臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第273號
上 訴 人
即 被 告 陳品毅
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院103年度訴字第1277號中華民國103 年12月9日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第8734號、103年
度毒偵字第869號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳品毅明知甲基安非他命、MDMA（俗稱搖頭丸），均係毒品 危害條例第2 條第2項第2款所規定之第二級毒品；愷他命（ Ketamine，俗稱 K他命，以下均稱愷他命）則為毒品危害防 制條例第2 條第2項第3款所規定之第三級毒品，均不得非法 持有、販賣，竟分別為下列行為：
㈠郁振華於民國103年3月11日，為購買第二級毒品甲基安非他 命，而以通訊軟體「CUBIE」（原審誤載為「CUIBE」，俗稱 貓頭鷹聊天軟體）與陳品毅使用之三星廠牌行動電話（插入 門號0000000000號SIM卡）中之「CUBIE」通訊軟體聯絡並相 約碰面事宜後，陳品毅即意圖營利，並基於販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯意，於同日19時許，在其位於臺中市○○ 區○○路0段000號住處社區圍牆外與郁振華見面，將重量約 1 錢之第二級毒品甲基安非他命交付予郁振華，並向郁振華 收取價金新臺幣（下同）1 萬2000元，而以此方式販賣第二 級毒品甲基安非他命予郁振華。
㈡郁振華於103年3月16日22時20分許，在臺中市○區○○路00 號「屈臣氏」前，為警查獲販賣毒品犯行後，向警方供稱其 所販賣之毒品係向陳品毅所購買，且為協助警方追查毒品來 源，郁振華雖無購毒之真意，仍於103年3月19日下午某時， 以通訊軟體「CUBIE」（原審誤載為CUIBE）與陳品毅使用之 三星廠牌行動電話（插入門號0000000000號SIM 卡）中之通 訊軟體「CUBIE」聯絡，向陳品毅佯稱要購買1錢之甲基安非 他、2顆搖頭丸、1 公克之愷他命，約定總價金為1萬1000元 ，並相約碰面交易。陳品毅不疑有他同意後，即意圖營利， 並基於販賣第二級毒品甲基安非他命、搖頭丸及第三級毒品 愷他命之犯意，於同日21時20分許，在其位於上址住處社區 圍牆外與郁振華見面，將如附表二㈠編號1至4所示之第二級 毒品甲基安非他命、搖頭丸及第三級毒品愷他命交付予郁振 華，並向郁振華收取價金1萬1000元（即如附表二㈡編號1所
示之物），而以此方式同時販賣第二級毒品甲基安非他命、 搖頭丸及第三級毒品愷他命予郁振華。然因郁振華並無購毒 之真意，陳品毅旋即為在旁蒐證之員警當場查獲，故未能得 逞。嗣經警徵得陳品毅之同意，於同日21時42分許，至其上 址住處執行搜索，扣得如附表三所示之物。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘 客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與 「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之 範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之 維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非 無證據能力（最高法院101 年度台上字第3253號、3029號判 決意旨參照）。查本件證人郁振華雖係依員警之要求，而與 被告陳品毅聯絡購買毒品事宜，然郁振華之前既曾向被告購 買毒品，因而知悉被告確有販賣毒品情事，足見被告係原有 犯罪之故意，而非員警設計誘陷，以唆使其萌生犯意，自非 陷害教唆。是以，員警因釣魚之偵查技巧蒐證，並因而查扣 之毒品等物，自有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159 條之5第1項規定：「被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況認為適當者，亦得為證據。」第2 項規定：「當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發 現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化 言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴 訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得
具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告 之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實， 根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所 謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號 判決意旨參照）。本判決以下採為判決基礎之證據，其性質 為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、 被告及其辯護人於本院準備程序表明對該等供述及非供述證 據之證據能力均同意作為證據使用（見本院卷第49頁反面至 50頁），且檢察官、被告及其辯護人就該等審判外之陳述， 均未再於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，復經 本院依法踐行調查證據程序（見本院卷第68至70頁），本院 審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情 事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是 前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認皆具有證據 能力。
