臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第103號
上 訴 人 劉金生
訴訟代理人 方文獻律師
複 代理人 蕭宗民律師
訴訟代理人 蘇志淵律師
被 上訴人 許坤泰
王金柱
邱綉鳳
上三人共同
訴訟代理人 林錦隆律師
複 代理人 李宗炎律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國101年
11月26日臺灣臺中地方法院第一審判決（101年度訴字第1755號
）提起上訴，本院於104年4月8日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
上訴人起訴經原審判決之被上訴人邱秀鳳之正確名字為邱綉 鳳，茲據上訴人於本院更正，爰據以更正改列，先此敘明。貳、實體方面：
一、上訴人主張：(一)伊於民國93年 1月間，在坐落台中縣和平 鄉（現改制為台中市○○區○○○段0000地號等多筆土地上 ，建有房屋溫泉泡湯等休閒設施而經營「川原湯家莎嵐大休 閒區」（下稱川原湯家），嗣於94年10月12日與被上訴人簽 定實為租賃契約之「合作經營契約書」，約定自94年11月15 日起至 103年11月15日止，由伊提供上開房屋休閒設施予被 上訴人經營川原湯家（租賃物之交付），被上訴人則不論營 運盈虧，應於第1、2年合計給付新台幣（下同） 100萬元、 第 3年起按月給付10萬元之固定分紅（租金）予伊，並應給 付 200萬元之保證金（押金）。惟，於伊交付上開房屋及設 施後，被上訴人竟未經伊同意即將之全部均予破壞剷平，如 「原證4」照片所示；且被上訴人僅交付190萬元之保證金及 第1、2年之固定分紅100萬元，而未依約給付第3年起（即自 96年12月15日起）之每月分紅10萬元。兩造以「合作經營契 約書」為名而簽定系爭租賃契約，實係為規避山坡地保育利 用條例第37條、原住民保留地開發管理辦法第15條第 1項關 於「不得轉讓或出租非原住民」之強行規定，是依民法第71 條規定，系爭契約應屬無效，而此為被上訴人所明知，故依
民法第 113條規定，被上訴人應負回復原狀之責。退步言之 ，縱若認系爭契約為有效，然被上訴人擅自停止支付分紅予 伊，經伊於96年12月 3日發函催告仍未履行，伊已於101年6 月13日發函解除契約，並為求明確而再以本件起訴狀為解除 契約之意思表示，則系爭契約既已解除，依民法第 259條規 定，被上訴人亦應負回復原狀義務。承上，無論系爭契約為 無效或經解除，被上訴人均應負回復原狀義務，返還伊交付 之建物及設備，然因該建物及設施已遭被上訴人剷平破壞， 且經伊數次催請，被上訴人逾期均未回復，則依民法第214 條、第 215條規定，伊自得請求被上訴人以金錢賠償損害。 又本件損害包括：建物房屋（鋼骨結構主體建築，大 1棟， 小3棟、石板屋3棟）、設施（泡湯池3個、景觀【綠化植栽 、造景等】、設備（【桌椅、櫃台、廚具、冷凍櫃、裝潢、 電話總機等】），共計 13,806,110元，如「原證9」所示， 被上訴人依法應負連帶損害賠償責任，然囿於資力，伊僅就 其中 200萬元部份為請求，其餘部份仍保留請求權。(二)又 系爭合作經營契約確實係兩造通謀虛偽之意思表示，而隱藏 租賃契約，故依民法第87條第 2項，兩造間乃租賃契約之法 律關係，然此租賃契約因違反上開強行規定而屬無效，被上 訴人應負回復原狀之責，復因回復不能而應負損害賠償義務 ，此與民法第 247條規定（因契約標的給付不能之賠償）無 關，被上訴人辯稱伊早知系爭契約無效，依該規定無法請求 賠償云云，應有誤解。再者，觀諸系爭契約並未約定雙方互 相投入約定比例之資金，並約定不管盈虧伊均得固定分紅、 被上訴人得於屆滿後再續約（無須經與伊磋商）、伊不得干 涉被上訴人之經營等節，顯與一般合作經營契約有別，可佐 證系爭契約並非合作經營契約。另者，系爭契約之合約期間 達20年，實係援用民法第 449條規定「租賃契約之期限，不 得逾20年」；系爭契約第11條所定被上訴人享有優先承購權 ，實係民法第 426-2條之承租人優先承買權之明文，凡此亦 均足佐證系爭契約確實為租賃契約。(三)又縱若認系爭契約 為有效，被上訴人以伊未提供土地使用權、聯外道路無法正 常通行等為由，辯稱伊違約，致其等得拒絕給付分紅、伊解 除契約非合法云云，並無理由。詳言之：⒈系爭契約並未約 定就契約書所附「土地清冊」之14筆土地需均已設定地上權 ，且未設定地上權等他項權利登記並不等同非法使用。伊於 簽定系爭契約時，早已合法使用該14筆土地多年，部分並已 完成地上權登記，而就簽約時尚未完成地上權登記者，嗣亦 陸續辦理地上權等他項權利登記。其中編號11之○○段00-0 地號土地，伊實係連同他筆土地一併申辦地上權登記，然因
