臺灣高等法院台中分院刑事判決
一Ｏ四年度上訴字第一八Ｏ號
上 訴 人
即 被 告 陳任傑
選任辯護人 張淑琪律師
上 訴 人
即 被 告 賴允祺（即詹祐承）
選任辯護人 劉喜律師
上列上訴人二人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地
方法院一Ｏ二年度訴字第二三Ｏ七號、一Ｏ三年度訴字第四六五
號中華民國一Ｏ三年九月二日第一審判決（起訴案號：臺灣台中
地方法院檢察署一Ｏ二年度偵字第二Ｏ七三一號、第二一一七四
號；追加起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署一Ｏ三年度偵字第
五二九一號、第五三六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳任傑與賴允祺（即詹祐承）二人部分撤銷。陳任傑共同犯本判決書如附表一編號⒈至⒍所示陸次販賣第三級毒品罪，分別處本判決書如附表一編號⒈至⒍宣告刑欄所示之刑（含主刑及從刑）；主刑部分應執行有期徒刑貳年拾月；從刑部分併執行之。被訴共同犯本判決書如附表二編號⒈至⒋所示肆次販賣第三級毒品部分無罪。
賴允祺（即詹祐承）共同犯本判決書如附表一編號⒎至⒐所示叁次販賣第三級毒品罪，分別處本判決書如附表一編號⒎至⒐宣告刑欄所示之刑（含主刑及從刑）；主刑部分應執行有期徒刑貳年捌月；從刑部分併執行之。
事 實
一、林偉翔、黃奕嘉二人共同與一名真實姓名年籍不詳、綽號『 阿彬』之成年男子意圖營利，基於販賣第二級毒品「神仙水 」（即含液態第二級毒品甲基安非他命、及ＭＤＭＡ）、與 第三級毒品愷他命（Ｋａｔｅｍｉｎｅ，俗稱Ｋ他命）之犯 意聯絡，自民國（以下同）一Ｏ二年七月初某日起，共同組 成販毒集團，『阿彬』負責提供毒品「神仙水」、毒品Ｋ他 命、以及販毒使用行動電話、自用小客車給林偉翔、黃奕嘉 二人，由林偉翔、黃奕嘉二人輪班販賣毒品，林偉翔負責中 午十二時到晚上十二時，黃奕嘉負責凌晨零時到中午十二時 ，以行動電話門號與客戶傳送簡訊或通話聯絡後，駕駛自用 小客車前往交易（林偉翔被訴犯罪部分已經原審法院判處罪 刑確定；黃奕嘉犯罪部分另由原審法院審理中）。二、嗣至一Ｏ二年八月間，林偉翔在其輪班之販毒時點內，另找 來陳任傑加入，而陳任傑與林偉翔、『阿彬』等人均明知Ｋ
他命為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三 級毒品，不得非法販賣，陳任傑仍與林偉翔、『阿彬』共同 意圖營利，基於販賣毒品Ｋ他命以營利之犯意聯絡，『阿彬 』提供行動電話（含門號Ｏ○○○─○○○○○○號ＳＩＭ 卡）與毒品Ｋ他命，林偉翔與陳任傑另承租車牌號碼000 －○○○○號自用小客車以為販賣毒品Ｋ他命（仍由林偉翔 、黃奕嘉輪班販賣，由林偉翔負責中午十二時到晚上十二時 ，黃奕嘉負責凌晨零時到中午十二時，黃奕嘉在八月五日亦 負責下午五時到晚上八時，林偉翔在九月十日負責到凌晨四 時），而以上開門號行動電話與客戶傳送簡訊、或通話聯絡 後，前往販賣毒品Ｋ他命，陳任傑在林偉翔負責販賣毒品Ｋ 他命時段內有時負責開車、或接聽購毒者電話、或交付毒品 Ｋ他命、或收取販毒現金，以此方式共同參與。林偉翔、黃 奕嘉二人每販賣一包毒品Ｋ他命，可分得新台幣（以下同） 一ＯＯ元至五ＯＯ元不等之不法利益，其餘販毒所得歸由『 阿彬』取得；『阿彬』、林偉翔、陳任傑乃共同而分別以本 判決書如附表一編號⒈至⒍所示方法，販賣毒品Ｋ他命給本 判決書如附表一編號⒈至⒍所示之人（交易出面販毒者、購 毒者、日期、時間、地點、及販賣毒品金額詳本判決書如附 表一編號⒈至⒍所示），以牟取不法利益。嗣至同年九月七 日，陳任傑退出上開販毒集團，林偉翔乃於同年九月十日， 找來賴允祺（即詹祐承），而賴允祺（即詹祐承）亦明知Ｋ 他命為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三 級毒品，不得非法販賣，賴允祺（即詹祐承）仍加入上開販 毒集團，在林偉翔販賣毒品Ｋ他命時段內跟隨林偉翔販賣毒 品Ｋ他命，林偉翔、賴允祺（即詹祐承）、『阿彬』共同意 圖營利，基於販賣毒品Ｋ他命之犯意聯絡，以本判決書如附 表一編號⒎至⒐所示方法，分別販賣毒品Ｋ他命給本判決書 如附表一編號⒎至⒐所示之人，以牟取不法利益（各次交易 之出面販毒者、購毒者、日期、時間、地點及販賣毒品金額 詳本判決書如附表一編號⒎至⒐所示）。
