臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第236號
上 訴 人
即 被 告 許凱聞
選任辯護人 張淑琪 律師
陳詠琪 律師
楊錫楨 律師
上 訴 人
即 被 告 戴家豐
選任辯護人 張智學 律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法
院103年度訴字第1335號中華民國103年12月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第15491、16937
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於許凱聞犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分及定執行刑部分，均撤銷。
許凱聞犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處如【附表叁】編號24主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。其他上訴駁回。
許凱聞撤銷改判部分及上訴駁回部分，有期徒刑部分應執行有期徒刑拾年拾月，併科罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、許凱聞、戴家豐2人均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條 例第2條第2項第2款所規定之第2級毒品，非經許可，不得持 有、販賣、轉讓；亦明知甲基安非他命業經行政院衛生署（ 現已改制為衛生福利部）公告列入禁藥管理，屬禁藥之一種 ，不得擅自無償轉讓他人，竟仍分別為下列各行為： ㈠許凱聞基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先 後21次（即【附表壹】編號1至編號21所示部分），利用其 所有HUAWEI廠牌行動電話1支（內裝行動電話門號0989—065 962號晶片卡1張）作為對外聯絡之工具，另以其所有之塑膠 夾鏈袋5包作為供分裝甲基安非他命之用、擣藥臼1組作為研 磨販賣之甲基安非他命、電子磅秤4臺則作為秤量販賣之甲 基安非他命重量之用，由【附表壹】編號1至編號21「相對 人欄」所示之相對人，直接撥打許凱聞所有之上開行動電話 門號與許凱聞聯絡，經雙方談妥購買金額、交貨地點後，再 至約定地點交付毒品，並收取價金。其各次交易之行為人、 交易對象、販賣毒品之時間、地點、數量、金額、毒品種類 、販賣所得、聯絡販賣事宜之電話門號等情，均分別詳如【
附表壹】編號1至編號21所示。
㈡許凱聞另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於【附表壹】 編號22所示時間、地點，轉讓總淨重未達淨重10公克之甲基 安非他命予【附表壹】編號22「相對人欄」所示之相對人1 次。
㈢許凱聞復基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 於103年5月下旬某日，在臺中市西屯區文心路與公益路交岔 路口附近之全國電子商店旁，先向真實姓名、年籍均不詳之 綽號「嘉多寶」成年男子，販入第二級毒品甲基安非他命2 大包（驗前淨重分別為30.6212公克、33.7864公克，驗後淨 重分別為30.3876公克、33.6288公克，純度各為91.8％、94 .8％，純質淨重各為28.1103公克、32.0295公克）及第二級 毒品3,4－亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA）一顆（驗前 淨重0.2480公克，驗餘淨重0.1462公克）後，即將該毒品攜 回其位於臺中市○○區○○街00○00號3樓之5住處藏放，欲 伺機販賣牟利，而以此方式著手販賣第二級毒品甲基安非他 命及MDMA1等物。嗣因警方於103年5月28日晚上7時30分，持 臺灣臺中地方法院（下稱原審）核發之搜索票，至其位於上 址住處執行搜索時扣得上開甲基安非他命2大包及MDMA一顆 等物，因而未能販賣得逞。
㈣戴家豐基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先 後6次（即【附表貳】編號1至編號6所示部分）利用其所有 行動電話1支（內裝行動電話門號0936—467732號晶片卡1張 ）作為對外聯絡工具，由【附表貳】編號1至編號6「相對人 欄」所示之相對人，直接撥打戴家豐所有之上開行動電話門 號與戴家豐聯絡，經雙方談妥購買金額、交貨地點後，再至 約定地點交付毒品，並收取價金。其各次交易之行為人、交 易對象、販賣毒品之時間、地點、數量、金額、毒品種類、 販賣所得、聯絡販賣事宜之電話門號等情，均分別詳如【附 表貳】編號1至編號6所示。
㈤戴家豐另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，先後2次利用 其所有之上開行動電話1支（內裝行動電話門號0936—46773 2號晶片卡1張）作為對外聯絡工具，與【附表貳】編號7、8 「相對人欄」所示之相對人聯絡後，分別於【附表貳】編號 7、8所示時間、地點，分別轉讓總淨重未達淨重10公克之禁 藥甲基安非他命予【附表貳】編號7、8「相對人欄」所示之 相對人。
㈥嗣警方據報後，乃報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向原 審聲請核准對許凱聞、戴家豐2人所有之上開行動電話門號 實施通訊監察後，復分別於103年5月28日晚上7時30分、103
年5月29日上午7時20分，持原審核發之搜索票，分別至許凱 聞位於臺中市○○區○○街00○00號3樓之5住處；及戴家豐 位於臺中市○○區○○區○路00巷0號2樓居處搜索時，扣得 許凱聞所有供其販賣甲基安非他命所用之上開甲基安非他命 2大包、MDMA1顆（即犯罪事實欄一之㈢部分）、HUAWEI廠牌 行動電話1支（內裝行動電話門號0989—065962號晶片卡1張 ）、塑膠夾鏈袋5包、擣藥臼1組、電子磅秤4臺（即犯罪事 實欄一之㈠部分）；及扣得戴家豐所有供其販賣、轉讓甲基 安非他命所用之行動電話1支（內裝行動電話門號0936—467 732號晶片卡1張），因而查獲上情。