承辦人員疏忽，致其餘申請土地均完成地上權登記，僅90-4 地號該筆土地遭遺漏，然至103年3月間亦已辦妥農育權登記 ；而編號13、14之○○段00-0、00-0假地號土地，伊亦已於 90年間申請地上權之設定，嗣因辦理分割之繳費延宕，現則 已分割為00-0、00-00地號，並以伊子劉○之名義於103年6 月間完成農育權登記。是伊就上開14筆土地確具有合法使用 權，且依約將之交付被上訴人使用，並積極申辦地上權登記 ，實無違約之情。⒉又被上訴人於簽約時已知伊就上開14筆 土地並非均已完成地上權登記，乃現又以伊就部分土地未辦 理地上權登記為由拒絕給付分紅金，其所為顯有違禁反言原 則及誠信原則。再者，編號13、14之土地本約定作為森林浴 之用，無須興建地上物，縱伊對之未取得地上權，亦無礙被 上訴人經營湯屋，本件亦無證據證明被上訴人之未能經營與 編號11、13、14之土地（先前）未辦理地上權登記有關，故 被上訴人藉以拒絕支付分紅金，據此亦顯違誠信。⒊又系爭 湯屋原即有一條伊經營時所建聯外道路，迄今仍可正常通行 ，至就另闢一條聯外道路，系爭契約第10條已明定係由乙方 即被上訴人負責，與伊無關，且該另闢道路需達幾公尺寬， 係由被上訴人決定，伊並未保證可達10公尺。然伊仍積極幫 助被上訴人取得另條聯外道路使用土地之其餘所有權人之同 意，以使被上訴人得開 4米寬道路通行，乃被上訴人竟私自 將道路拓寬為10米而侵占國有保安林地，遂遭主管機關處罰 ，此違法行為，亦與伊無關。是伊就此亦無違約情事。⒋又 該另闢道路既係由被上訴人負責，則被上訴人事後再以其應 負責之事項向伊主張停止支付分紅金，顯已違誠信原則。再 者，上開原有之聯外道路及被上訴人另闢之聯外道路，均無 不能通行或通行受阻情事，則被上訴人猶藉該另闢道路僅能 開設4米為由拒付紅利，屬權利濫用、並有違誠實信用方法 ，參照民法第264條第2項規定，不符同時履行抗辯之要件。 ⒌此外，訴外人江○○從未阻止被上訴人施工及營運，此有 其提出之聲明書可證（上證9），是被上訴人將未能營運「 川原湯家」歸咎於訴外人江○○之阻撓，實屬無稽。(四)又 93年7月2日之颱風僅造成湯屋週邊樹木些許傾倒及落葉堆積 ，並未造成湯屋嚴重毀損，伊於清理落葉及整理場地後，隨 即回復正常營業，直至兩造簽立系爭契約前，川原湯家均屬 正常營業，故系爭湯屋建物確係遭被上訴人拆除，與颱風無 關等情，爰依上開解除契約後回復原狀、無效法律行為當事 人回復原狀責任等民法規定，提起本件訴訟，聲明求為命被 上訴人等應共同給付伊 200萬元及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止按年息5%加計法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：(一)兩造訂立系爭契約，係約定共同合作經 營「川原湯家」，是其性質顯非租賃或轉讓契約。退萬步言 ，縱認系爭契約為租賃契約，且因規避強行規定而無效，惟 ，上訴人於訂約時，已明知系爭契約因違反相關規定而無效 ，則依民法第247條第1項（因契約標的給付不能之賠償）規 定意旨，上訴人亦無權請求伊賠償；況且，系爭契約既為無 效，即自始即自94年10月12日即已無效，乃上訴人迄101年7 月5日始起訴請求賠償，亦已罹於民法第247條第3項之2年時 效，其所為之請求，亦屬無據。(二)又上訴人所為解除契約 之意思表示，於法不合，詳言之：⒈依系爭契約第 1條約定 ，上訴人應提供「土地清冊」所載之14筆土地之使用權予伊 等，以使伊等得以營業，此與伊等給付固定分紅予上訴人， 顯有對價關係。