三、嗣經警方在一Ｏ二年九月十日，分別將林偉翔、黃奕嘉、陳 任傑、賴允祺（即詹祐承）等人拘提及逮捕到案，並在台中 市○○○○街○○○街○○○○○號碼000－○○○○號 小客車內，扣得『阿彬』所有供販毒所使用ＳＡＭＳＵＮＧ 廠牌行動電話一支（含門號Ｏ○○○─○○○○○○號ＳＩ Ｍ卡一張），販賣剩餘毒品Ｋ他命三十七包（驗餘淨重共計 八四．四六三四公克，檢驗前純質淨重共計八一．三六七四 公克）、販毒所得現金四千九百三十元，及與本案無關之「 神仙水」三瓶（驗餘淨重共計十二．九一六三公克）、ＳＡ
ＭＳＵＮＧ廠牌手機一支（無ＳＩＭ卡）、ｉ ｐｈｏｎｅ 廠牌智慧型手機一支（含門號Ｏ○○○─○○○○○○號Ｓ ＩＭ卡一張）、ＨＴＣ廠牌智慧型手機一支（含門號Ｏ九八 ○─○○○○○○號ＳＩＭ卡一張）、「搖頭丸」一包、即 溶咖啡包二包、Ｋ盤一個；在台中市○○路○段○○號二十 五樓Ｄ室林偉翔居處扣得販毒所得現金五千五百元，及與本 案無關之ＳＡＭＳＵＮＧ廠牌手機一支（無ＳＩＭ卡）、ｉ ｐｈｏｎｅ廠牌智慧型手機一支（含門號Ｏ九八一－Ｏ三 九二九二號ＳＩＭ卡一張）、Ｋ盤一個、毒品Ｋ他命一包、 現金九千元；在台中市學士路與進化路口附近黃奕嘉身上扣 得與本案無關之ＳＡＭＳＵＮＧ廠牌手機一支（無ＳＩＭ卡 ）、ｉ ｐｈｏｎｅ廠牌智慧型手機一支（含門號Ｏ九七六 －六六九三二七號ＳＩＭ卡一張）、毒品Ｋ他命一包。四、案經台中市政府警察局霧峰分局報告臺灣台中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴，及台中市政府警察局東勢分局報告臺灣 台中地方法院檢察署檢察官追加起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第一百 六十五條之一第二項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經 合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音 之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟， 為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第一百六十 五條之一所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通 訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為 偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實 性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表 示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院九十五年度台 上字第二九五號、九十四年度台上字第四六六五號判決意旨 參照）。本件所引用之通訊監察譯文，已經本院提示給檢察 官、被告陳任傑、賴允祺（即詹祐承）二人、及被告陳任傑 、賴允祺（即詹祐承）二人之選任辯護人，檢察官、被告陳 任傑、賴允祺（即詹祐承）二人、及被告陳任傑、賴允祺（ 即詹祐承）二人之選任辯護人均不爭執其真實性，是本件所 引用之通訊監察譯文具有證據能力。
二、又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八
條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體， 固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需 要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或 書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證 據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證 據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因 量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者 ，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無 殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之 此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機 