二、許凱聞復另行起意，明知具有殺傷力之改造手槍及子彈均係 槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲彈藥，未經中央主管機 關即內政部許可，不得無故持有，竟基於持有具有殺傷力之 改造手槍、子彈之犯意，於103年1月上旬某日，在臺中市崇 德路路邊，向真實姓名、年籍均不詳之綽號「阿忠」成年男 子（下稱「阿忠」），以價格新臺幣（下同）4萬元，購買 仿半自動手槍製造之槍枝且換裝土造金屬槍管而成之可發射 適用子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：00000 00000，含彈匣1個）及具有殺傷力口徑9mm制式子彈3顆及直 徑約8.9mm金屬彈頭之非制式子彈1顆後，自斯時起未經許可 無故持有上開槍彈，並藏於其駕駛之車牌號碼00—9957號自 用小客車內。嗣經許凱聞於103年5月28日晚上7時30分為警 查獲其販毒之犯行後，先於103年5月29日上午，即在有偵查 犯罪權限之公務員尚未發覺其上揭犯罪事實欄二所示無故持 有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈犯行前，主動向該管公 務員（即員警林冠言）自首其犯罪事實欄二所示之犯行，並 由警方於103年5月29日上午9時50分（起訴書誤載為103年5 月28日晚上7時30分），經許凱聞同意搜索，而至其停放在 臺中市○○區○○街00○00號住處地下室之車牌號碼00— 9957號自用小客車內實施搜索，並扣得上揭槍彈，許凱聞嗣 並接受法院裁判。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊、行政院海岸巡防署海 洋巡防總局第三海巡隊分別報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及移送併辦（103年度偵字第19804號）。 理 由
一、證據能力方面：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告許凱聞、 戴家豐2人於偵查、原審及本院審理時所為之自白，經核並
非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其 他不正之方法而取得，且亦與卷內其他證據資料所呈現之犯 罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自均得作 為證據。
㈡次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有 期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11 條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發 ，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文 。查本件承辦員警對於被告許凱聞所使用之門號0000000000 號、被告戴家豐所使用之門號0000000000號行動電話所實施 之通訊監察，係臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依通訊保障 及監察法向原審聲請核准實施，有原審103年聲監字第283、 441號、103年聲監續字第635號通訊監察書（均含電話附表 ）等各1份在卷可稽（原審卷二第4頁-5頁、第59頁-60頁、 第145頁-146頁），且被告2人所涉之販賣第二級毒品罪，係 最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，而該犯罪類型之犯罪過程 多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其 犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩 序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與 涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽 過程中並查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符 合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係 依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處， 則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自具有證據能力。 再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃 該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於 文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1 第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確 認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是 否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性 並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審 判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以 要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據 程序即無不合（最高法院96年度臺上字第1869號判決參照） 。本件被告2人及其等之選任辯護人對上開通訊監察譯文真 實性並不爭執，且本院並已於審判期日踐行提示該通訊監察
譯文供當事人辨認或告以要旨，使其等表示意見等程序並為 辯論，則揆諸上開說明，各該監聽譯文，自均具有證據能力 ，而得作為本案判斷之依據。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當 事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有 助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認 該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告2人及其等之選 任辯護人對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證 據能力，均當庭表示沒有意見（見本院卷第104頁反面）， 並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5 第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌下列證人均 係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志 之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據 則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務 之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽 攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此 擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查 之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情 況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項之規定，自亦均得為證據。