詎伊等於接手後，始發現上訴人就其中編號 11、13、14之○○段00-0、00-0、00-0地號等3筆土地並無 合法之使用權，更未經取得地上權，屢經伊等催告，上訴人 均置之不理，而該3筆土地面積各0.0003、0.3955、0.6893 公頃，占上訴人應提供土地總面積2.3586公頃之約55%（按 該3筆土地面積合計應為1.0851公頃，占總面積約46%）；且 上訴人所提供之房屋，經實地測量，發現另占用○○段毗鄰 之土地，伊為免該房屋被拆除而無法營運，另籌資購買該毗 鄰土地。是上訴人此部分之違約行為，造成伊等客觀上已無 法經營本休閒區。從而，伊等自得主張同時履行抗辯，則上 訴人猶以伊等未給付固定分紅為由而主張解除契約，顯於法 無據，自不生解約之效力。又上訴人空言主張其就上開14筆 土地原即有合法之租賃權，並未舉證以實其說，自無可採。 ⒉此外，上訴人於簽立系爭契約前，委由訴外人江○○承攬 施作「川原湯家」之房屋等設施，卻迄未付清工程款，致伊 等接手經營並著手整建該房屋時，該承攬人江○○即出面制 止伊等施工。依系爭契約第3條之約定，上訴人應解決此工 程款糾紛，卻未為之，使伊等無法順利經營，就此，上訴人 亦有違約情事。⒊又系爭合約書第10條約定：「川原湯家聯 外拾公尺寬通行使用權由乙方（即伊等）負責，若該拾公尺 寬聯外道路之通行使用權受阻無法正常通行時乙方得停止支 付甲方（即上訴人）固定分紅金，充為甲方支付予乙方之賠 償金」，依邏輯，前段之「乙方」，應係「甲方」之誤載， 即該聯外道路通行使用權應由上訴人負責。而伊等依該條之 約定，乃於95年2月委託訴外人陳○○修築該10公尺道路， 遭檢方以構成山坡地保育利用條例第34條第1項之罪為由， 對訴外人陳○○提起公訴，嗣雖經判決無罪，然該刑事判決 中認定仍構成同條例第25條所定之超限利用之違法。換言之
，該系爭契約明定為10公尺寬之聯外道路，因違反法令之強 制規定，致無法正常通行使用，是伊等自得停止支付上訴人 固定分紅金。是上訴人猶以伊等未給付固定分紅為由而解除 契約，於法不合，不生效力。上訴人辯稱伊擅自將該聯外道 路拓寬為10公尺始致違法，顯與契約約定不符。另者，上訴 人亦稱系爭土地囿於法令規定致僅能開闢4米寬之道路，則 上訴人於契約中承諾可開闢10米寬合法通行使用之道路，即 屬不能之給付，該部分約定應為無效，上訴人自不能依無效 之約定請求給付每月10萬元之分紅金。(三)又谷關地區因93 年7月2日敏督利颱風過境，致「川原湯家」之房屋1棟及小 木屋3棟均損壞、溫泉泡湯池遭土石流淹沒，其他設施、生 財器具亦已損壞不堪使用。是伊等於簽定系爭契約後，為營 業之需要，乃重新裝修房屋及溫泉水池等設施，上訴人主張 伊等擅自剷平房屋及設施，與事實不符。再者，上訴人所提 出之「原證9」之施工費用表暨所附估價單、對帳明細表、 請款明細單、免用統一發票收據等，無法證明確實為興建成 本，且非為上訴人交付予伊等時之現況等語，資為抗辯。三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認被上訴人主張同時履行抗辯，核屬有據，上訴人所為解除 契約之意思表示，並非合法有效；且系爭契約之性質並非租 賃或轉讓契約，並無違反山坡地保育利用條例及原住民保留 地開發管理辦法之強制規定可言，自為有效之契約。則上訴 人猶主張依民法解除契約後回復原狀等規定、民法無效法律 行為當事人回復原狀責任等規定，訴請被上訴人應共同給付 上訴人 200萬元本息，均為無理由，不應准許。而為上訴人 敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一) 原判決均廢棄。(二)第一項廢棄部分，被上訴人等應共同給 付上訴人 200萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 按年息5%計算之利息。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人 負擔。(四)上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則 答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)上訴費用由上訴人 負擔。(三)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行 。
