抵銷事由係發生於原審102年3月7日言詞辯論終結後； 又被上訴人上開主張抵銷之債權雖經被上訴人另案起訴請求 ，並經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）102年度建字第 108號事件審理中，且於臺中地院100年度建字第136號訴訟 中亦主張抵銷，惟上開二事件尚未經判決，被上訴人主張抵 銷之債權未曾經實體判斷，依前揭判例意旨，即不影響其抵 銷權之行使，況被上訴人前揭抵銷抗辯，係以上訴人請求無 理由為解除條件而提出預備抵銷抗辯，故上訴人主張被上訴 人於本院所為抵銷抗辯違反民事訴訟法第447條及第253條之 規定，且欠缺權利保護必要等語，不足採信。
二、上訴人主張後述系爭仲裁中間判斷書認定上訴人之襯墊砂及
排水帶回填材料符合契約規範，被上訴人就此爭點應受爭點 效拘束云云，惟查：系爭仲裁中間判斷書係針對兩造間有關 景觀一標工程所為判斷，而本件系爭工程為景觀二標工程， 兩者分屬獨立不同之承攬法律關係，故本件自非系爭仲裁中 間判斷效力所及，上訴人前揭主張，於法不合，不足採認， 合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠兩造於95年10月17日簽立「高鐵新竹車站特定區區段徵收公 共工程景觀第二標」契約書（下稱系爭契約），約定由上訴 人承攬施作：11座公園、11座兒童遊樂場、6座綠地及一座 廣場等設施之土建、景觀、植裁等工程及植裁綠化之養護等 工程（下稱系爭工程），工程總價為348,300,000元，並約 定實作實算；嗣兩造就系爭契約二次合意辦理契約變更，第 二次即最後一次契約變更後之工程總價為323,874,340元。 系爭工程於98年12月2日驗收合格，結算後被上訴人本當核 實給付上訴人工程款，詎被上訴人以上訴人就「公二」、「 公十」、「公十三」、「兒二」、「兒六」、「兒九」、「 兒十二」、「綠三」等8座公園（下稱系爭8座公園）有如上 附表3工程未如期完工逾期14日，對上訴人扣取違約金3,982 ,832元，另就後述系爭工程之「人行道步道磚襯墊砂材料及 排水帶回填料」工程（下稱系爭「襯墊砂及排水帶粗砂」工 程）減價收受部分扣款1,015,545元，然被上訴人並無權扣 取前揭超過193,530元之逾期違約金3,789,302元、減價收受 價金167,998元及違約金847,547元，爰依系爭契約、不當得 利法律關係，請求擇一有理由者，判決被上訴人給付上訴人 4,804,847元及法定遲延利息（上訴人於原審請求被上訴人 給付5,397,625元及法定遲延利息，關於請求「第二次變更 設計漏算工程款592,778元」部分，經原審判決駁回，未據 上訴人聲明不服，茲不予論述）。
㈡被上訴人計罰逾期完工違約金之方法，有違系爭契約： ⑴系爭工程應於97年6月5日施作完成，上訴人就系爭8座公園 僅少部分工程逾期完工，且被上訴人早將系爭8座公園開放 於公眾使用，足證上訴人未完成施作部分不影響整體使用， 依系爭契約第17條第1項但書約定「未完成履約之部分不影 響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價 金，每日依其千分之三計算逾期違約金」，系爭8座公園未 完成履約部分契約價金為2,661,455元，計算千分之三之逾 期違約金應為111,781元（計算式：2,6 61,455×0.003×14 ≒111,781），被上訴人所為罰款與上開約定不符。又以上
訴人遲延完工日數僅14日，參以行政院公共工程委員會（下 稱工程會）「工程採購契約範本」及國內多數公共工程契約 所約定違約金皆按契約價或結算金額千分之一計算，系爭契 約約定按千分之三計算顯屬過高，應依民法第252條規定予 以酌減，請求酌減至千分之一，並依民法第251條規定比照 被上訴人因上訴人一部履行所受之利益減少違約金。本件被 上訴人溢罰金額多達3,871,051元，茲請求上訴人返還3,789 ,302元。
