臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 104年度聲再字第18號
再審聲請人
即受判決人 温森泉
上列再審聲請人因強制等案件，對於本院103年度上易字第471號
中華民國103年12月24日第二審確定判決（第一審案號：臺灣苗
栗地方法院102年度易字第496號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院
檢察署101年度偵字第5630號、102年度調偵字第83號），聲請再
審及停止刑罰之執行，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請人即受判決人（下稱再審聲請人）温森泉聲請再審 略以：
㈠原確定判決認定再審聲請人犯「強制未遂罪」及「強制既遂 罪」，惟原確定判決就上開2罪確有重要證據漏未審酌之違 誤，茲分述如下：
⒈「強制未遂罪」部分：
⑴依苗栗縣政府工務處道路管理科（下稱苗栗縣道管科）承辦 人蔡佩玲於偵查時結稱：「（問：131365號函文說明三所載 自治條例的內容是何意？）答：基本上，只要指定過建築線 就是現有巷道，本件是苗栗縣建築管理自治條例（下稱自治 條例）第5條第1項第4款的情形。（問：本件建築線指定是 在99年，上開條例第5條第1項第4款是在73年以前指定，為 何會符合？）答：因這是建築線指定的問題，若有指定建築 線，不論時間基本上，我們就認為是現有巷道，若有疑問， 應參考建築法的相關規定。（問：本件系爭巷道是自治條例 第5條第1項第1款的供公眾通行，具有公用地役關係的巷道 嗎？）答：實務上只要有指定建築線，所留的道路，我們就 會認為是供公眾通行。」此有該訊問筆錄可稽，是依承辦人 蔡佩玲上開供述，苗栗縣政府99年2月11日府商建字笫00000 00000號指定建築線之依據為自治條例笫5條第1項第4款規定 之：「於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定 （示）建築線之巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生 、公共交通及市容觀瞻者。」與首揭函復原確定判決法院認 系爭125地號係符合同自治條例第5條第1項第1款規定：「 供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」前後矛盾。況依蔡 佩玲於100年6月10日以府工道字笫0000000000號函復告訴人 陳庚鳳系爭125地號之道路屬性時，猶認：「本案依據本府 99年2月11日99商建字第0000000000號指定建築線係屬『苗 栗縣建築管理自治條例』之現有巷道」等語，益證系爭99年
2月11日府商建字第0000000000號函所指定建築線之依據為 自治條例第5條笫1項笫4款規定依建築線指定之現有巷道， 並非同條例第5條第1項第1款規定依公用地役關係認定之現 有巷道。
⑵另依時任苗栗縣政府工商發展處建築管理及國宅科（下稱苗 栗縣建管科）科長曾佑文於偵查時結稱：「（問：既成道路 與現有巷道是否相同？）答：苗栗縣對現有巷道的認定是比 既成道路寬，若是符合釋字第400號的定義，就是依第5條第 1項第1款的認定，認定會用聯合會勘的方式，通常會有道管 科主辦，涉及建築線，才會找建管科，另外還會找當地的公 所、里長、居民一同會勘，會有會勘紀錄，我們是依現有事 實去認定…通常會用到第4款的情形相當少，第4款是在保障 過去曾在申請建築線的情況，在我們這邊有案的，去保障過 去通行權益不受影響…（問：提示〈99府商建字第00000000 00號建築線指定申請書圖〉是否就是這件？）答：是，就是 徐美雲的那件。（問：提示〈苗栗縣政府100年7月18日函文 〉，這是何意？）答：我們常與他們會簽案件，既成道路或 現有巷道應該是自然形成，不因縣府去指定或認定才改變屬 性，縣府認定只是對紛爭做確認，並據以指定建築線，但這 份公文寫的不是很清楚。（問：從該份公文是否看出依自治 條例哪一款認定是現有巷道？）答：我看不出來。」準此， 依時任苗栗縣建管科科長曾佑文之供述，足見苗栗縣政府欲 依自治條例第5條第1項第1款規定及依釋字第400號的解釋認 定現有巷道是由苗栗縣道管科主辦，另外還會找當地的公所 、里長、居民一同會勘，會有會勘紀錄，惟系爭125地號土 地並未曾有「既成道路」會勘紀錄，且曾佑文科長就檢察官 質疑苗栗縣政府100年7月18日函文，究依該自治條例何款認 定現有巷道？亦無法判定，益見再審聲請人縱於100年3月5 日行使系爭125地號之所有權，揚言所謂：「保證房子蓋不 成」、「不讓怪手開出去」等語，顯係在苗栗縣政府尚未依 苗栗縣建築管理自治條例第5條第1項第1款及釋字第400號之 解釋認定現有巷道前合法行使權利，並無強制之犯意與行為 。