四、兩造於原審101年11月5日言詞辯論期日，經承審法官偕同行 爭點整理，確認兩造不爭執之事實如下：
⒈兩造於94年10月12日所訂立系爭合作經營契約書為真正。 ⒉依（原審卷附）土地登記謄本記載，系爭合作經營契約書編 號11之○○段00-0地號、編號13之○○段00-0、編號14之○ ○段00-0等 3筆土地，上訴人（於原審審理時）尚未取得地 上權之登記。
⒊系爭合作經營契約之「川原湯家莎嵐大休閒區」，至今未合 法開設10公尺寬之聯外道路。
⒋被上訴人並未依約自第三年即96年12月15日起每月給付固定 分紅10萬元，經上訴人於96年12月 3日催告後被上訴人仍未 依限繳納，上訴人除於101年6月13日解除契約外，再以本起 訴狀為解約之意思表示。
五、本院之判斷
(一)查上訴人主張：伊於93年1月間，在坐落台中縣和平鄉（現 改制為台中市○○區○○○段0000地號等多筆土地上，建有 房屋溫泉泡湯等休閒設施而經營「川原湯家莎嵐大休閒區」 ，嗣於94年10月12日與被上訴人簽定「合作經營契約書」， 約定自94年11月15日起至103年11月15日止，由伊提供上開 房屋休閒設施予被上訴人經營川原湯家，被上訴人則不論營 運盈虧，應於第1、2年合計給付100萬元、第3年起按月給付 10萬元之固定分紅予伊，並應給付200萬元之保證金。惟於 伊交付上開房屋及設施後，被上訴人即將之全部均予破壞剷 平，但被上訴人僅交付190萬元之保證金及第1、2年之固定 分紅100萬元，而未依約給付第3年起（即自96年12月15日起 ）之每月分紅10萬元。經伊催告後，被上訴人仍未依限繳納 ，已經伊於101年6月13日對被上訴人聲明解除系爭契約等事 實，業據上訴人提出土地權狀、原川原湯家照片、合作經營 契約書、川原湯家拆除後現場照片、96年12月3日律師函、 101年6月13日存證信函、照片、施工費用表及收據、支票、 公文、湯屋存款明細及住宿登記表、合作經營契約書及附件 、台中縣和平鄉公所90年4月4日函文及91年11月11日函文、 地籍圖謄本及台中縣和平鄉公所96年2月9日函文等件附卷為 憑，固堪信為真。
(二)惟上訴人主張：系爭合作契約實為租賃契約，係為規避山坡 地保育利用條例第37條、原住民保留地開發管理辦法第15條 第1項關於「不得轉讓或出租非原住民」之強行規定，始以 合作契約名之，是依民法第71條規定，系爭契約應屬無效， 而此為被上訴人所明知，故依民法第113條規定，被上訴人 應負回復原狀之責。退步言之，縱若認系爭契約為有效，然 被上訴人擅自停止支付分紅予伊，經伊於96年12月3日發函 催告仍未履行，伊已於101年6月13日發函解除契約，並為求 明確而再以本件起訴狀為解除契約之意思表示，則系爭契約 既已解除，依民法第259條規定，被上訴人亦應負回復原狀 義務。承上，無論系爭契約為無效或經解除，被上訴人均應 負回復原狀義務，返還伊交付之建物及設備，然因該建物及 設施已遭被上訴人剷平破壞，且經伊數次催請，被上訴人逾
期均未回復，則依民法第214條、第215條規定，伊自得請求 被上訴人以金錢賠償伊包括建物房屋、設施設備等之損害13 ,806,110元，伊僅就其中200萬元部分先為請求云云，則為 被上訴人所否認，並以上開各情置辯。經查：
⒈按「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權 、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者， 無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉 ，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」、「原 住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使 用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原 住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。」