臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度交上易字第306號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 何春松
上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣南投地方法院103年度交
易字第284號中華民國104年2月17日第一審判決（起訴案號：臺
灣南投地方法院檢察署103年度偵字第3280號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
何春松駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；緩刑貳年。
事 實
一、何春松於民國103年9月12日下午4時許起至同日下午5時許止 ，在南投縣南投市光明路某工地內飲用啤酒3瓶後，其吐氣 所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，猶於同日下午5時 14分許，酒後駕駛車牌707-QF號曳引車上路，欲返回其在南 投縣草屯鎮草溪路與碧興路口任職之公司，同日下午5時15 分許，駛經南投市中正路與學藝路口前時，因遭後方同向由 魏志峯所騎乘之車牌HC8-181號普通重型機車碰撞，魏志峯 人車倒地而受有左手多處撕裂傷併甲床損傷及關節肌腱韌帶 損傷之傷害（過失傷害部分，未據告訴）。嗣經警據報前往 處理，於同日下午5時55分許，在南投縣政府警察局中興分 局中興派出所對何春松施以呼氣酒精濃度測試，測得其呼氣 中酒精濃度值為每公升0.23毫克（經回溯換算其駕車上路時 之呼氣酒精濃度值約為每公升0.273毫克），而查悉上情。二、案經南投縣政府警察局中興分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之 一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存 否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失 或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不 到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或書面陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、
代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3、第 159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如 放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳 聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性 外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞 證據採為證據之同意（參見最高法院94年度台上字第2976號 判決意旨）。
㈡、本件檢察官、被告於審判期日，對本案之全部證據之證據能 力均不爭執，復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終 結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得 為證據之情形，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處 ，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之 證據採為證據之同意，本案經調查之證據均有證據能力。二、上揭事實，業據被告何春松於警詢、偵查、原審及本院審理 中供認屬實，並經證人魏志峯於偵查中證述明確（見偵卷第 14-15頁），復有呼氣酒精測定紀錄表、經濟部標準檢驗局 呼氣酒精測試器檢定合格證書、交通事故現場略圖、刑法18 5條之3案件測試觀察紀錄表、南投縣政府警察局舉發違反道 路交通管理事件通知單、證人魏志峯之佑民醫療社團法人佑 民醫院診斷書各1份及現場相片6紙在卷可稽。而被告經警施 行酒精測試時之呼氣酒精濃度值雖僅有0.23MG/L，固未達刑 法第185條之3第1款呼氣酒精濃度達0.25MG/L以上之標準， 惟按人體內酒精含量由開始飲酒時之0%，依飲酒量漸漸累積 增加，在完成飲酒時體內酒精含量達到最高，隨後依代謝率 逐漸代謝，至於體內酒精含量倒推計算代謝率，依交通部運 輸研究所於77年8月間針對國人進行實驗研究指出為每小時 每公升0.0628毫克（引自陳高村著吐氣中酒精含量倒推計算 過程乙文）。本件依前揭國人體內酒精含量之代謝率計算， 被告於103年9月12日下午5時55分許，經警測得呼氣酒精濃 度值雖僅有0.23MG/L，然被告於偵查中自承係於同日下午5 時14分駕車上路，如以此時起算被告駕車上路時點，依上開 國人體內酒精含量之代謝率計算式，經四捨五入計算後，推 算被告於駕車上路時之呼氣中所含酒精濃度約為0.2729MG/L （計算式為0.23MG/L+0.0628MG/Lx41/60=0.2729MG/L），是