關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑 定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法 警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因 應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而 為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑 定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任 或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高 法院九十六年度台上字第二八六Ｏ號裁判要旨參照）。本案 「行政院衛生署草屯療養院」就扣案毒品Ｋ他命鑑定後所出 具之鑑定書，依據上開說明，應具有證據能力。三㈠再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述， 除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造 之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能 力。
㈡證人趙崇安、管偉棣、邱欣愷、張喬婷、李麗文、陳重佐、 劉祈福、及林香汝等人在偵查中以證人身分所為之陳述，屬 於被告以外之人在審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十 九條第一項之規定，本不得做為證據。惟按被告以外之人於
偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文； 上開證人在偵查中之陳述均是在檢察官前所做成，並均已具 結擔保其等陳述之正確性，並無何顯不可信之情況，依上開 法條意旨，自得做為證據。
四、末按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條第 一項固定有明文。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟 法第一百五十九條之五亦規定甚明。經查，本件趙崇安、管 偉棣、邱欣愷、張喬婷、李麗文、陳重佐、劉祈福、及林香 汝等人在警詢中所為之陳述，屬被告以外之人在審判外之言 詞陳述，惟被告陳任傑、賴允祺（即詹祐承）、被告陳任傑 、賴允祺（即詹祐承）二人之選任辯護人、及檢察官在本院 調查證據時，知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌該等陳述係執法機關依法定程序詢問而做成，並無何 違法不當之處，亦無不足採信之情況，認以之做為證據，應 屬適當，該等陳述具有證據能力。
五、另按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書 、證明文書得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一 款定有明文。本件搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表均屬警員 職務上製作之紀錄文書，揆諸首揭法條意旨，自得做為證據 。
貳、實體理由：
一、上訴人即被告（以下稱被告）陳任傑對伊被訴共同犯本判決 書如附表一編號⒈至⒍所示六次販賣毒品Ｋ他命；上訴人即 被告（以下稱被告）賴允祺（即詹祐承）對伊被訴共同犯本 判決書如附表一編號⒎至⒐所示三次販賣毒品Ｋ他命事實， 歷在偵查與法院審理中為自白認罪。被告陳任傑之選任辯護 人為被告陳任傑辯護意旨略稱：「陳任傑對於確實受林偉翔 邀約而加入本案犯罪行為，在偵審過程中坦承犯罪。陳任傑 雖然有加入本案販賣毒品犯罪行為，但在集團中較特殊部分 是陳任傑並非可以獨立從事販毒交易，陳任傑在警詢中供述 加入主要是學習觀摩角色，偵查與審理中林偉翔亦是如此證 述。而陳任傑由林偉翔支付薪水，每日七ＯＯ元到八ＯＯ元 ，與販賣毒品從中抽取利潤不同。陳任傑與黃奕嘉只有數面