，山坡地 保育利用條例第37條、原住民保留地開發管理辦法第15條第 1項固定有明文。惟按解釋意思表示應探求當事人之真意， 不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又解釋契約 ，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字， 但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得 反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例 意旨參照）。查兩造係於94年10月12日訂立系爭合作經營契 約書，依約由兩造共同合作經營「川原湯家莎嵐大休閒區」 ，而系爭合作經營契約書並於同日由原審法院所屬民間公證 人吳○○以94年度中院民認宜字第2253號認證在案，此有該 公證人認證章蓋於系爭合作經營契約書可憑，再參諸系爭合 作經營契約書第一條、第二條亦已明確約定：「甲方（即上 訴人）提供座落台中縣和平鄉○○段○○○○地號等十四筆 （詳如後附土地清冊所載）土地含地上物暨川原湯家莎嵐大 休閒區之一切現有設施、生財器具、溫泉水源使用權及公司 執照等，移轉給予乙方（即被上訴人），乙方提供資金，雙 方合作經營川原湯家莎嵐大休閒區（下稱川原湯家）。」、 「合作經營期間自94年11月15日起至103年11月15日止，共 計9年，……，屆滿得……續約6年……，再續約，合計20年 」等情，第13條且約定：「合作期限屆滿或……提前解約時 （由被上訴人施作之）一切設施、生財器具全部歸甲方所有 」等字，均與目前政府機關盛行之「BOT」類似，即一方提 供土地，一方提供資金以共同經營事業，而由提供資金者給 付紅利予提供土地者之情形也。是可認兩造係依合作經營「 川原湯家莎嵐大休閒區」之真意，而訂立系爭合作經營契約 書，是兩造所訂立系爭契約之性質並非租賃或轉讓契約，至 為明顯，系爭契約自無違反強制規定可言，則上訴人猶空言 主張系爭合作經營契約書係一「土地及地上物之租賃契約」 ，因違反山坡地保育利用條例及原住民保留地開發管理辦法
之強制規定而屬無效云云，核與事實未符，應無可採。是系 爭契約自為有效之契約，則上訴人主張系爭契約因違反強制 規定而屬無效，被上訴人依民法113條應負回復原狀責任等 規定，訴請被上訴人應共同給付上訴人200萬元，及自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息，即為無理由，不應准許。
⒉次就上訴人歷次所為解除契約之意思表示是否合法有效部分 ，上訴人係主張：因被上訴人違反依系爭合作經營契約第七 條、第八條，即自第三年即96年12月15日起每月應給付固定 分紅10萬元予伊之約定，經催告後除於101年6月13日解除契 約外，再以起訴狀為解約之意思表示等語。被上訴人就此則 抗辯稱：上訴人因未履行系爭合作契約書第一、第三條提供 該契約書附件土地清冊所載之系爭14筆土地之合法使用權， 致伊無法經營，此可歸責於上訴人之事由與伊之分紅請求權 有對價關係，爰主張同時履行抗辯；且依系爭合作契約書第 十條約定，於十公尺寬之聯外道路未正常通行之前，伊並無 支付固定分紅之義務。是上訴人以伊未給付固定分紅為理由 ，解除契約於法不合，不生效力等語。經查：