⑵系爭工程完工時本即處於無電狀態，故是否有電不應作為系 爭契約第17條但書「但未完成履約之部分不影響其他已完成 部分之使用者」之判斷標準，況系爭8座公園夜間無電可用 ，係因使用單位未申請用電所致，且於上訴人97年6月19日 完工後，使用單位仍未完成用電申請，亦可證明系爭8座公 園夜間無電可用與上訴人未如期履行無涉。
⑶系爭契約第17條第1項所定「按未完成履約部分之契約價金 ，每日依其千分之三計算逾期違約金」，此所謂「未完成履 約部分之契約價金」依約應指《工程估價單詳細價目表》中 該工作項目之「單價」乘以「未完成部分之數量」，然被上 訴人所提《逾期違約金明細表》竟將契約獨立列項計價，且 將上訴人已完成、不受未完成工項影響之「交通維持費」、 「施工測量費」、「檢驗及試驗費」、「臨時水電費」、「 環境清潔費」、「勞工安全衛生費」、「施工品質管理作業 費」、「包商利潤及管理費」及「營業稅」等項目均納入計 罰範圍，其計罰方式明顯違約。
⑷又系爭契約僅於第17條約定應賠償被上訴人逾期違約金，並 未約定被上訴人得請求其他損害，自屬民法第250條第2項所 定之「賠償總額預定性違約金」，非被上訴人所主張係懲罰 性違約金。
㈢上訴人以再生粒料施做系爭「襯墊砂及排水帶粗砂」工程符 合系爭契約之材料約定，被上訴人不得扣取減價價金及違約 金：
⑴系爭契約就系爭「襯墊砂及排水帶粗砂」工程，並未規定材 料來源，系爭工程設計單位即訴外人亞新工程顧問股份有限 公司（下稱亞新公司）嗣後始以97年11月30日亞新07（土水 ）字第3697號函補充解釋要求上訴人以「天然河砂」或「陸 砂」施作，然當時上訴人已以陶瓷再生粒料暨電弧爐煉鋼爐 碴進行施作。且上訴人之後委託臺灣省土木技師公會（下稱 土木技師公會）進行鑑定，依該公會97年6月3日「高鐵新竹 車站特定區區段徵收公共工程景觀第二標襯墊砂及排水帶回 填材料鑑定報告」（下稱系爭鑑定報告）之鑑定結論，亦認
為上訴人所使用之材料未影響契約約定之功效。惟被上訴人 竟依系爭契約第4條第1項中段約定，按不符項目標的之契約 價金百分之百減價167,998元，並處以減價金額6倍之違約金 847,547元，合計扣除1,015,545元，被上訴人上開扣款並無 理由，應如數返還上訴人。
⑵系爭工程關於排水帶粗砂、襯墊砂之設計圖均未標示材料規 範或來源，兩造間亦未曾就亞新公司於兩造締約後始表示襯 墊砂需為天然河砂或陸砂之意見達成契約變更之書面合意， 自不發生拘束上訴人之效力。且上訴人於襯墊砂部分使用之 「磁磚砂」（即「陶瓷再生砂料」），於排水帶粗砂部分使 用之「爐石機軋料」（即「電弧爐煉鋼爐碴」），均為經濟 部95年3月24日經工字第00000000000號公告明確揭示可再生 利用之材料，自應符合系爭契約規範。
⑶縱認關於系爭「襯墊砂及排水帶粗砂」工程材料應適用工程 會頒布之施工規範，其中有關「襯墊砂」之爭議亦應適用工 程會施工規範第02794章「透水性舖面」之規定，方與襯墊 砂之施工方式相符，被上訴人錯誤引用第02333章「透水砂 層填築」之規定，要求上訴人使用河砂或陸地砂，於約未合 。況該第02333章亦有得使用再生粒料作為「透水砂層填築 」之材料者，被上訴人竟以上訴人使用再生粒料而認定上訴 人違約，顯屬無據。