三、又本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程 序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力 （見本院卷第49頁反面至50頁、第68至70頁，且亦查無依法 應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均 有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告陳品毅坦承不諱（自白情形詳如附 表四證據資料欄之記載），並有如附表四證據資料欄所示其 餘證據資料可資佐證，足認被告上開自白均與事實相符，堪 以採信。
二、按販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以 發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤 賣貴而從中得利為必要。又販賣毒品係違法行為，非可公然 為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格 ，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來 源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各 種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實 難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取 得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬 貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查 獲、重罰之極大風險，無端以自身住處附近為交易毒品之處
所，平白義務為該買賣之工作。從而，舉凡有償交易，除足 反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法 查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣 犯行之追訴（最高法院103 年度台上字第2764號判決意旨參 照）。查本件被告確有犯罪事實一、㈠所載販賣第二級毒品 甲基安非他命、犯罪事實一、㈡所載販賣第二級毒品甲基安 非他命、搖頭丸及第三級毒品愷他命未遂之行為，業經調查 屬實，而被告與上開購毒者郁振華間並無特別之親屬情誼， 倘無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將上開毒 品販賣他人之理？況訊之被告於原審審理時亦自承：伊係於 販賣前從其購得之毒品中抽一些供自己施用等語（見原審卷 ㈡第89頁背面）。堪認被告應係為牟取從所購入之毒品甲基 安非他命、搖頭丸及愷他命中先拿取少許之毒品甲基安非他 命、搖頭丸及愷他命供己施用之量差利益，而為犯罪事實一 、㈠㈡之販賣毒品犯行，其主觀上顯有營利之意圖，應可認 定。
三、綜上所述，足認被告陳品毅上開任意性自白均與事實相符， 堪可採認，本件事證明確，被告意圖營利，所為犯罪事實一 、㈠之販賣第二級毒品甲基安非他命既遂；犯罪事實一、㈡ 之販賣第二級毒品甲基安非他命、搖頭丸及第三級毒品愷他 命未遂等犯行，均堪予認定。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較之說明：按行為後法律有變更者，適用行為時之 法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品 危害防制條例第4條第3項業於104 年2月4日經總統以華總一 義字第00000000000 號令修正公布並自公布日施行，修正後 條文規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處『七』年 以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正 前則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處『五』年以 上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，經比較 新舊法之結果，以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規 定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件就被告 販賣第三級毒品愷他命部分，應適用被告行為時即修正前毒 品危害防制條例第4條第3項規定。
二、按甲基安非他命、搖頭丸均為毒品危害防制條例第2條第2項 第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣；愷他命 則為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所列管之第三級毒 品，亦不得非法持有、販賣。是核被告陳品毅所為犯罪事實 一、㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪；另犯罪事實一、㈡部分，因郁振華與被告詢問購 毒事宜後，被告即同意販賣第二級毒品甲基安非他命、搖頭 丸及第三級毒品愷他命予郁振華，並依約攜帶毒品進行交易 ，具有販賣毒品之故意，並已著手販賣毒品之行為，然因郁 振華係配合警方而向被告佯稱欲購買毒品，實際上其並無購 買毒品之真意，致未完成販賣該等毒品之行為，應構成販賣 毒品未遂罪，是核被告此部分所為，應係犯毒品危害防制條 例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及同法條第6 項、（修正前）第3項之販賣第三級毒品未遂罪。