⑴查被上訴人並未依約自第三年即96年12月15日起每月給付 固定分紅10萬元，經上訴人於96年12月3日催告後被上訴 人仍未依限繳納，上訴人除於101年6月13日解除契約外， 再以本件起訴狀為解約之意思表示乙節，固為兩造所不爭 。惟按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付 前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不 在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒 絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之 給付。」，民法第264條定有明文。觀諸系爭合作經營契 約書第一條、第二條第一項、第三條所分別約定：「甲方 （即上訴人）提供座落台中縣和平鄉○○段○○○○地號 等十四筆（詳如後附土地清冊所載）土地含地上物暨川原 湯家莎嵐大休閒區之一切現有設施、生財器具、溫泉水源 使用權及公司執照等，移轉給予乙方（即被上訴人），乙 方提供資金，雙方合作經營川原湯家莎嵐大休閒區（下稱 川原湯家）。」、「合作經營期間自94年11月15日起至10 3年11月15日止。」、「甲方提供合作之標的若有任何糾 紛全部由甲方負責解決清楚，不得使乙方權益受損否則由 甲方負法律上一切責任。」等情，可知被上訴人固有依系 爭合作經營契約第七條、第八條約定，自第三年即96年12 月15日起每月應給付固定分紅10萬元予上訴人之義務，然 上訴人依前開約定，本即負有提供系爭川原湯家休閒區坐
落如系爭合作契約書附件土地清冊所載之系爭14筆土地之 合法使用權予被上訴人之義務，若有任何糾紛全部由上訴 人負責解決清楚，不得使被上訴人權益受損，否則由上訴 人負法律上一切責任。是於上訴人未為對待給付前，被上 訴人即得拒絕自己之給付。又依卷附系爭14筆土地之土地 登記謄本記載，可知系爭合作經營契約書附件土地清冊所 載編號11之和平鄉○○段00-0地號、編號13之和平鄉○○ 段00-0、編號14之和平鄉○○段00-0等三筆土地，上訴人 迄未取得地上權之登記，此亦為上訴人所不爭，堪信被上 訴人此部分之抗辯為真實。查系爭14筆土地面積共2.3586 公頃，均為中華民國所有，其中編號11之和平鄉○○段00 -0地號土地、編號13之和平鄉○○段00-0、編號14和平鄉 ○○段00-0三筆土地，上訴人既未取得地上權之登記，上 訴人及被上訴人自均無合法之使用權，自不待言。 ⑵又上訴人雖主張：上開編號11之和平鄉○○段00-0地號土 地之地上權設定伊係連同00-0、00-0、00-0及00-0號土地 同時申請，因承辦人員瑕疵忽略00-0號，而未予設定，故 伊未取得權狀，惟伊仍將該土地交付被上訴人使用；上開 編號13之和平鄉○○段00-0、編號14和平鄉○○段00-0二 筆土地，伊已於90年間即向鄉公所申請地上權並經主管機 關同意，僅因伊於丈量後尚未向地政機關繳納規費辦理分 割，故未完成地上權設定，但伊已取得合法使用權云云。 惟按依原住民保留地開發管理辦法第6條、第7條、第8條 、第9條等規定，原住民得會同中央主管機關（行政院原 住民委員會）向當地登記機關申請設定地上權登記之條件 為：先經原住民保留地所在地之鄉公所原住民審查委員會 審查通過後，報請上級主管機關核定。於經中央主管機關 核准後，原住民始合於該管理辦法第9條所定之條件下， 得會同中央主管機關（行政院原住民委員會）向當地登記 機關申請設定地上權登記。然觀諸上訴人所提出之台中縣 和平鄉公所函文資料，其中原證11，僅係台中縣和平鄉公 所土地審查委員會之意見；另原證15，僅係該公所依上訴 人之請求，轉請東勢地政事務所辦理保留地之複丈，並請 上訴人檢附測量結果以便依規定辦理；至原證16，亦僅為 該公所再次依上訴人之申請轉知東勢地政事務所土地複丈 之公文，可知上開資料均不足以證明上訴人已符合上開原 住民保留地開發管理辦法第6條、第7條、第8條、第9條等 規定，得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上 權登記之條件。參諸，上訴人既主張其已符合條件可辦理 地上權登記，然為何自94年10月12日簽約至今已逾7年時
間，仍無法辦理地上權登記？此亦與經驗法則未符，足證 上訴人就系爭14筆土地，其中編號11之和平鄉○○段00-0 地號土地、編號13之和平鄉○○段00-0、編號14和平鄉○ ○段00-0三筆土地，上訴人確未取得地上權之登記，即均 無合法之使用權。則上訴人猶執前詞主張，顯與事實未符 ，洵無足採。被上訴人就此抗辯稱：上訴人未履行契約相 對義務，將系爭編號11之和平鄉○○段00-0地號土地、編 號13和平鄉○○段00-0、編號14和平鄉○○段00-0等三筆 土地之合法使用權交付伊，即堪採信為真實。