㈣又其他經本件引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身 作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所 為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用 。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得 證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本件犯罪事實證 明所必要，認均得採為本件證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
⒈犯罪事實欄一之㈠㈡㈣㈤所示部分：查此部分犯罪事實（即 犯罪事實欄一之㈠㈡㈣㈤所示部分），業據上訴人即被告（ 下稱被告）許凱聞、戴家豐等2人於偵查、原審及本院審理 時分別供認不諱（見【附表壹】、【附表貳】「證據欄」所 示之證據），核與【附表壹】、【附表貳】「證據欄」所示 之證人分別於警詢時證述及偵查時結證等情節（見【附表壹
】、【附表貳】「證據欄」所示之證據），均相符合。且被 告許凱聞、戴家豐2人所分別使用之門號0989—065962號、 0936—467732號行動電話，經警方依原審核發通訊監察書對 被告許凱聞、戴家豐2人實施通訊監察，亦發現【附表壹】 、【附表貳】「證據欄」所示之部分證人確有各以其等所使 用電話撥打予被告許凱聞、戴家豐並與被告許凱聞、戴家豐 聯繫等情，此有【附表壹】、【附表貳】「證據欄」所示之 證人證述或通訊監察譯文附卷可參；雖觀諸上揭證人與被告 許凱聞、戴家豐2人通話內容僅有與被告許凱聞、戴家豐2人 約定地點，偶有提及交易之金額，而未均明確提及交易毒品 之名稱、金額及數量等情，然審酌我國對於販賣或轉讓毒品 、禁藥、偽藥者均科以高度刑責，衡情一般販毒者或供毒者 為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「 甲基安非他命」等名稱或相近用語稱之，而幾乎均以暗語或 彼此有默契之含混語意而為溝通，是警方合法執行通訊監察 所得內容中，雖雙方未明示購買第二級毒品甲基安非他命或 轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命，但苟無違背經驗法則及 論理法則，仍得據以認定販賣或轉讓甲基安非他命行為之存 在。另觀諸【附表壹】、【附表貳】「證據欄」所示之證人 分別於警詢及偵訊中，對於購買或轉讓甲基安非他命之方式 等相關細節性事項之陳述，核與被告許凱聞、戴家豐2人分 別於偵查、原審及本院審理時自白之內容相符，且相當明確 ，是上揭證人此部分證詞，均無瑕疵，確非虛捏之詞，均堪 足採信。
⒉犯罪事實欄一之㈢所示部分：訊據被告許凱聞並不否認於10 3年5月28日晚上7時30分，有為警持原審所核發之搜索票， 在臺中市○○區○○街00○00號3樓之5其住處搜索時，扣上 開甲基安非他命2大包及MDMA一顆等物，惟矢口否認有販賣 第二級毒品未遂之犯行，辯稱：扣案之上開甲基安非他命2 大包及MDMA一顆等物，係伊於103年5月初買進後，販賣所剩 餘的，並非伊另於同年5月下旬所購買，是此部分應係前開 犯罪事實欄一之㈠所示販賣既遂罪之接續行為，應僅成立前 開販賣既遂罪，不能再就伊販入行為獨立論以未遂罪云云。 惟查此部分犯罪事實，業據被告許凱聞於警詢、原審及本院 準備程序時分別自白不諱（見第15491號偵查卷㈡第28頁、 原審卷㈠第26頁反面至第27頁、及本院卷第76頁反面、第 103頁反面），並有扣案之上開甲基安非他命2大包、MDMA一 顆等物及其照片各1張等足稽（見第15491號偵查卷宗㈠第86 頁、第89頁）。而該扣案之甲基安非他命2大包及MDMA一顆 等物經送請衛生福利部草屯療養院鑑定結果，該2大包晶體
確均係甲基安非他命（驗前淨重分別為30.6212公克、33.78 64公克，驗後淨重分別為30.3876公克、33.6288公克，純度 各為91.8％、94.8％，純質淨重各為28.1103公克、32.0295 公克）；該扣案藍色錠劑1顆則係第二級毒品3,4－亞甲基雙 氧甲基安非他命（即MDMA）（驗前淨重0.2480公克，驗餘淨 重0.1462公克），此有該院103年6月17日草療鑑字第000000 0000號鑑驗書、103年6月13日草療鑑字第0000000000號鑑驗 書各1份在卷可稽（見第16937號偵查卷第22-23頁）。雖被 告許凱聞嗣改稱上開甲基安非他命2大包及MDMA一顆等物係 其於103年5月初所販入云云，但查被告許凱聞於原審103年7 月29日訊問時，曾當庭自白稱：「起訴書犯罪事實欄一之㈢ 部分我認罪，起訴書所記載的犯罪時間、地點均正確。」等 語（見原審卷㈠第26頁反面至第27頁），且嗣於本院接押訊 問亦自白稱：「（問：對原審判決所認定之犯罪事實《按原 審判決書關於此部分係認定被告許凱聞於103年5月下旬某日 所販入》有何意見《朗讀並告以要旨》？）沒有意見。我認 罪。」等語（本院卷第76頁反面）；及於本院準備程序時亦 自承稱：「（問：對於起訴書之犯罪事實是否認罪《提示並 告以要旨》？）認罪。」、「（問：對於一審判決書所認定 之犯罪事實有何意見《提示並告以要旨》？）承認。」各等 語（見本院卷第103頁反面）；另被告許凱聞之選任辯護人 於103年9月18日在原審審理中亦曾具狀陳稱：「起訴書犯罪 事實欄一之㈢販賣第二級毒品未遂部分，被告許凱聞認罪。 」等語，此有刑事辯護意旨狀1份附卷足稽（見原審卷㈠第 117頁），參以第二級毒品甲基安非他命本身極易潮解，衡 情販毒者應不可能於販入後長期持有，致使品質受損，以致 無法以較高之價錢順利賣出等情以觀，益見被告許凱聞此部 分所辯顯與事實不符，應係事後圖卸之詞，並不足取。 ⒊犯罪事實欄二所示部分：訊據被告許凱聞對於此部分犯罪事 實坦承不諱（見本院卷第76頁反面、第103頁反面、第156-1 67頁），並有扣案之上開改造手槍及子彈等足稽，此外復有 卷附之上開改造手槍及子彈照片5張可按（第0000000000號 警卷第74-76頁）。而該扣案之上開改造手槍及子彈經送請 內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑 定結果，認為：①送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：000000000 0號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝 土造金屬槍管改造而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈 使用，認具殺傷力。②送鑑子彈4顆，3顆認係口徑9mm制式 子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；另外1顆，認係 非制式子彈、由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經