三、被告持有第二級毒品甲基安非他命、搖頭丸之低度行為，均 為各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又 被告販賣第三級毒品愷他命前，持有第三級毒品愷他命之行 為，因無證據顯示已達毒品危害防制條例第11 條第5項之處 罰標準，是不另論持有與販賣第三級毒品罪間之吸收關係， 原審認「被告先後為販賣或施用而分別持有第二級毒品甲基 安非他命、搖頭丸或第三級毒品愷他命之低度行為，各為其 販賣或施用之高度行為所吸收，均不另論罪。」（原判決第 7頁第8至10行），其中關於「持有第三級毒品愷他命之低度 行為，為販賣之高度行為所吸收部分」，應予更正。四、被告所為犯罪事實一、㈡部分，係以一行為同時販賣第二級 毒品甲基安非他命、搖頭丸及第三級毒品愷他命而未遂，為 想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣數量較 多之第二級毒品甲基安非他命未遂罪。
五、被告所為販賣第二級毒品既遂1罪、販賣第二級毒品未遂1罪 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、被告所為犯罪事實一、㈡之販賣毒品未遂犯行，已著手於犯 罪行為之實行，然因購毒者並無購買毒品之真意，致未完成 販賣該毒品之行為而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25 條第2 項後段之規定減輕其刑。
七、又按毒品危害防制條例第17 條第2項規定「犯第4條至第8條 之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依其立法理 由係為使製造、販賣、運輸、轉讓毒品案件之刑事訴訟程序 儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對 此類犯罪者於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策 觀之，顯係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經 濟、節約司法資源而設。所謂「自白」，係指被告（或犯罪 嫌疑人）對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意 ，至其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或 經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白；且所謂 「偵查及審判中均自白」，以被告於偵查及審判中均有自白
為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並 非所問。本件被告就上開犯罪事實一、㈠所示販賣毒品既遂 及犯罪事實一、㈡所示販賣毒品未遂之犯行，於偵查中及審 判中均自白不諱（詳如附表四編號一、二證據資料欄之記載 ），依上開說明，均有毒品危害防制條例第17 條第2項減刑 規定之適用，爰依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定， 各減輕其刑。其中犯罪事實一、㈡販賣第二級毒品甲基安非 他命未遂部分，並依法遞減之。
八、另按毒品危害防制條例第17 條第1項規定「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯」，固指被告提供其毒品來源之具體事 證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或公務員知悉而據 以開始偵查（或調查），並因此查獲其他正犯或共犯而言， 亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」 兩項要件。又被告所陳供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他 正犯或共犯間，必須具有關聯性。倘被告所犯同條項所列之 罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時 間，即令該正犯或共犯確由被告供出因而查獲；或其時序雖 較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟因而查獲者與被告 自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，仍不符上開減輕 或免除其刑之規定。然事實審法院審酌被告所供出毒品來源 ，及因此開始偵查（或調查）結果所查獲其他正犯或共犯之 具體事證，據以認定被告具備上述兩項要件，並無不可，不 以查獲之其他正犯或共犯業經起訴或判決有罪確定者為限（ 最高法院103 年度台上字第1805號判決意旨可資參照）。經 查：
㈠本件被告為警查獲後，即向檢警供出其購買之毒品甲基安非 他命之來源係綽號「安格」之柳庚明（見溪警分偵字第0000 000000號警卷第4 頁背面至第5頁，103年度偵字第8734號卷 第14-1 至15頁）。為配合檢警追查，乃以通訊軟體「CUBIE 」與柳庚明聯絡佯稱尚要加購甲基安非他命，並於確認交易 細節及交易時間後，即與柳庚明碰面，佯裝欲完成交易，而 於柳庚明甫交付1 台半之甲基安非他命予被告並向被告收取 價金（該款項實際上係警方所提供）之際，隨即由在旁蒐證 監控之員警當場查緝柳庚明，因而查獲柳庚明涉嫌販賣第二 級毒品甲基安非他命等情，有彰化縣警察局溪湖分局103年8 月4日溪警分偵字第0000000000 號函暨所檢附員警職務報告 、被告與柳庚明毒品交易對話譯文、103年8月11日檢察官補 充理由書、臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第8799號