之緣，並不熟識，未與黃奕嘉分享任何利益，陳任傑與黃奕 嘉確實沒有任何販毒犯意聯絡，也無任何共同犯罪行為實施 ，是陳任傑對於黃奕嘉販賣毒品部分自非共同正犯；是陳任 傑坦承犯罪參與部分，請庭上予以從輕量刑，未參與部分， 請為無罪判決。再者，陳任傑加入販毒集團時間很短，在退 出後就完全沒有與該集團聯繫，之前沒有任何前科，陳任傑 從小其父親患有癲癇，由祖母教養，念高中時半工半讀，學 業完成後，取得美容美髮執照，之後投入職場工作，本案陳 任傑因受到朋友邀請，思慮不周加入販毒犯罪集團，案發當 時年紀尚輕，犯後表示後悔，目前工作穩定，請庭上依刑法 第五十九條規定給與陳任傑減刑機會，並給與緩刑宣告。」 等語，資為被告陳任傑提出辯護。被告賴允祺（即詹祐承） 之選任辯護人為被告賴允祺（即詹祐承）辯護意旨略稱：「 賴允祺（即詹祐承）因年紀輕，思慮不周，而加入毒品販賣 行為，而賴允祺（即詹祐承）除了開車之外，並未積極洽談 販賣毒品及交付毒品行為，請鈞院審酌賴允祺（即詹祐承） 雖有販賣毒品，但其行為態樣並非嚴重，販賣毒品時間相當 短暫，當天販毒金額僅為一三ＯＯ元、與一二ＯＯ元不等， 金額不多；又賴允祺（即詹祐承）坦承犯罪，犯後態度良好 ；再者賴允祺（即詹祐承）之母親患有癌症，賴允祺（即詹 祐承）目前在地政士事務所工作，目前接到兵役召集令，綜 上請審酌賴允祺（即詹祐承）之母親身體狀況、賴允祺（即 詹祐承）即將入伍等情況，予以賴允祺（即詹祐承）從輕量 刑之機會。」等語，資為被告賴允祺（即詹祐承）提出辯護 。
二、又查，被告陳任傑對伊被訴共同犯本判決書如附表一編號⒈ 至⒍所示六次販賣毒品Ｋ他命，被告賴允祺（即詹祐承）對 伊被訴共同犯本判決書如附表一編號⒎至⒐所示三次販賣毒 品Ｋ他命罪，歷在偵查與法院審理中所為自白認罪，核與證 人即共同被告林偉翔、黃奕嘉、證人趙崇安、管偉棣、邱欣 愷、張喬婷、李麗文、陳重佐、劉祈福、林香汝等人證述情 節相符；並有通訊監察譯文在卷可稽（證據所在頁數本判決 書如附表一所示）；且扣案之白色結晶物（檢品編號⒈－ ），經送「衛生福利部草屯療養院」以化學呈色法、氣相層 析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）鑑定結果，檢出第三級毒品Ｋ他 命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ）（送驗淨重八四．六六九五公克， 驗餘淨重八四．四六三四公克，純度九六．一％，純質淨重 八一．三六七四公克），有該院一Ｏ二年十月十一日草療鑑 字第○○○○○○○○○○號、第○○○○○○○○○○號 鑑驗書二紙附在原審卷第二一九頁至第二二八頁可憑；此外
，並有如犯罪事實欄所示之物扣案可資佐證，是被告二人就 上開被訴犯罪所為自白認罪供述，皆核與本案客觀事實相符 ，堪以採為本案斷罪之依據。另本判決書如附表一編號⒈所 示犯行，起訴書記載為「黃奕嘉或林偉翔其中一人」與陳任 傑共同出面交易等語，而張喬婷在偵查中證稱：該次交易陳 任傑坐在副駕駛座，開車的人我不確定是林偉翔還是黃奕嘉 等語（一Ｏ二年度偵字第二Ｏ七三一號偵卷〔以下稱偵卷〕 第四六頁），惟依據通訊監察譯文（警卷第一九九頁），該 次毒品交易時間為十五時許，為林偉翔負責販賣毒品Ｋ他命 時段，且被告陳任傑是與林偉翔共同販賣毒品Ｋ他命，並未 與黃奕嘉一同販賣毒品Ｋ他命，該次交與被告陳任傑一起前 往交易者應為林偉翔，起訴書此部分記載應予以更正，附此 敘明。
三、再查，Ｋ他命為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定 之第三級毒品，不得非法販賣，且物稀價昂，政府查緝甚嚴 ，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣。 又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關 係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等 因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除 被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人 從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則 同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別 有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難 執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或 阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年度台上字第三一六 四號判決參照）。本案雖無法明確計算被告陳任傑、賴允祺 （即詹祐承）、與林偉翔、『阿彬』等人販賣毒品Ｋ他命可 得之實際利潤，然『阿彬』、林偉翔、與被告陳任傑、賴允 祺（即詹祐承）既為販賣毒品之人，取得毒品Ｋ他命之成本 需費不貲，與購毒者之間，又無特殊關係或特別深厚之交情 ，自無平價轉讓毒品自負風險之理，具有販賣毒品Ｋ他命藉 以營利之意圖甚明；且佐以林偉翔販賣所得除固定交還『阿 彬』款項外，其餘歸自己所有，被告陳任傑、與賴允祺（即 詹祐承）二人又可向林偉翔領取報酬，業經被告二人分別供 明在卷，是被告陳任傑與賴允祺（即詹祐承）之本案犯行皆 具有營利之意圖至明。