試射結果，可擊發，認具殺傷力等情，亦有該局103年6月9 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷足憑（見第1693 7 號偵查卷第4頁），是扣案之上開改造手槍及子彈，均具有 殺傷力，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所 規定之槍砲、彈藥無訛。
⒋按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查 緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以 重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦 無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論， 是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販 賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交 易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易， 倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他 人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中 賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販 賣行為仍屬同一。況本件被告許凱聞於原審亦坦承其係基於 牟利之犯意而販賣第二級毒品甲基安非他命予林苡霓、張聰 智、賴泰甫、黃雅莉及戴家豐等人（見原審卷㈠第187頁） ；被告戴家豐於原審亦自承其販賣第二級毒品甲基安非他命 有賺到可以免費供其自己施用的毒品第二級毒品甲基安非他 命等情（見原審卷㈠第30頁），益見被告許凱聞、戴家豐2 人主觀上均具有營利之意圖甚明。
⒌綜上所述，足證被告許凱聞對於上開犯罪事實欄一之㈠㈡及 犯罪事實欄二部分所為之自白；被告戴家豐對於上開犯罪事 實欄一之㈣㈤部分所為之自白，均與事實相符，均堪足採信 。至被告許凱聞對於上開犯罪事實欄一之㈢部分所辯，顯係 事後飾卸之詞，不足採信。是罪證明確，其2人之上開犯行 均堪以認定。
三、論罪科刑方面：
⒈查最高法院25年非字第123號判例：「禁烟法上之販賣鴉片 罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目 的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成， 均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公 布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一
律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時 宜，業經最高法院101年度第6、7、9、10次刑事庭會議決議 不再援用（與本則判例相同意旨之67年台上字第2500號、68 年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例，66年1月24 日66年度第一次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經該院刑事庭會 議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有營利之 意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖 營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之 其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行 犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為 目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯 罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為 本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即 為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意 販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行 犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥 賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚 ，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣 罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目 的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以 營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖 販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且 與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣 而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉 讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸 收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品 罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競 