⑷兩造於系爭工程前已簽訂「景觀第一標」工程契約（下稱景 觀一標工程），亦由亞新公司擔任設計及監造單位，且就「 人行道步道磚襯墊砂暨排水帶回填材料」之規範均相同。兩 造間於景觀一標工程亦發生「人行道步道磚襯墊砂暨排水帶 回填材料」是否符合規範之爭議，經上訴人聲請仲裁，兩造 提出與本件訴訟相同之事證，而經中華民國仲裁協會97年度 仲聲孝字第111號中間判斷書（下稱系爭仲裁中間判斷書） 認定上訴人使用之材料符合契約規範，該仲裁終局判斷書亦 未變更中間判斷書之判斷，被上訴人應受仲裁判斷爭點效之 拘束，其違反爭點效之規定而為減價收受，自屬無據。再者 ，政府採購法第6條第1項明定：「機關辦理採購，應以維護 公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差 別待遇。」被上訴人前依系爭仲裁中間判斷書辦理，認定景 觀一標「初驗結果」為「與契約、圖說、貨樣規定相符」， 而一標與二標有關襯墊砂之合約規範相同，實際使用之襯墊 砂材料亦同，被上訴人理應為一致之處理，詎被上訴人竟為 不一致之認定及主張，一方面以景觀一標工程函文主張系爭 工程不符規定，一方面不適用系爭仲裁中間判斷書所為「符 合契約規格及相關規範」之認定，其作法違反政府採購法第
6條揭示之公平合理原則，對廠商為差別待遇，顯無可取。 ⑸上訴人並未同意減價收受及計罰6倍違約金： ①系爭「人行道步道磚襯墊砂暨排水帶回填材料」之契約金 額為167,998元，被上訴人卻因材料是否符合契約規範之 爭議，遲不撥付第8期估驗款八千餘萬元，上訴人因此不 堪財務壓力，不得不提出97年5月22日函，請求被上訴人 送請土木技師公會鑑定，並於該函說明三表示，若鑑定結 果該當於系爭契約第4條第1項約定應予減價收受之情形， 上訴人同意依約辦理後續工程申報完工及驗收事宜。惟上 訴人於謄寫系爭契約第4條第1項約定之內容時，漏寫「不 」字，被上訴人明知適用系爭契約第4條第1項約定之前提 要件需「鑑定結果再生砂料『不』符合相關規範規定」， 卻一再以上訴人漏寫「不」字主張上訴人同意減價收受， 實屬曲解事實。再者，上訴人於該函說明三已明確引用系 爭契約第4條第1項約定，此契約約定不因上訴人漏寫一「 不」字而變更其適用條件，被上訴人既引據系爭契約第4 條第1項要求辦理減價收受，仍應舉證證明上訴人使用之 材料有何不符規定之情事。
②上訴人雖有出席97年8月20日研商會議，但該會議之結論 係被上訴人單方決定。況該會議紀錄第5頁亦明確記載： 「設計單位代表說明：有關本工程爭議部分之人行步道襯 墊砂材料及排水帶回填粒料，經系爭鑑定報告鑑定結果， 其篩分析、含砂當量、透水係數符合相關規定，可滿足透 水性暨調整層之功能需求，應符合本工程合約、設計圖說 及施工規範之要求（如附件六），應無減少通常效用或契 約預定效用。」被上訴人執此主張上訴人同意減價收受， 委實無據。
③上訴人於估驗計價單上用印只是同意「本單所定價款完成 百分率13.94%已核對無誤謹此簽認」，被上訴人卻曲解為 上訴人同意被上訴人主辦工程課「事後單方加註」之「人 行步道襯墊砂與排水帶回填料材質未符規定，按契約第四 條第一款規定處減價金額6倍違約金計84萬7,547元整，由 本次所給付之工程款扣除」，其主張全然不實。 ⑹被上訴人扣款計算方式，違反系爭契約第4條第1項之約定： ①被上訴人若欲就系爭「襯墊砂及排水帶粗砂」工程減價收 受及處6倍之違約金，至少應證明「工料差額」為何，惟 其計算方式是將全部「襯墊砂」及「排水帶粗砂」之材料 費用全額扣減，並計罰6倍違約金，其作法等同認定上訴 人所使用之「再生粒料」為0元，顯屬違約。
②襯墊砂部分：襯墊砂契約單價為每平方公尺17元，因契約