四、至於：
㈠檢察官在起訴書之證據並所犯法條欄之二第三行至第六行處
，認定被告陳任傑犯本判決書如附表一編號⒈至⒍所示六項 次販賣第三級毒品罪，與認定被告賴允祺（即詹佑承）犯本 判決書如附表一編號⒎至⒐所示三項次販賣第三級毒品罪， 皆是與林偉翔、『阿彬』、【黃奕嘉】等人共同犯之，各應 與林偉翔、『阿彬』、【黃奕嘉】論以共同正犯等語。 ㈡惟按「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，刑 法第二十八條定有明文。又按「共同正犯係共同實施犯罪行 為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相 互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均 參與實施犯罪構成要件之行為，參與構成要件行為者，固為 共同正犯，以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外 之行為，或以自己之意思，事前同謀，而由其中一部分人實 行犯罪之行為者，均應認為共同正犯，使之對全部行為之結 果負其責任。」，再者「共同正犯，必以共同實施或分擔實 施一部之人為限。所為實施，即實行犯罪構成要件之行為以 達於著手之程度而言（最高法院二十年上字第一三七號判例 ）。」。另按「共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同 謀，而由其中一部分人實施犯罪行為之共謀共同正犯外，以 有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。又以自己共同犯罪之意 思，事先同謀之共謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅 係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其 係如何參與犯罪之謀議，亦應於判決中詳予認定記載，並說 明所憑之證據。」（最高法院九十六年度台上字第二七九四 號刑事裁判參照）。
㈢查，⑴林偉翔在一Ｏ二年九月十日警詢中證稱：「．．．黃 奕嘉負責中午十二點至晚上十二點的班，．．。」（警卷第 二Ｏ頁背面），在一Ｏ二年九月十一日偵查中證稱：「陳任 傑每次出去，每次他的班我會跟他出去，．．。」、「都是 我跟客人一手交錢一手交貨，．．。」，在原審法院一Ｏ二 年九月十一日羈押訊問中證稱：「（問：黃奕嘉販賣得的金 錢，是否會分給陳任傑？）不會另外分給他，我就是固定給 陳任傑每天八ＯＯ餘元，這是陳任傑他跟我一起販賣毒品的 報酬。」，在原審法院一Ｏ二年十一月八日訊問中證稱：「 我跟陳任傑負責中午十二點到晚上十二點，黃奕嘉負責晚上 十二點到隔天中午十二點，誰出去交易的，錢就誰拿。」， 在原審法院一Ｏ三年一月二十一日九時二十分審理中結證稱 ：「（問：本件檢察官起訴關於你有販賣第三級毒品Ｋ他命 這樣的行為，你是否之前都已經認罪？）都認罪。」、「（ 問：透過誰介紹，或者是誰找他（指陳任傑）進來加入的？ ）算我找他的。」、「（問：你找陳任傑進來加入這個販毒
的行為，你當時是如何跟他說的？）我先跟他說每天固定給 他多少錢。」、「（問：每天固定由誰給他（指陳任傑？） 我給他。」、「（問：你每天固定給他多少錢？）七ＯＯ、 八ＯＯ元。」、「（問：只要陳任傑有上班的時候，他都會 跟著你一起坐車到外面去販賣毒品嗎？）對。」、「（問： 有沒有他有上班的時間，卻沒有跟著你同車出去？有這樣的 情形嗎？）沒有。」、「（問：黃奕嘉有沒有加入這個參與 販毒？）有。」、「（問：是誰找黃奕嘉來的？）我找他的 。」、「我們是時間分開。」、「（問：你是說你跟黃奕嘉 的時間是分開的？）對。」、「（問：你們各自負責什麼時 段？）我負責早上，他（指黃奕嘉）負責晚上。」、「（問 ：你的是早上幾點到幾點？）我是中午十二點到晚上十二點 。」、「（問：黃奕嘉呢？）是晚上十二點到早上十二點。 