合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，最高法院先 前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋 ，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續 持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於37年6月23司 法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購 入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉 片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯 ，且上開解釋所依據之法律（35年8月2日公布之禁煙禁毒治 罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則 判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂 犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕 ，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用， 並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，
併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。 凡此，為最高法院最近見解（最高法院101年度第10次刑事 庭會議決議㈠及101年度台上字第5762號判決參照），合先 說明。
⒉次按甲基安非他命乃屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所規定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所列之 禁藥，行為人將甲基安非他命轉讓予他人，除成立毒品危害 防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1項係於93年 4月21日修正公布並同年月23日施行，毒品危害防制條例第8 條第2項則係於92年7月9日修正公布並於93年1月9日施行， 是以，藥事法第83條第1項為後法。又藥事法第83條第1項之 法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，與毒 品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有 期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第 1項之法定刑為重。再者，毒品之範圍尚包括影響精神物質 與其製品，藥事之管理亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均 係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制 條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除 有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定 數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定 刑為重之情形外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可 資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」 、「後法優於前法」等法理，應優先適用屬後法且為重法之 藥事法第83條第1項之規定處斷至明（最高法院96年度台上 字第3582號、98年度台上字第3569號、99年度台上字第2041 號判決參照）。復按毒品危害防制條例第8條第6項雖規定轉 讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院 定之，而行政院於98年11月20日依上揭授權訂定公布轉讓第 二級毒品達淨重10公克以上，加重其刑至2分之1。但因本件 並無證據證明被告許凱聞、戴家豐2人所犯上揭轉讓甲基安 非他命部分之淨重，單次有達10公克以上之情形，是此部分 並無上揭加重其刑之適用，故應依藥事法第83條第1項之轉 讓禁藥罪論處，亦先敘明。
⒊核被告許凱聞所為，①就犯罪事實欄一之㈠即【附表壹】編 號1至編號21所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪；②就犯罪事實欄一之㈢所示部 分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二 級毒品未遂罪及同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級 毒品罪，兩罪間具有法條競合關係，應優先適用較重之販賣
第二級毒品未遂罪；③就犯罪事實欄一之㈡即【附表壹】編 號22所示部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；④ 就犯罪事實欄二所示部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪 及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪，兩罪間係一行 為所觸犯，應依想像競合犯之規定從一重之未經許可持有可 發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。核被告戴家豐所為 ，①就犯罪事實欄一之㈣即【附表貳】編號1至編號3、編號 5至編號6部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品既遂罪；②就犯罪事實欄一之㈣即【附表貳】編 號4部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣 第二級毒品未遂罪；③就犯罪事實欄一之㈤即【附表貳】編 號7至編號8所示部分，均係係犯藥事法第83條第1項之轉讓 禁藥罪。至被告許凱聞、戴家豐2人於販賣第二級毒品甲基 安非他命前之持有第二級毒品甲基安非他命行為已分別為各 該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又藥事法並無處罰 持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告許凱 聞所為【附表壹】編號22所示；及被告戴家豐所為【附表貳 】編號7至編號8所示之轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，並 無因吸收而不另論罪之關係（最高法院98年度臺上字第5362 號判決參照）。另被告許凱聞就【附表壹】編號4至編號6所 示之犯行，均係在同一時間同一處所，以一行為而將第二級 毒品甲基安非他命販賣予相對人即張聰智、戴家豐2人，為 實質上一罪，並無刑法第55條之適用。再移送併辦部分（10 3年度偵字第19804號被告許凱聞、戴家豐販賣、轉讓甲基安 非他命部分），與起訴部分係屬同一事實，為起訴效力所及 ，本院自應併予審理。均附此敘明。