（柳庚明違反毒品危害防制條例案件）起訴書及臺灣臺中地 方法院103年度訴字第858號（柳庚明違反毒品危害防制條例 案件）刑事判決各1份在卷憑（見原審卷 ㈠第33至40、54頁 及原審卷㈡第23至39頁）。足見檢警確有因被告供出毒品甲 基安非他命之來源為柳庚明，因而查獲柳庚明販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯行。是被告所為犯罪事實一、㈠所示販 賣第二級毒品甲基安非他命，犯罪事實一、㈡所示從一重論 以販賣第二級毒品甲基安非他命未遂等犯行，均有因被告供 出毒品甲基安非他命之來源而查獲其他正犯之情事，應依毒 品危害防制條例第17 條第1項之規定，各減輕其刑，並均依 法遞減之。
㈡至被告雖於警詢及偵查中供稱其有向柳庚明購買搖頭丸及愷 他命等語，然被告對於本案所查獲供販賣或施用之扣案搖頭 丸及愷他命究竟是何時購買、購買之金額及數量等情節，均 表示不清楚（見原審卷㈡第14頁背面），且依上開員警職務 報告、被告與柳庚明毒品交易對話譯文、檢察官補充理由書 、柳庚明違反毒品危害防制條例案件之起訴書及刑事判決等 資料可知，檢警依被告之供述偵查後，僅查獲柳庚明有販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯行，並未查獲柳庚明有提供搖 頭丸或愷他命予被告之情事；被告雖於偵查中又供稱其持有 之大麻來源係綽號「 Peter」之人，然檢警並無因被告之供 述而查獲該綽號「 Peter」之人等情，亦有上開檢察官補充 理由書在卷可參（見原審卷㈠第54頁至背面）。是關於犯罪 事實一、㈡所示販賣搖頭丸及愷他命未遂部分，均無因被告 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，核與毒品 危害防制條例第17條第1項之要件不符，附此敘明。九、再按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相 當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之 維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防 之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須 犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情 ，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用；此 所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定 減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後 之最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使 科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條 規定酌量減輕其刑（最高法院51年台上字第899號判例、102 年度台上字第4494號判決意旨參照）。查本件被告犯上開販 賣毒品各罪，因其販賣毒品行為，造成毒品氾濫，有害社會
治安及國民健康，對國家、社會及個人家庭所生危害不輕， 且違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令。又販賣第二級毒品， 依毒品危害防制條例第4條第2項之規定，其法定最低本刑為 有期徒刑7 年，立法者已考量犯罪態樣及社會防衛等因素， 而斟酌其法定刑度。本院審酌被告販賣毒品之主觀惡性、犯 罪情節、所生危害，及就犯罪事實一、㈠部分所犯之罪，業 經本院依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定，遞 減輕其刑；就犯罪事實一、㈡部分所犯之罪，業經本院依刑 法第25條第2項後段及毒品危害防制條例第17 條第1項、第2 項之規定，遞減輕其刑，認本案被告所犯各罪依減輕後之刑 度予以量刑，衡諸社會一般人客觀標準，實難認其販賣毒品 之犯行，客觀上已有引起一般同情之情事，亦即並無情輕法 重或處以減輕後之刑度，猶嫌過重之顯可憫恕情事，故就被 告所犯上開販賣毒品各罪，均不再依刑法第59條之規定減輕 其刑，被告原審辯護人建請依刑法第59條規定，對被告酌減 其刑（見原審卷㈡第94頁背面），即非可採。肆、本院之判斷：
一、原審審理結果認為，被告販賣第二級毒品等犯行，事證明確 ，適用毒品危害防制條例第4 條第2項、（修正前）第3項、 第6項、第17 條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第25 條第2項後段、第51條第5款之規定，審酌被告前曾有販賣毒 品及施用毒品之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份在卷可參，素行非佳，無視於毒品對於自身健康之戕害及 國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，甚至因本身染有毒癮，竟鋌 而走險從事販毒交易，明知甲基安非他命、搖頭丸及愷他命 各為第二、三級毒品，施用後均容易成癮，濫行施用，非但 對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成 癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易 造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧 其販賣之對象可能面臨之困境，而販賣毒品供他人施用，致 生危害於社會非輕；並考量被告犯後自白犯罪，態度尚稱良 好，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、各次販賣、持有及 施用毒品之數量多寡，及其智識程度、生活狀況等一切情狀 ，各量處如原判決附表一宣告刑欄所示之刑，且分別就如原 判決附表一編號一、二宣告刑欄所示之刑，定其應執行之刑 ，以示懲儆。另就沒收部分說明：