⑶又依承辦人蔡佩玲遲至再審聲請人為本件行為之100年3月5 日後之100年5月16日及6月1日2次會稿苗栗縣建管科略以系 爭125地號上之道路查告該道路是否為「苗栗縣建築管理自 治條例之建築線指示所稱之現有巷道？」苗栗縣建管科則分 別回復「無法判定是否為現有巷道」及「本案屬苗栗縣建築 管理自治條例之現有巷道」等語，準此，苗栗縣道管科承辦 人蔡佩玲迄再審聲請人100年3月5日行為後之100年5月16日
及6月1日就系爭125地號土地究否屬自治條例第5條第1項第4 款規定所稱之建築線指示所稱之現有巷道仍有疑義。另核發 系爭127、128地號興建房屋指定建築線之苗栗縣建管科承辦 人員范宸寧亦明白指出系爭125地號土地無法判定是否為現 有巷道，易言之，原苗栗縣政府核發系爭99年2月11日99府 商建字第0000000000號指定建築線依據係自治條例第5條第1 項第4款規定，但經查核現有地籍套繪圖之建築套繪資料， 竟查無該4款規定73年以前，曾指定建築線之建築套繪紀錄 ，則系爭99年2月11日所核發之指定建築線所據之第5條笫1 項第4款規定，亦乏所據，顯見苗栗縣政府迄再審聲請人本 件100年3月5日行為時，系爭125地號道路從未經苗栗縣政府 合法認定為現有巷道，是原確定判決漏未審酌上開證人蔡佩 玲、曾佑文、范宸寧及上開苗栗縣道管科及建管科往來會稿 之重要證據。又系爭125地號迄再審聲請人於100年3月5日督 促陳庚鳳及邱猛森2人時，尚未經苗栗縣道管科認定為現有 巷道，原確定判決法院遽於事實欄認定再審聲請人之母温林 世妹所有系爭125地號為「現有巷道」，並進而認定再審聲 請人涉犯強制罪，其認定顯與卷存上開證據不合，已有認定 事實不憑證據之刑事訴訟法第379條第14款理由矛盾之違誤 ；且原確定判決，漏未注意未經再審聲請人之母即系爭土地 所有權人之同意，不得擅自通行之行為，是再審聲請人所為 確係合法行使土地所有權，並無強制渠等之犯意及行為，此 對照再審聲請人於偵查稱「我於圍籬之後，他們還是能通行 ，只是汽車沒辦法過，…沒有任何單位向我們徵收，也沒人 跟我們買、借、土地是我們的，125地號土地所有權人是我 媽，我是維護自己權益，裡面原本住的兩戶人家行走都沒有 問題，是陳庚鳳回來要在這蓋屋住，問題就出現了」，益見 再審聲請人主觀上對系爭125地號確只有維護私人土地所有 權之認識，並無供公眾通行之現有巷道之認識。 ⑷本件爭點似在再審聲請人於100年3月5日行為時，就系爭125 地號究有無「供公眾通行現有巷道」之認識，至苗栗縣政府 於103年11月3日以府商建字笫0000000000號改變見解函復原 確定判決法院認系爭125地號係屬自治條例第5條笫1項笫1款 之現有巷道，已有適用苗栗縣建築管理自治條例第5條笫1項 第1、4款不當之違誤，亦有不適用刑法第1條規定「行為之 處罰，以行為時之法律有明文規定者為限」之違誤，蓋本件 再審聲請人行為時，苗栗縣政府既無供公眾通行之現有巷道 之公示，再審聲請人自無認識或預見現有巷道之可能。益見 原確定判決漏未審酌上開證據，顯足以影響原確定判決之結 果，應無疑義。
⒉「強制既遂罪」部分：
⑴依告訴人即證人陳庚鳳於審理時證稱：被告温森泉搭建鐵柱 圍籬時，我和我的家人都不在場，是我的女兒陳淑惠回來看 到說，這是我阿公剛拆掉的房子，怎麼被人圍，才打電話到 屏東，我才打電話去派出所報案，說我什麼時候要上去拆等 語；另證人陳連振亦證稱：被告温森泉設置圍籬及鐵柱時， 伊及其家人都沒有人在場等語。顯見再審聲請人於100年4月 24日在陳庚鳳祖厝基地四周設置鐵柱圍籬時，陳庚鳳及其家 人均未在場，係其女兒陳淑惠無意間經過時發現，方將上情 告以陳庚鳳、陳邱杞香及陳連振等事實。則揆諸前開說明， 陳庚鳳自無從當場感受遭強暴之情狀，亦無法影響其意思決 定自由，再審聲請人温森泉自無任何直接或間接對陳庚鳳施 以強暴、脅迫之行為，縱再審聲請人設置上開鐵柱圍籬目的 ，係為妨害陳庚鳳使用祖厝基地之合法權利，然此與強制罪 需具備直接或間接對人施以強暴、脅迫行為之構成要件，顯 已不合。惟原確定判決漏未審酌上開證人陳庚鳳及陳連振之 不在場證詞，竟遽以強制既遂罪論處，亦與刑法第304條強 制既遂罪構成要件不合，顯足以影響原確定判決結果。 ⑵另依證人陳連振於偵查稱：「（問：當天為何到場？）答： 我們一家人4人回來，得知温森泉將我們的土地圍起來，所 以當天從屏東上來拆除圍籬。事前有聯絡警方，希望用公權 力拆除，到場發現圍籬不是臨時性，以水泥將鋼釘固之，破 破壞我們的牆角，將黑色圍籬繞在鋼釘上，陳庚鳳要我找温 森泉，要我帶球棒過去，我去找温森泉，問他圍籬是不是他 圍的，他說是，温森泉打電話叫兩個人來，當時我罵『臭機 掰』、『幹你娘』，之後陳庚鳳來找我，我就離開我沒有說 你給我出來試試看。我拿球棒將地面的泥塊敲碎方便鋼筋抽 出，我印象中陳庚鳳、陳淑惠徒手拆，陳邱杞香站在旁邊， 將手放在圍籬上，他沒有拆除。」依陳連振上開供述，足見 陳庚鳳及其家屬陳連振等人之意見自由均未受影響，否則陳 連振同日焉有所謂：「陳庚鳳要邊找温森泉，要我帶球棒過 去，我去找温森泉…當時我罵『臭機掰』、『粹你娘』」遭 論處公然侮辱罪，由此可知，被害人陳庚鳳既指揮其子陳連 振持球棒欲攻擊再審聲請人，益見渠等意思自由，顯未受圍 地行為任何影響，原確定判決疏未審酌上開陳連振之供詞， 原應論處再審聲請人無罪而反論處強制既遂罪，亦有足以影 響原確定判決結果之違誤。