⒋至被告許凱聞所犯上開各罪即【附表叁】所示之各罪；及被 告戴家豐所犯上開各罪即【附表肆】所示之各罪，均係犯意 各別、行為互異，故均應分論併罰。
⒌又被告許凱聞就犯罪事實欄一之㈢所示部分，已著手於意圖 營利而販入毒品甲基安非他命行為之實施，惟未遂其販賣之 目的，為未遂犯；另被告戴家豐就【附表貳】編號4部分， 雖已收取購毒者交付之現金，但尚未交付第二級毒品甲基安 非他命，亦為未遂犯，並均依刑法第25條第2項之規定各減 輕其刑。另被告戴家豐就【附表貳】編號4部分於收取購毒 者陳娟雲交付之價金後，嗣因其未能拿到毒品，故始將該買 賣價金退還予陳娟雲，業據被告戴家豐於本院準備程序時自 承在卷（見本院卷第132頁反面），是此部分被告戴家豐未 能完成交易，顯係因其未能從上手拿到毒品所致，並非因其
己意中止或防止其結果之發生所致，故此部分為障礙未遂， 並非中止未遂，被告戴家豐辯稱其此部分所為中止未遂犯， 尚有誤會，亦附此說明。
⒍按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺 一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認 自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並 不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被 動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前， 主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進 而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所 有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被 告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末 連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。 刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規 定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌 疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄 時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪 事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依 其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明 犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂 非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正 當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白， 仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範 之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而 ，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴 之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用 ，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字 第3692號判決參照）。經查，本件被告許凱聞就【附表壹】 編號1至編號21所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分；及 被告戴家豐就【附表貳】編號1至編號6所示販賣第二級毒品 甲基安非他命部分，業據被告許凱聞、戴家豐2人分別於偵 查及審判中均自白犯罪，已如前述，是此部分均應依毒品危 害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。另被告許凱聞就 犯罪事實欄一之㈢所示部分，雖承辦員警未行警詢、檢察官 亦疏未偵訊，即逕行結案、起訴，惟被告許凱聞於原審及本 院審理中均已自白此部分犯罪，依上揭說明，仍應依同條例 第17條第2項之規定予以減輕其刑。又被告許凱聞犯罪事實
欄一之㈢所示部分；及被告戴家豐為【附表貳】編號4部分 ，因均有二種減輕原因，均應依法遞減之。再被告許凱聞、 戴家豐2人就上開轉讓禁藥部分，雖分別於偵查及審判中均 自白犯罪，然因藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自 白應減輕其刑之特別規定，自無從割裂適用毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上 字第1367、2476號判決參照），亦附此敘明。 ⒎另按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至 第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17 條第1項對於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者， 減輕或免除其刑之規定，涉及刑罰權範圍擴張、減縮事由， 應視同構成刑罰權成立之基礎事實，屬於嚴格證明事項，所 採之證據應具備證據能力，並應於審判期日依法定程序進行 調查，始能作為刑罰量處之依據，其調查程序屬於證據調查 範圍。而刑事訴訟法第288條第4項所稱科刑資料係指刑法第 57條或第58條所規定之內容，為單純科刑情狀之事實，屬自 由證明事項，其調查次序列於審判長調查證據及就被訴事實 訊問被告後行之，兩者所適用之程序並不相同（最高法院10 2年度臺上字第3234號判決參照）。經查，本件警方未因被