規定厚度為3至5cm，等同於每立方公尺340元至567元。而 上訴人採購磁磚砂之材料單價為每立方公尺540元，外加 營業稅5%，故實際付款金額為每立方公尺567元。 ③排水帶粗砂部分：契約單價為每立方公尺546元。而上訴 人採購「爐石機軋料」之材料單價為每立方公尺450元， 加運費每立方公尺173元，合計每立方公尺為623元。 ④以上足證上訴人並無節省之材料價差存在，故工料差額為 0元，上訴人減價收受並計罰6倍違約金，顯無理由。 ⑤至於被上訴人主張上訴人所用材料價格遠低於市場粗砂價 格云云，與本件爭議無關。蓋系爭契約第4條第1項約定因 工料不符而辦理減價收受時，減價金額之比較對象為「契 約約定材料之契約單價」與「廠商實際使用材料之材料價 格」，而與「契約約定材料之市場行情價格」無涉。且被 上訴人所提「粗砂（細骨材）」規格記載為「細粒料，拌 合用」，此通常用作預拌混凝土之材料，與本件爭議之「 襯墊砂」或「排水帶粗砂」僅鋪設於舖面下，全然不同。 況被上訴人所提價格為「供方報價」，供方即賣方報價本 就偏高，並非實際交易價格，不足採認。
二、被上訴人則以：
㈠被上訴人得扣取上訴人逾期完工14日之違約金3,982,832元 ：
⑴上訴人就系爭工程應施作之公園，共有30處，各公園彼此獨 立。依被上訴人99年1月6日地工市字第0000000000號函所示 ，系爭8座公園尚有照明工程、電力開關箱工程、噴灌工程 等未完成。其中又以「照明工程、電力開關箱工程」影響公 園整體使用最為嚴重，蓋因「照明工程、電力開關箱工程」 未施作完成將造成公園於夜間漆黑一片，民眾無法使用，或 雖進入但使用上有安全疑慮。被上訴人於扣除無涉之施工圍 籬、工程告示牌、植栽養護等工項後，依各該「公園整體」 項目金額作為計罰基礎，自屬有據。再依系爭契約第17條第 1項但書規定之反面解釋，「未完成履約之部分如有影響其 他已完成部分之使用者」，即無該條項但書適用，而應適用 該條項前段「依契約價金總額千分之三計算逾期違約金」， 以價金總額三億二千餘萬元作為計罰基礎。然被上訴人僅依 系爭8座公園工程價額94,829,266元作為計罰基礎，計罰數 額已大幅降至31%，對上訴人已屬寬惠。按系爭工程暫列決 算金額高達305,555,345元，本項違約金金額為3,982,832元 ，僅佔決算價額1.3%，比例甚低，並無違約金額過高情形， 自無酌減必要。
⑵上訴人指稱被上訴人逾期違約金計算總表納入「交通維持費
」、「檢驗及試驗費」「臨時水電費」、「環境清潔費」、 「勞工安全衛生費」、「施工品質管理作業費」、「包商利 潤及管理費」及「營業稅」等非逾期完工項目、亦不受逾期 完工工項影響，不應納入計罰基礎云云。惟上開項目係依工 程項目工程款（即「直接工程款」）數額之若干百分比計算 而來，工程實務上稱之為「間接工程款」，各項直接工程款 均有其對應之間接工程款，系爭契約第17條第1項條文所定 「契約價金總額」，即係以全部直接工程款及間接工程款加 總後之總金額作為計罰基礎。基於計罰基礎性質上之同一性 ，其採部分計罰者，計罰基礎亦應依該等影響所及工項之直 接工程款及其對應間接工程款作為計罰基礎。上訴人主張計 罰基礎僅限直接工程款，應有誤解。
⑶系爭8座公園之「照明工程、電力開關箱工程」未如期施作 完成，仍無法使用，或有安全上疑慮，且未驗收合格，被上 訴人並未公告開放民眾使用，縱於上訴人逾期之14日內偶有 民眾擅入使用，亦屬民眾個人行為，不應影響「未完成履約 部分影響範圍」之認定。雖上訴人主張被證6附件三調解建 議資料提及96年6月開放民眾使用云云，然此係針對景觀一 標之人行道工項而言，系爭8座公園無關，況系爭工程實際 完工日為97年6月19日，與前揭96年6月開放日期相差一年餘 ，96年6月間系爭工程「公園」之工項尚未施作，何來開放 公眾使用？被上訴人依約辦理逾期違約金計罰程序，並依系 爭契約第5條第3項約定，自上訴人價金中扣抵，自無不合。 ⑷上訴人另主張系爭8座公園無電可用，係使用單位未申請用 電云云。