被告於開始駕車時之呼氣所含酒精濃度值約為每公升0.273 毫克，推算已達每公升0.25毫克以上。本件事證明確，被告 犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交 通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。起訴 書雖認被告係犯同條項第2款之「有前款以外之其他情事足 認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛」罪嫌，惟審 諸起訴書之「犯罪事實」欄中已明確論載被告上揭時地酒後 駕車，經警檢測時其呼氣酒精濃度值雖為每公升0.23毫克， 然「經回溯換算其駕車上路時之呼氣酒精濃度值約為每公升 0.273毫克」等情，核係就被告違反同條項第1款駕駛交通工 具酒精濃度每公升逾0.25毫克規定之犯行為追訴，而就被告 酒後有何達於同條項第2款所規定不能安全駕駛狀態之情則 未有何論敘，是起訴書起訴之犯罪事實應係為被告違反該條 項第1款之罪，則起訴書「所犯法條」中所載被告涉犯同項 第2款之罪乙節應屬誤載，併此敘明。
四、原審以被告經警檢測時呼氣酒精濃度值每公升0.23毫克，而 起訴書所引前開報告中「酒後每小時之血液代謝率每公升13 .2毫克（mg/dl/hr）」之計算公式，未就受測者年齡、體重 、身高、飲酒習慣、身體疲勞程度、腹中其他食物代謝情形 、飲酒時間參酌，實驗對象僅13人，平均年齡僅24歲，且均 為男性，研究時間久遠，代表性不足，計算公式參考因素過 於粗略，因認無法逕以該「平均闕值逕行計算」而倒推出被 告開車時呼氣酒精濃度已逾每公升0.25毫克；又卷附測試觀 察紀錄表上所示之命被告做直線測試及平衡動作，測試結果 均為正常，另命被告用筆在兩個同心圓之間0.5公分環狀帶 內畫另一個圓，測試結果，被告所繪線條皆位於該0.5公分 環狀帶之內，未有溢出情形，堪認被告經警施以相關測試， 並無不合格情事，再本件被告依規定在道路上正常行駛，被 動遭人從後方碰撞，亦不能認被告有何行車義務違反或過失 等肇事原因，是本件均難認被告有刑法第185條第1項第2款 所規定之不能安全駕駛狀態，因而為被告無罪判決，固非無 見。惟查：起訴書就被告本件酒後駕車犯行起訴之範疇應係 刑法第185條第1項第1款之罪，而非同條項第2款之罪，業如 上述，是本件應審究者厥為被告是否該當該條項第1款之罪 （即呼氣酒精濃度有無逾每公升0.25毫克），自不以被告是 否飲酒後已達不能安全駕駛狀態為要件。按一般用於表示人 體酒精濃度單位，一為血液中酒精濃度含量，意指100cc血 液中所含酒精的公克數，以「mg/dl」為單位加以表示；二 為呼氣酒精濃度，意指每公升吐氣中所含的酒精毫克數，以
「mg/L」表示。飲酒後會產生心跳加速、無法自此主控制動 作、感官判斷失調等自主神經系統亢奮現項象，主因乃是因 乙醛在血液中之蓄積程度高低所導致。人體對於酒精之代謝 情況，需視個人年齡、代謝率、健康程度而有所不同，然同 種族之間的酒精清除率（eliminationrate）仍大致相同， 而上揭認定回推公式，既係以我國成年人體質採樣，經統計 資料計算，應認為有一定之參考價值，該回推公式自可採認 。原審契置不採，復未提出其他回推方式，其逕認被告駕車 時呼氣酒精濃度每公升未逾0.25毫克，即嫌乏據，檢察官執 此上訴指摘原判決不當，非無理由，原判決既有可議而無可 維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰以行為人之責任為基 礎，審酌被告飲酒後精神狀態已受相當影響，僅圖一己往來 交通之便，率爾駕車外出，漠視一般往來之公眾及駕駛人之 用路安全，為警查獲時所測吐氣所含酒精濃度達每公升0.23 毫克，經回溯換算其駕車上路時之呼氣酒精濃度值約為每公 升0.273毫克，及被告坦承犯行之犯後態度，兼衡其國中畢 業之智識程度、目前擔任司機之生活狀況（見警卷第3頁） 等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標 準，以示懲儆。末查被告前因妨害風化罪受有期徒刑4月之 宣告，嗣減刑為有期徒刑2月，於77年6月3日易科罰金執行 完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其經此教訓， 自當知所惕勉而無虞再犯，本院綜核各情認上開有期徒刑之 宣告，已足策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當，併 依法諭知緩刑2年，用啟向上。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第185條第1項第1款、第41條第1項前段、第74條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲
法 官 林 欽 章
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 妙 瑋
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日