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。毒品危害防制 條例第18 條第1項前段定有明文。次按以營利為目的販入毒 品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品
行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅 為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該 查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷 燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年 度台上字第5736號、98年度台上字第7901號、99年度台上字 第3193號判決意旨參照）。查扣案如附表二㈠ 編號1、3、4 及附表三編號1至13、18至20 所示之第二級毒品甲基安非他 命及搖頭丸，依被告所述，均係被告最後一次犯販賣第二級 毒品犯行（即犯罪事實一、㈡）交易所用或剩餘之毒品（見 原審卷㈡第90頁反面至第91頁），揆諸前揭說明，被告持有 上開第二毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣第二級毒品 之高度行為所吸收，不另論罪，則就扣案之上開毒品，祇能 於如犯罪事實一、㈡所示犯罪項下宣告沒收銷燬，爰依毒品 危害防制條例第18 條第1項前段之規定，於犯罪事實一、㈡ 所示犯罪項下宣告沒收銷燬【詳如附表一編號二宣告刑欄所 示】。
㈡次按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所定之第 三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販 賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬 供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者， 因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自 應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定(最高法院100年度 第3次刑事庭會議決議參照)。本件扣案如附表二㈠ 編號2及 附表三編號14、15、17所示第三級毒品愷他命，依被告所述 ，均係犯罪事實一、㈡販毒交易所用或剩餘之毒品（見原審 卷㈡第90頁反面至第91頁），自應依刑法第38條第1項第1款 之規定，於犯罪事實一、㈡所示犯罪項下，併予宣告沒收【 詳如附表一編號二宣告刑欄所示】。
㈢再按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之，該條例第19 條第1項規定甚明。 該條規定屬相對沒收主義之立法，依該條規定宣告沒收者， 以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高 法院93年度台上字第462號判決意旨參照）。經查： 1.按所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為 限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何 部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規 定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算 營利所得之情形，相提並論（最高法院65 年度第5次刑庭庭 推總會議決議意旨參照）。查被告所為犯罪事實一、㈡所示
販賣第二級毒品之犯行，已收取之價金1 萬2000元雖未扣案 ，然係屬其犯毒品危害防制條例第4 條之罪所得之財物，應 依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，於其所犯該罪項下 宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償 之【詳如附表一編號一宣告刑欄所示】。至於被告所為犯罪 事實一、㈡所示販賣毒品未遂之犯行，因此部分購毒者所交 付之款項（即如附表二㈡所示之物）係員警為查緝被告所提 供，實際上此次交易因購毒者並無購毒之真意而未遂，該筆 款項並經員警領回（見溪警分偵字第0000000000號警卷第12 頁），自無庸諭知沒收，併予敘明。
2.扣案如附表二㈠編號7 所示之物，係被告所有且供犯罪事實 一、㈡販賣毒品犯罪所用之物；而扣案如附表三編號22、27 、31所示之物，均係被告所有且供犯罪事實一、㈠、㈡各次 販賣毒品犯罪預備或所用之物等情，亦據被告供述明確（見 原審卷第90頁反面至第91頁），應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定（附表三編號27所示之分裝袋1批，係供犯罪預 備之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之），在被告 所犯上開各罪項下，併予宣告沒收【詳如附表一編號一、二 宣告刑欄所示】。《本院查：又按行動電話服務需以SIM 卡 為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使 用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面， 故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該 SIM卡之所有權亦移轉予消費者（最高法院97 年度台上字第 3890號判決參照）。是以，附表三編號31所示之門號000000 0000號SIM卡1張，雖係被告之姊陳俞珺所申辦，有台灣大哥 大資料查詢單1 紙在卷可考（見本院卷第56頁），然均由被 告搭配其所有之扣案三星牌手機使用，並由被告繳納相關費 用等情，業據被告供述在卷（見本院卷第77頁）。是上開門 號SIM 卡之所有權已歸屬被告，且係供被告用以聯絡販賣毒 品使用，自應宣告沒收，併此敘明。》