惟本件各該公園施工說明圖內，均記載用電接電申 請手續，係上訴人之應辦契約義務，且辦理送電手續之前提 為「工程完竣」後，故系爭工程完工日前，上訴人亦不可能 辦理送電手續，且依上訴人來函所附請款單據所示，各該公 園申請送電應繳線路補助費，繳納期間約在97年9月至98年3 月間，亦遠在實際完工日期97年6月19日之後。 ⑸系爭契約第17條第4項規定，逾期違約金總額以契約總額20% 為上限，係依違約日數與日俱增，且因係懲罰性質，故不宜 永無止盡計罰，故限制計罰上限，上訴人將計罰上限解釋為 「預定總額」應非正確。又如前所述，本件計罰基礎已大幅 減縮，對上訴人已屬寬惠。再者，公開原則、公平原則及對 於各廠商間不得為差別待遇原則，亦為政府採購法第6條揭 示之重要原則。本件關於系爭工程之契約等相關規定均顯示 於公開閱覽之招標文件中，各投標廠商於投標前，對於逾期 違約金之規定必然已作審慎履約風險評估後，始為相當價格 之投標或不為投標，若本件將契約規定逾期違約金約定千分
之三降至千分之一，對於已為審慎履約風險評估後選擇提高 標價或不為投標之其他未得標廠商亦顯失公平。又上訴人已 於97年10月22日宏工字第0000000000號函就千分之三計罰方 式表示同意，迄未見上訴人表示撤銷上開合意之意思表示， 上訴人自應受上開合意之拘束，而無酌減違約金之必要。 ㈡被上訴人就系爭「襯墊砂及排水帶粗砂」工程部分扣取減價 收受工程款167,998元及違約金847,547元，均屬有據： ⑴系爭工程人行道步道磚襯墊砂（即步道磚下方鋪設之透水性 砂材）及排水帶粗砂，於上訴人施作前，業經設計單位亞新 公司之函文解釋為「天然河砂或陸砂」。然嗣後上訴人施作 時，卻使用陶瓷再生粒料、煉鋼爐碴施作，致生「材料不符 」之爭議。上訴人自知理虧，於97年5月22日以宏工字第000 0000000號函表示在符合「不妨礙安全及使用需求，亦無減 少通常效用」前提下，要求被上訴人同意依系爭契約第4條 第1項規定採「減價收受」辦理並計罰6倍之違約金扣款，隨 後兩造及相關人員於97年8月20日召開此項爭議之研商會議 。被上訴人於97年10月24日以地工市字第0000000000號函復 上訴人，表示同意，兩造隨即於第八次工程估驗計價程序辦 理「減價收受」扣款手續，被上訴人並於97年10月29日以地 工市字第0000000000號函檢具847,547元違約金收款收據予 上訴人。從而，被上訴人依兩造「減價收受」之合意，辦理 逾期違約金計罰程序，並依系爭契約第5條第3項規定，自上 訴人之價款中扣抵，並無不當得利之情。再者，不當得利請 求權基礎為「無法律上原因」，上訴人所為「減價收受」之 意思表示，於其意思表示撤銷前，仍為有效，則被上訴人自 無「不當得利」可言。
⑵據工程會96年8月30日工程技字第00000000000號之函釋，天 然砂為自然形成之天然材料，亦經人類數千年建築上之應用 ，不論物理、化學性質上，均較於煉鋼鍋爐內短短數日形成 之爐石機軋料為穩定。人行步道磚為防止積水，並非黏接， 而係逐塊連鎖拼接，其間縫隙有利於雨水滲入，屬於『透水 性鋪面』，其下方之過濾層材料即「襯墊砂」，不宜使用爐 石機軋料之再生砂，以免遇雨使該爐碴再生砂膨脹而導致人 行步道磚隆起。基於公共工程品質上之考量，不宜逕將『透 水性鋪面』之過濾層材料爐碴再生砂列入。且設計單位亞新 公司96年11月30日函文說明二之內容，亦提及依工程會頒布 之施工規範為依據，而工程會所編訂之公共工程施工綱要規 範（下稱施工綱要）『透水性鋪面』之過濾層材料目前仍未 包括此類爐石機軋料之再生砂。
⑶又系爭契約第4條第1項規定為「減價收受」之要件，適用前