㈡原確定判決既有前述重要證據漏未審酌之處，而再審聲請人 亦有足以動搖原判決結果之證據，應有提起再審之事由，爰 依刑事訴訟法第421條提起再審等語。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條規 定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之 重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑 事訴訟法第421條固有明文。惟所謂「足生影響於判決之重 要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出 之證物，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言， 如第二審判決前所提出之證據，經第二審法院依調查之結果 ，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則 不包括之，亦即所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審 酌為理由」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確 為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕 於原審所認定罪名而後可，否則如不足以推翻原確定判決所 認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能 准許再審（最高法院28年度抗字第8號、41年度台抗字第1號 、49年台抗字第72號判例意旨參照）。又所謂「重要證據」 ，係指該證據就本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查 程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決， 而為受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名 方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響 於原確定判決之重要證據（最高法院98年度台抗字第287 號 裁定意旨參照）。另最高法院89年度台抗字第30號裁定意旨 亦認為：「刑事訴訟法第421條所規定因重要證據漏未審酌 而聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而 言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對 此持相異評價，即不能以此為由聲請再審」。換言之，如所 提出之證據，原審判決因證據取捨，未予採信，尚難認為係 對已提出之證據漏未審酌。且證據之取捨核屬事實審法院之 權限，苟其認定之結果，不違反經驗法則、論理法則，自難 指摘其違法，且適用法律審判，為法官之權限，法院如就法 律之適用有違誤，亦屬非常上訴之範圍，而非聲請再審之理 由，是倘聲請再審意旨僅係指摘原確定判決因認定事實職權 行使之推論過程、證據取捨，違背一般經驗法則、論理法則 ，並非具體指出原確定判決有何重要證據漏未斟酌者，即與 前開再審要件不合。
三、經查：
㈠再審聲請人前因恐嚇等案件，經第一審法院即臺灣苗栗地方 法院以102年度易字第496號判決判處應執行拘役50日，再審 聲請人、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官均不服原審判決， 均提起上訴，嗣經第二審法院即本院以103年度上易字第471 號判決撤銷原判決，改判處其強制未遂及強制2罪，應執行
拘役90日確定（下稱原確定判決），再審聲請人所犯該案核 屬刑事訴訟法第376條不得上訴於第三審法院之案件，全案 遂告確定，依刑事訴訟法第426條第1項規定，本院自屬再審 之管轄法院，合先敘明。