㈣至如附表二、附表三所示之其餘扣案物（除原審已宣告沒收 者外），尚無積極證據足資證明與本案販賣毒品犯罪有關， 又均非違禁物，自無從併與宣告沒收，附此敘明。二、經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。又 本件原審判決雖未及比較適用毒品危害防制條例第4條第3項 修正前後之規定，然原審判決就被告販賣第三級毒品未遂部 分，其所適用之法律同為修正前毒品危害防制條例第4條第3 項、第6 項之規定，與本件前揭經新舊法比較後所適用者無 異，原審判決之結論自應予以維持，併予敘明。三、被告上訴理由之審酌：
㈠被告上訴意旨略以：被告自案發後即已知錯，且當庭認錯自 白，深表悔悟之心。然原審不察量刑過重有損權益。被告亦 符合毒品危害防制條例第17條第1、2項及刑法第59條減刑之 規定，請求撤銷原判決，另為適法之判決云云。 ㈡按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不 得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參 照）。是以，刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，倘 其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復 無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者， 自不得任意指為違法（最高法院102 年度台上字第4307號判 決意旨參照）。查本件原判決就如何量定被告販賣毒品犯行 之理由，已以被告責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定 ，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫 用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自 由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失 衡情形，自不得遽指為違法。且原判決所定應執行之刑，亦 係在各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，合於刑法 第51 條第5款所定之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限 ，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自屬妥適 。原審復已說明本件何以無適用刑法59條規定之餘地（見原 判決書第11頁及反面），被告再請求依刑法第59條減輕其刑 ，難認有理。
四、綜上所述，被告仍以上開理由，指摘原審判決不當，為無理 由，其上訴應予駁回。
五、末查：
㈠原審認扣案如附表三編號31 所示之手機及SIM卡，係被告所 有且供犯罪事實一、㈠㈡各次販賣毒品犯罪所用之物，而依 毒品危害防制條例第19 條第1項之規定宣告沒收（見原審判 決書第16頁及反面）。然並未於犯罪事實欄記載被告如何使 用上開手機及門號聯絡販賣毒品事宜，此部分自有疏漏，應 由本院予以補充，附此敘明。
㈡按「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。 但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」、「 有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，刑法第65條 第2項、第66條、第71條第2項分別定有明文。原判決認定被 告所為如犯罪事實一、㈠㈡之犯行，同時具有毒品危害防制 條例第17條第1、2項所規定之減刑要件，因該條例第17條第 1項係規定「減輕或免除其刑」；而該條例第17條第2項則僅
規定為「減輕其刑」，其所得減輕之刑度較少。是於同時適 用該2項規定減輕其刑時，自應先依該條例第17條第2項規定 減刑後，再依該條例第17 條第1項規定遞減之。然原審於同 時適用毒品危害防制條例第17條第1、2項之規定減輕其刑時 ，先依該條例第17條第1項減輕後，再依該條例第17條第2項 遞減其刑，自有不當，亦附此說明（見原審判決書第7 至10 頁）。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發
法 官 林三元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 104 年 4 月 27 日
〈附錄論罪科刑法條全文〉
（修正前）毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：宣告刑
┌──┬────┬────────────────────────────┐
│編號│犯罪事實│宣告刑 │
├──┼────┼────────────────────────────┤
│一 │犯罪事實│陳品毅販賣第二級毒品，處有期徒貳年。未扣案之販賣毒品所得│
│ │㈠ │新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償│
│ │ │之；扣案如附表三編號22、27、31所示之物均沒收之。 │
├──┼────┼────────────────────────────┤
│二 │犯罪事實│陳品毅販賣第二級毒品未遂，處有期徒壹年貳月。扣案如附表二│
│ │㈡ │㈠編號1、3、4所示之物及如附表三編號1至13、18至20所示之物│
│ │ │均沒收銷燬之；扣案如附表二㈠編號2、7、附表三編號14、15、│