提為「材料與規定不符」，而「不妨礙安全及使用需求，亦 無減少通常效用或契約預定效用」之情形；若非屬該情形， 即應「拆除重作」。然襯墊砂位於人行道步道磚之下層，襯 墊砂拆除重作之結果，勢必全部人行道步道磚及其相關連工 項均應拆除重作，損害將難以估計，故上訴人主動以97年5 月22日函要求減價收受。且系爭鑑定報告及亞新公司97年8 月18日函僅提及「篩分析、含砂當量、透水係數」三種符合 規範，未就施工綱要規範『透水性鋪面』之過濾層材料目前 仍未包括此類爐石機軋料之再生砂乙事作說明，該函說明三 亦指出「本項是否適用契約減價收受規定，因屬機關權限， 敬由貴處卓處」。又上開97年8月20日研商會議為兩造共同 參與，且該會議係上訴人以97年5月22日函請求鑑定，系爭 鑑定報告亦為會議討論資料，上述兩造合意減價收受過程長 達5個月，上訴人主張其97年5月22日函文係漏寫「不」字， 顯係臨訟砌詞，不足採信。
⑷上訴人復主張系爭仲裁中間判斷書認定上訴人之襯墊砂及排 水帶回填材料符合契約規範云云。惟查該仲裁中間判斷書已 載明「現有規範未採納系爭材料」一節，更明確指出其判斷 純係基於「解決紛爭」之目的性判斷。再觀該仲裁終局判斷 書，該仲裁庭之判斷意旨，係為「以杜紛擾」之目的性判斷 ，故仲裁「中間判斷」之效力自當於判斷書送達雙方後始產 生，更不許上訴人「溯及既往」而依中間判斷反向計較契約 責任而製造紛爭。查該仲裁「中間判斷書」係於98年4月17 日作成，而兩造間之「減價收受」合意時期在97年5月至10 月間，該中間判斷效力自不及於兩造減價收受之合意。 ⑸上訴人依系爭契約第4條第1項約定「採減價收受時，按『不 符項目』標的之契約價金百分之百減價，並處以6倍之違約 金」，計算方式並無錯誤：
①按人行道步道磚3-5cm襯墊砂單價為每平方公尺17元，而 上開單價分析表中另有「技術工」之工資記載，足認該3 單價17元，係指單純材料價格而言，不涉及鋪設工資。又 縱使該17元包括鋪設工資，惟上開契約係約定「按不符項 目標的之契約價金百分之百減價」，則不論該17元是否包 括鋪設工資，均得予以百分之百減價。
②就排水帶回填砂而言，「粗砂」每立方公尺單價546元， 而上開單價分析表中另有「工資（含挖掘、回填）」之工 資記載，足稽上開單價係指單純材料價格而言，不涉及回 填工資。
③被上訴人依上開單價計算出襯墊砂扣款123,870.5元、排 水帶回填粗砂扣款17,387.37元，合計扣款141,258元（直
接工程款），加計間接工程款後為167,998元（計算式詳 原審被證17），自屬有據。
④另查系爭契約第4條第1項但書規定「但…屬工料不符規定 者，減價金額得按工料差額計算之」之情形，僅係就該條 本文所稱之「不符項目契約價金」，再予以詳細劃分，認 為「不符項目」中若有符合原來契約規定之施工〈A工〉 或材料〈A料〉費用之該差額費用，應自全部工項〈A工A 料〉契約價金中予以扣除，避免納入計罰金額中而已。並 非上訴人所指計罰金額為「A工減B工」或者是「A料減B料 」之差額。否則若係「B料」市價大於「A料」契約價金時 ，依上訴人所辯將造成負數差額之不合理情形。 ⑤又系爭契約襯墊砂材料價金換算後為每立方公尺425元， 對照上證28、被上證25可知，上訴人所用爐石機軋料單價 為每立方公尺450元，遠低於95、96年間市場粗砂行情價 格每立方公尺670元至700元，上訴人主張其所使用之材料 價值較高，並非事實。
⑹本件減價收受計罰6倍違約金有其合理性，不應酌減： ①由前述工程會96年8月30日函釋可知，人行步道磚為防止 積水，其下方之過濾層材料即「襯墊砂」，不宜使用爐石 機軋料之再生砂，以免遇雨使該爐碴再生砂膨脹而導致人 行步道磚隆起。是以考量遇雨使該爐碴再生砂膨脹而導致 人行步道磚隆起可能性，日後維護不易等節，本項扣款計 罰6倍金額尚屬適當。