⑶審諸上開三筆土地面積合計達1.0851公頃（計算式：0.00 03＋0.3955＋0.6893 =1.0851)，占上訴人應提供土地總 面積之比例竟高達46%（計算式：1.0851/2.3586=0.46)。 上訴人依約本即負有提供系爭川原湯家休閒區坐落如系爭 合作契約書附件土地清冊所載之系爭14筆土地之合法使用 權予被上訴人之義務，惟自94年11月15日契約成立生效迄 原法院判決時，已歷七年，竟仍有高達46%之土地未取得 合法之使用權，上訴人就此義務未為對待給付，即堪認定 ，且上訴人此部分之違約行為，客觀上顯足以造成被上訴 人無法經營系爭川原湯家休閒區之結果。是揆諸首開民法 第264條之法文意旨，本件上訴人未依約提供上開土地合 法使用權使被上訴人得以營業之義務，乃屬可歸責於上訴 人之事由，且與被上訴人給付固定分紅之義務，顯有對價 關係，則被上訴人憑以主張同時履行抗辯，即屬有據。上 訴本院後，上訴人雖主張其已於103年3月、6月間陸續以 自己或其子劉○之名義，取得系爭台中市○○區○○段00 00號土地、同段00-0（即00-0）號土地、同段00-00（即 00-0）號土地之農育權（參上證11、上證13），證明上訴 人自始就系爭土地有使用權，並未違約云云。然查，本件 兩造是在94年10月12日簽訂系爭「共同合作經營契約書」 ，約定上訴人應將台中市○○區○○段0000號土地、同段 00-0（即00-0）號土地、同段00-00（即00-0）、同段00 -0號土地等共14筆土地之合法使用權交予被上訴人，以共 同經營川原湯家，惟上訴人於締約後，所交付之土地，僅 同段00-0號土地等共11筆土地有合法之地上權或承租權等 使用權，就同段00-0號土地、同段00-0（即00-0）號土地 、同段00-00（即00-0）號3筆土地，迄至103年3月、6月 始取得合法之農育權，斯時，距兩造系爭契約如不續約而 期滿終止僅5個月（按，兩造合作契約至103年11月15日屆 滿），且上開3筆土地之面積幾占全部14筆土地面積之46% ，簡言之，上訴人依約應交付被上訴人共同經營之土地，
約有一半的面積，是在契約屆滿前半年始取得合法之使用 權，顯然上訴人並未履行兩造之系爭契約，此事由乃可歸 責於上訴人，被上訴人並無違約情事，上訴人主張解除契 約為不合法，則其猶主張依民法解除契約後回復原狀等規 定，訴請被上訴人應共同給付上訴人200萬元，及自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息，即為無理由，不應准許（況依兩造合約第13條所定 ，如因被上訴人違約致提前解約時，乃上訴人所提供之土 地上由被上訴人所施作之一切設施、生財器具全部歸上訴 人所有，即被上訴人於此情形下，不負回復原狀之義務， 則從上訴人依兩造合約而解除契約為有理由時，依兩造合 約上開約定，上訴人亦無從請求被上訴人負回復原狀之損 害賠償責任）。
(三)綜上，上訴人之主張均無可採，其訴為無理由，則其仍請求 被上訴人應共同給付其200萬元及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回 。其訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回 ，原審因而為上訴人敗訴之判決，於法無違，上訴意旨仍執 陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據與本院上開論 斷無涉或無違，不予贅述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 22 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬
法 官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 曾煜智
中 華 民 國 104 年 4 月 22 日