臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 104年度聲再字第19號
再審聲請人
即受判決人 何祥瑋
上列再審聲請人即受判決人因違反毒品危害防制條例案件，對於
本院中華民國101年3月7日100年度上重訴字第8號確定判決（第
一審案號：臺灣彰化地方法院99年度訴字第1297號；起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第6682號），聲請再審，本
院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請人即受判決人何祥瑋（下稱受判決人）聲請再審意 旨略以：
㈠依受判決人於民國（下同）99年9月3日調查站之供述，可知 受判決人係為消磨因其汽車送修之2小時修繕時間，遂搭乘 陪同其前往修車廠之同案被告黃柏華之車輛返回同案被告黃 柏華彰化之住家，原確定判決未調查認定依Google map路線 規劃所示修車廠與同案被告黃柏華彰化住家來回僅需一小時 ，顯然足夠共同被告黃柏華駕車搭載聲請人自中清路修車廠 往返共同被告黃柏華位於彰化之住家，原確定判決逕以臺中 、彰化兩地有相當距離為由，認受判決人為打發2小時修車 時間而往返臺中彰化有違常理，顯然與事實不符，原確定判 決漏未斟酌上開路線規劃所需時間之新事實、新證據，本件 有再審理由。
㈡依同案被告黃柏華於99年9月10日偵查中所證，固堪認受判 決人即為「阿兄」，惟另觀諸同案被告黃柏華於臺灣彰化地 方法院100年2月16日審理時所證，可知同案被告黃柏華對於 較自己年長之男性友人均稱為「兄仔」，自無從逕認受判決 人即為其所稱「兄仔」；又同案被告黃柏華佯稱其毒品來源 係受判決人，其目的係在藉此為己減輕刑責；且依同案被告 楊順吉及溫又霆等人99年4月23日23：04：21至23：07：42 之通訊監察譯文內容（按：即同案被告溫又霆及楊順吉99年 4月23日23：07之通訊監察譯文），業指明同案被告黃柏華 之毒品來源實為其於監獄服刑時之獄友及同住大樓12樓之「 老闆」；另同案被告黃柏華於警詢時曾稱，於案發翌日，聲 請人曾請求饒俊明邀約其至臺中市漢口路與寧夏路口，並要 求其交出該包毒品，詎事實審法院未傳喚饒俊明調查訊問， 且該日受判決人業遭逮捕，又何能請共同友人代為邀約見面 ，可知「兄仔」顯另有其人，且應為同案被告黃柏華之獄友 「黃延炳」，此為事實審判決前業已存在之新證據，自得據
以聲請再審。
㈢依受判決人以證人身分於臺灣彰化地方法院100年2月16日審 理時所證，可知受判決人進入米蘭汽車旅館之目的係在施用 毒品，後因警察臨檢而未能施用，嗣受判決人並向員警楊順 吉討取海洛因施用，是受判決人所為應係犯毒品危害防制條 例第10條第1項之施用毒品罪，而非同條例第4條第6項、第1 項之販賣毒品未遂罪，此部分亦有應受輕於原確定判決所認 罪名之聲請再審理由，綜上，爰依刑事訴訟法第420條第1項 第6款聲請再審云云。
二、按刑事訴訟法施行法第2條明定：「修正刑事訴訟法施行前 ，已經開始偵查或審判之案件，除有特別規定外，其以後之 訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。」此為程式從新之 原則之明文，而刑事訴訟關於再審之規定，係屬程序法規範 之事項，本件繫屬後，刑事訴訟法第420條業於104年1 月23 日修正，同年2月4日經總統以華總一義字第00000000000號 修正公佈施行，並於104年2月6日生效，本件自應依修正後 刑事訴訟法終結之。再按有罪之判決確定後，因發現新事實 或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決 之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者 ，為受判決人之利益，得聲請再審；又第1項第6款之新事實 或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及 判決確定後始存在或成立之事實、證據，為修正後刑事訴訟 法第420條第1項第6款、第3項所明定。亦即依修正後刑事訴 訟法第420條第1項第6款、第3項規定，所謂新事實或新證據 ，係指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確 定後始存在或成立之事實、證據，單獨或與先前之證據綜合 判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原 判決所認罪名之判決者。又刑事訴訟法第420條第1項第6款 所謂發見之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因 未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決 前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者 ，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因 （最高法院28年抗第8號判例意旨參照）。又聲請再審之理 由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採 證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持 相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原 確定判決，自非符合足以生影響於原判決之要件（最高法院 101年度台抗字第259號裁定意旨參照）。三、經查：