②本件如「拆除重作」對上訴人而言，因襯墊砂位於人行道 步道磚之下層，勢必全部人行道步道磚及其相關連工項均 應拆除重作，損害難以估計，故上訴人主動以97年5月22 日函要求減價收受。上訴人對系爭工程部分辦理「減價收 受」程序，已為詳細而審慎之評估，兩造就違約金額已合 意，上訴人自無事後反悔之理，且被上訴人減價收受之扣 款金額為1,015,545元，僅佔系爭工程暫列決算金額305,5 55,345元之0.33%，比例甚低並無過高情形，自無酌減違 約金之必要。
㈢系爭工程於植栽養護期滿後，有上訴人應返還溢領工程款及 給付植栽違約賠償金之爭議，業經被上訴人於102年8月9日 起訴請求上訴人返還19,179,953元（臺中地院102年度建字 第108號審理中）。本件如認上訴人前揭請求被上訴人給付 工程款有理由，爰以另案上訴人應返還工程款19,179,953元 主張抵銷。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明 求為判決：⑴原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第
二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。⑵上開廢棄部 分，被上訴人應給付上訴人4,804,847元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑶就上開第二 項聲明部分，願供擔保請准宣告假執行。而被上訴人答辯聲 明則為：⑴上訴駁回；⑵如受不利之判決，願供擔保請准免 為假執行。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整 理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下： ㈠兩造不爭之事項：
⑴兩造於95年10月17日簽立系爭契約，約定由上訴人承攬施作 系爭工程，工程總價為348,300,000元，並約定實作實算， 上訴人應於97年6月5日施作完成系爭工程；嗣兩造就系爭契 約二次合意辦理契約變更，第二次即最後一次契約變更後之 工程總價為323,874,340元。
⑵系爭工程經延展工期後應完工日期為97年6月5日，上訴人就 系爭8座公園因有如上附表3之工程未如期完工，故遲於97 年6月19日完工。
⑶被上訴人就上訴人得領取工程款中扣取：①逾期完工違約金 3,982,832元、②工程款減價金額167,998元及③減價收受之 違約金847,547元。
⑷上訴人就系爭「襯墊砂及排水帶粗砂」工程，曾於97年5月 22日以函文向被上訴人表示：在符合「如鑑定結果再生砂料 符合相關規範規定，在不妨礙安全及使用原則且無減少通常 效用」前提下，請求被上訴人同意依系爭工程契約第4條第1 項約定辦理「減價收受」，並依減價金額計算之6倍違約金 扣款等語。
⑸第八次工程部分估驗計價單業經兩造簽認，同意就系爭「襯 墊砂及排水帶粗砂」工程之減價金額為167,998元（包括直 接工程款141,258元及間接工程款26,740元），該次計價單 上並有被上訴人承辦人員依系爭契約第4條第1款規定，處以 減價金額六倍違約金847,547元，並直接將減價金額及六倍 違約金金額共計1,015,545元於上訴人該次應領取之工程款 中扣除。
㈡兩造爭執事項：
⑴被上訴人主張上訴人逾期完工14日應扣取違約金3,982,832 元，是否有理由？
①逾期完工違約金應以系爭8座公園工程款或以未完工之工 程款做為計算千分之三違約金計算之標準？
②上訴人主張前揭違約金過高請求酌減為193,530元，是否 有理由？