⒉本件原確定判決就再審聲請人所犯⒈強制未遂罪部分：係綜 合再審聲請人之供述、被害人陳庚鳳、證人邱猛森、陳連振 、陳邱杞香之指訴及證詞，暨苗栗縣頭份地政事務所102年5 月8日頭地二字第0000000000號函暨檢附之土地登記公務用 謄本、地籍圖謄本、苗栗縣頭份地政事務所土地所有權狀、 土地登記第二類謄本、頭份電謄字第020640號地籍圖謄本、 苗栗縣頭份地政事務所102年4月26日頭地二字第0000000000 號函檢送之土地複丈申請書、土地複丈圖、地籍圖重測地及 調查（界止標示補正）表、苗栗縣政府建照執照申請相關資 料、苗栗縣○○000○0○00○○○道○○0000000000號函、 100年6月10日府工道字第0000000000號函、103年11月3日府 商建字第Z000000000號函、苗栗縣警察局頭份分局103年10 月23日份警偵字第0000000000號函檢送之南埔派出所警員夏 健輝103年10月17日職務報告及現場照片等卷內之各項證據 資料，認定再審聲請人先後以言語恫嚇邱猛森及被害人陳庚 鳳，脅迫被害人陳庚鳳行出讓其所管領使用之共有土地予其 使用之無義務之事，而被害人陳庚鳳既係依照各共有人多年 來各自管領使用之土地範圍進行房屋重建工程，並無出讓共 有土地予再審聲請人使用之義務，惟因被害人陳庚鳳未因之 而答應出讓土地予再審聲請人使用，再審聲請人之行為應係 已著手尚未達於令使人行無義務之事之程度，自屬未遂，論 以刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪而予以處罰；所 犯⒉強制既遂部分：係綜合再審聲請人之陳述、被害人陳庚 鳳、證人陳淑惠、陳連振之指訴及證詞、地籍圖、臺灣苗栗 地方法院檢察署履勘現場筆錄、履勘現場照片、苗栗縣頭份 地政事務所102年5月8日頭地二字第0000000000號函暨檢附 之土地複丈成果圖、再審聲請人設置圍籬之現場照片、苗栗 縣頭份地政事務所101年1月19日頭地二字第0000000000號函 檢送之土地複丈成果圖等相關證據資料，認定再審聲請人在 被害人陳庚鳳所管領使用之苗栗縣南庄鄉○○段000號共有 土地外圍，設立鐵柱，鐵柱下方以水泥固定，並在鐵柱間圍 起黑色塑膠網，妨害被害人陳庚鳳及其家人管領、使用該建 物基地之權利，自係以強暴方法加諸被害人陳庚鳳妨害其行 使權利，論以刑法第304條第1項之強制罪而予以處罰，均業 經原確定判決於判決書理由欄內詳為交代。
四、細繹本件原確定判決對認定再審聲請人犯罪事實所憑證據及
得心證理由，均說明綦詳，載明於原確定判決書理由欄二、 （一）、（二）（見判決書第5至20頁），與經驗法則、論 理法則並不相悖，並分就再審聲請人及其辯護人辯解、辯護 之各情，如何不足採信，亦逐一詳載於各該理由欄。雖再審 聲請人於再審聲請意旨㈠就卷內證人之供述證據及相關公文 往來書證再度爭執其等證明力，而為相異於原確定判決之解 讀，惟該等證據均於原確定判決審理時即已存在而為再審聲 請人所提出，此觀其刑事聲請再審狀屢引述「（請見原確定 審上證1至5）」等字樣可明，並經本院職權調閱原確定判決 卷證查明屬實，惟究與最高法院24年7月民刑庭總會決議認 「已提出之證據被捨棄不採用，而原判決未敘明其理由」為 「漏未審酌」之情形，自屬有間。至於再審聲請意旨㈡以漏 未審酌被害人陳庚鳳、證人陳連振之證詞，主張再審聲請人 圍地行為與強制罪之「強暴」要件不相符合云云，惟此亦經 原確定判決引述最高法院86年度台非字第122號判決意旨認 「刑法第304絛第1項稱『強暴』者，乃以實力不法加諸他人 之謂，惟不以直接施諸於他人為必要，即間接施之於物體而 影響於他人者，亦屬之」，認上開圍籬之設置，係不法腕力 之實施，在未拆除前，被告利用上開圍籬實施不法腕力之狀 態一直存在，被害人陳庚鳳行使權利亦因此而受強制，因而 就再審聲請人於原確定判決所辯解之被害人陳庚鳳不在場一 節業已交代說明，並無未予審酌之情形。是再審聲請人僅就 原確定判決證據採酌重覆為爭執，核與刑事訴訟法第421條 聲請再審所定「漏未審酌」之要件不符。
五、綜上所述，原確定判決認再審聲請人犯強制未遂罪暨強制既 遂罪之依據，已於判決理由欄中詳為論述，並無漏未審酌重 要證據之情事，再審聲請人所述均係對原法院取捨證據之裁 量結果有所爭執，與刑事訴訟法第421條所定「足生影響於 判決之重要證據漏未審酌」要件不合。本件再審聲請為無理 由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 4 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 陳 宏 卿
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 陳 怡 芳
中 華 民 國 104 年 4 月 23 日