㈠受判決人前因販賣第一級毒品未遂案件，不服臺灣彰化地方
法院99年度訴字第1297號（下稱第一審）有罪判決提起上訴 ，經本院以100年度上重訴字第8號（下稱第二審）判決撤銷 第一審判決關於受判決人部分，改判受判決人販賣第一級毒 品未遂罪，處有期徒刑18年，受判決人不服，上訴於最高法 院，嗣經最高法院以101年度台上字第3139號判決駁回上訴 ，全案遂告確定，依刑事訴訟法第426條第3項規定，本院自 屬再審之管轄法院，合先敘明。
㈡觀諸原確定判決載明：「被告何祥瑋雖辯稱係因等待車廠裝 設倒車顯影系統，故決定隨被告黃柏華來彰化閒逛云云，然 其所稱車廠在臺中中清路，距離彰化仍有相當距離，其僅為 打發2小時之修車時間，便與被告黃柏華來彰化，似與常情 相違。且本件所交易之海洛因數量非少，由被告溫又霆等人 準備之假鈔數額可知本件預定交易之海洛因有4、50萬之價 值，倘若係被告黃柏華自身欲進行交易，何必帶無關之外人 一同前往，徒增交易之變數及被舉報之風險？此部分辯解不 足採信。」（見原確定判決第38頁，理由欄參、一、㈡⒍⑵ ③），可知原確定判決係認受判決人僅為打發2小時修車時 間，即往返具有相當距離之臺中彰化，與常情相違，並非指 2小時之時間不足往返臺中彰化，是受判決人聲請再審意旨 ㈠以Google map路線規劃圖聲請再審，固屬判決確定前已存 在而未經調查斟酌者，然不論單獨或與先前之證據綜合判斷 ，均無足動搖原確定判決。
㈢受判決人聲請再審意旨㈡㈢再爭執：⑴同案被告黃柏華對於 較自己年長之男性友人均稱為「兄仔」，受判決人非必然即 為同案被告黃柏華所指「阿兄」；⑵證人即同案被告黃柏華 所證關於受判決人為其毒品上源之證言，係為圖為己卸責而 有瑕疵；⑶依同案被告楊順吉及溫又霆等人99年4月23日23 ：04：21至23：07：42之通訊監察譯文內容、證人即同案被 告黃柏華警詢之證詞，不能證明受判決人即為所指「阿兄」 之人；⑷受判決人進入米蘭汽車旅館之目的係在施用毒品等 情。惟查：
⒈關於受判決人所指⑶，同案被告黃柏華於99年9月20日警詢 係陳稱：「（問：何祥瑋99年9月3日調查筆錄及檢察官複訊 筆錄中均供稱，你在前述米蘭汽車旅館205房丟藏之該包毒 品海洛因粉末，係你黃柏華所有，你作何解釋？）是何祥瑋 所有，是當天何祥瑋要進去205房時叫我幫他拿著，因為4月 30日何祥瑋的朋友堯俊明（音譯，綽號俊明）打電話約我， 叫我到台中市漢口路及寧夏路的路口，向我表示他們的人在 找前述約手掌大小之毒品海洛因粉末，由此可證明前述1包 約手掌大小之毒品海洛因粉末是何祥瑋所有，我也願意接受
測謊。」等語，業經本院調取該案卷核實在案（見臺灣彰化 地方法院檢察署99年度偵字第7853號卷第334頁反面），細 繹同案被告黃柏華上揭所證暨受判決人於99年4月29日為警 查獲當日即因時為通緝犯而逕被移送檢察署乙節觀之，同案 被告黃柏華上開警詢所供意旨明顯係指受判決人為警於99年 4月29日查獲並移送之翌日（即99年4月30日），受判決人之 友人堯俊明（或饒俊明）遂主動與其聯繫邀約見面，欲藉以 找尋渠等所有、於99年4月29日進入米蘭汽車旅館前由受判 決人交其代為攜入汽車旅館之毒品之所在，此與受判決人聲 請意旨所指「共同被告黃柏華於警詢時曾稱：於案發翌日， 聲請人曾請求饒俊明邀約其至臺中市漢口路與寧夏路口，並 要求其交出該包毒品」乙節迥異，足見受判決人此部分所指 陳之事實顯與卷證不符，故受判決人以該日其業遭逮捕，又 何能請共同友人代為邀約見面，可知「兄仔」顯另有其人， 且應為同案被告黃柏華之獄友「黃延炳」云云，即無可採。 ⒉又原確定判決經細繹證人即同案被告卞冠云、溫又霆、黃柏 華、證人柯玉芳之證詞，輔以同案被告溫又霆及楊順吉99年 4月23日23：07之通訊監察譯文內容，足認受判決人即為同 案被告黃柏華所指「阿兄」之人，且同案被告黃柏華及受判 決人係應同案被告被告溫又霆之邀共同基於販賣海洛因之犯 意聯絡，前往米蘭汽車旅館等情，業據原確定判決詳述認定 之依據及理由（見原確定判決第32至39頁，理由欄參、一、 ㈡），受判決人此部分或對原確定判決採證認事職權之行使 ，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，或以業 經原確定判決調查審酌之證據聲請再審，顯非判決確定前已 存在或成立而未及調查斟酌，亦非判決確定後始存在或成立 之事實、證據，且不論單獨或與先前之卷內之證據綜合判斷 ，均不足以動搖原確定判決，顯與修正後刑事訴訟法第420 條第1項第6款之再審事由不相符合。
四、綜上所述，本件受判決人聲請再審意旨所提出之前開證據， 或無足動搖原確定判決，或不具備修正後刑事訴訟法第420 條第1項第6款所規定之「新證據」要件，或僅係就原確定判 決採證認事職權之行使任意指摘，或對法院依職權取捨證據 持相異評價，其聲請再審，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 4 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 林 美 玲
法 官 林 榮 龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官 陳 宜 屏
中 華 民 國 104 年 4 月 15 日