⑵被上訴人就系爭「襯墊砂及排水帶粗砂」工程部分扣取減價 收受工程款167,998元及違約金847,547元，是否有理由？ ①上訴人以前揭再生粒料施做系爭「襯墊砂及排水帶粗砂」 工程是否符合系爭契約之材料約定？97年度仲聲孝字第 111號之仲裁判斷理由對本件是否有爭點效？ ②若被上訴人主張上訴人同意減價收受為有理由，被上訴人 所得請求減價收受工程款之金額為何？違約金為何？ ③上訴人主張前揭違約金過高請求酌減，是否有理由？ ⑶上訴人依承攬報酬請求權及不當得利請求權請求被上訴人給 付工程款4,804,847元是否有理由？
⑷若上訴人請求有理由，被上訴人以另案上訴人應返還溢領工 程款19,179,953元主張抵銷，有無理由？ ㈢兩造不再主張其他爭點。
五、本院得心證之理由：
㈠兩造於95年10月17日簽立系爭契約，約定由上訴人承攬施作 系爭工程工程總價為348,300,000元，並約定實作實算，上 訴人應於97年6月5日施作完成系爭工程；嗣兩造就系爭契約 二次合意辦理契約變更，第二次即最後一次契約變更後之工 程總價為323,874,340元等情，業為兩造所不爭，故應堪採 信。又系爭工程經延展工期後應完工日期為97年6月5日，上 訴人就系爭8座公園因有如上附表3（見本院卷㈢第174至176 頁）之工程未如期完工，故遲於97年6月19日完工，共計逾 期14日等情，亦為兩造所不爭，故亦堪採信。 ㈡被上訴人扣取上訴人逾期完工14日之違約金3,982,832元， 為有理由：
⑴按「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限 完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之三計算逾 期，違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之 使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依千分之三 計算逾期違約金。」，系爭契約第17條約有明文。本件上訴 人於原訂完工日期前，就系爭8座公園尚有上附表3所示之 工程項目尚未完工，已如前述，本院審酌前揭未完工項目內 容包含照明工程、電力開關箱工程、自來水管線、噴灌工程 安全防護網、警告標示等項目未完成，前揭工程項目事關公 園使用之安全，且因上訴人尚未完工並經被上訴人驗收，自 無法申請用電，導致系爭8座公園無法如期開放使用，故被 上訴人主張依系爭契約第17條請求上訴人給付違約金，即屬 有據。
⑵又系爭8座公園依實際施作數量計算之價金為94,829,266元 等情，業有被上訴人提出之逾期違約金明細表在卷足參（見
本院卷㈢第104至113頁），本院審酌上訴人逾期完工部分僅 有系爭8座公園如上附表3所示之工程，並未影響其他已完 成系爭工程之使用，依系爭契約第17條但書約定，自應以未 完成之系爭8座公園之契約價金計算違約金，故被上訴人以 系爭8座公園之契約價金94,829,266元，按每日千分之三計 算違約金，請求上訴人給付逾期14日違約金共計3,982,832 元，即有理由，應予准許。
⑶上訴人雖抗辯：①系爭8座公園未完工部分，並不影響公園 其他部分之使用，且被上訴人已於96年6月開放民眾使用， 故應以未完工之契約價金計算違約金；②被上訴人將間接工 程費納入契約價金計算，顯不合理；③被上訴人請求之違約 金過高，請求酌減云云。惟查：
①系爭8座公園所未完工之照明工程、電力開關箱工程、噴 灌工程、安全網等工程，顯然影響8座公園之整體使用， 上訴人抗辯並未影響使用，顯屬強辯之詞。又系爭8座公 園既未竣工，被上訴人並未開放民眾使用，且上訴人自承 系爭8座公園實際完工日期為97年6月19日，則上訴人主張 被上訴人於96年6月已開放公園公民眾使用，更屬錯置之 辯詞，不足採認。另系爭8座公園既未竣工驗收，自無法 申請水電，且各該公園施工說明圖（見本院卷㈢第156至
, 台灣公司情報網