」、「（問：以他（指黃奕嘉）實際販售出去的營業額扣掉 要給『阿彬』的部分，就是他自己利得的部分，是這樣嗎？ ）是。」、「（問：黃奕嘉收入的部份需不需要分給陳任傑 等？）不用。」、「（問：陳任傑的部份完全就是你給他的 ？）對。」、「（問：你說黃奕嘉跟你是各自輪班？）對。 」、「（問：陳任傑有跟黃奕嘉交接過嗎？）沒有。」、「 （問：陳任傑都沒有跟黃奕嘉交接過？）對。」等語。 ⑵黃奕嘉在一Ｏ二年九月十日警詢中證稱：「一開始『哥哥』 林偉翔說賣一包毒品Ｋ他命要交回一ＯＯＯ元給他，所以要 我賣給客人一二ＯＯ元，我收到錢之後，二ＯＯ元我自己就 先收起來，只交回一ＯＯＯ元給『哥哥』林偉翔，到九月初 『哥哥』林偉翔說要漲價，一包要交回一二ＯＯ元給他，賣 給客人的價錢隨我們，我都是賣給客人一四ＯＯ或是一五Ｏ Ｏ元，我實拿二ＯＯ或三ＯＯ元。」（警卷第六四頁背面） ，在一Ｏ二年九月十日偵查中證稱：「我是晚上十二點到中 午十二點，以前是跟陳任傑、林偉翔接班，昨天才跟賴允祺 （即詹祐承）交接，交接班時看當天賣多少，錢就要馬上回 給林偉翔，．．。」，在原審法院一Ｏ二年九月十一日羈押 訊問中證稱：「我是賣晚上十二點到中午十二點，由林偉翔 交Ｋ他命交給我，我負責接聽電話，並由我出去賣，至於交 易的價金，我每包二ＯＯ元，每包剩下一ＯＯＯ元再交給林 偉翔，二ＯＯ元就是我每包的報酬。」，在原審法院一Ｏ二 年十一月八日訊問中證稱：「（問：你與林偉翔、陳任傑是 如何分工？）輪到誰上班，就誰上班。」、「通常就是每賣 一包我可以賺二ＯＯ元，但如果我可以賣超過就可以賺更多 ，除了給『阿彬』的錢之外，都是我賺的，誰出去交易，就 算誰賺的。」，在原審法院一Ｏ三年一月二十一日九時二十
分審理中結證稱：「（問：本件檢察官起訴你有販賣第三級 毒品Ｋ他命的行為，先前你都認罪，是否如此？）是。」、 「（問：是誰找你來參與本件販賣Ｋ他命毒品的？）就跟林 偉翔一起。」、「（問：怎麼知道會有這個Ｋ他命的來源及 販賣的管道？）『阿彬』。」、「（問：你一開始跟林偉翔 ，你們兩個人是怎麼講？）就各賺各的。」、「（問：有沒 有說是怎麼分工的方式，你可以說明一下嗎？）沒有分工的 ，就他賺早上、我賺晚上，就這樣。」、「（問：你知道他 跟『阿彬』拿的價格是多少嗎？）一ＯＯＯ元。」、「（問 ：一包一ＯＯＯ元？）對。」、「（問：你剛剛說各賺各的 ，可不可以再講清楚一點？）就是拿給一ＯＯＯ元，我如果 賣一二ＯＯ元，那二ＯＯ元就是我的，就是給他一ＯＯＯ元 這樣。」、「（問：你在跟林偉翔兩個人協議說要各賣各的 ，你所謂的各賣各的是指怎麼樣的一個分工，你說他早上、 你晚上？）對。」、「（問：他早上的時間是什麼時候到什 麼時候？）早上就是十二點到晚上十二點。」、「（問：你 呢？）晚上十二點到早上十二點。」、「（問：你剛剛說各 賺各的，你賺的部份要不要分給林偉翔？）不用。」、「（ 問：你賺的部份要不要分給陳任傑？）不用。」等語。 ⑶依據林偉翔、黃奕嘉二人上開證述內容，可知其二人取得『 阿彬』所交付毒品Ｋ他命及Ｏ○○○─○○○○○○號行動 電話後為販賣毒品Ｋ他命，而被告陳任傑、賴允祺（即詹祐 承）跟隨林偉翔一同販賣毒品Ｋ他命，雖然所販賣毒品Ｋ他 命均來自於『阿彬』，Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話 亦為『阿彬』交付，但該林偉翔、黃奕嘉二人販賣毒品Ｋ他 命之時段明顯有所區隔，每次販賣毒品Ｋ他命可取得代價（ 即扣除一ＯＯＯ元後之價金）由販賣毒品Ｋ他命之人單獨取 得，林偉翔、被告陳任傑、賴允祺（即詹佑承）及黃奕嘉犯 販賣毒品Ｋ他命犯行與『阿彬』之人彼此間，具有共同之犯 意聯絡，行為分擔（即直向），固無疑義，但被告林偉翔、 被告陳任傑、賴允祺（即詹祐承）、及黃奕嘉之二組人對於 其餘乙組（即橫向）販賣毒品Ｋ他命時間、次數、販賣毒品 Ｋ他命對象為何人等細節，均毫無所悉；又林偉翔、黃奕嘉 就本案所有販賣毒品Ｋ他命犯罪過程，事先並未規劃如何實 行，亦未分配他人販賣毒品所得，將毒品Ｋ他命、Ｏ○○○ ─○○○○○○號行動電話交接後，並不受其餘之人為指示 與限制，更未過問其餘之人販賣毒品Ｋ他命情況；再者，林 偉翔、被告陳任傑、賴允祺（即詹祐承）、及黃奕嘉販賣毒 品Ｋ他命對象、時間、地點，並不固定，乃憑購毒者撥打上 開Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話約定購買毒品Ｋ他命
，由該時「輪班」之人接聽後，與購毒者約定購毒時間、地 點而施行販賣毒品Ｋ他命，該次販賣毒品Ｋ他命更無需向其 餘之人回報販賣毒品Ｋ他命細節，其餘之人就該次施行販賣 毒品Ｋ他命之人如何販賣毒品Ｋ他命既不知悉，自無法提供 任何方式之助力，顯然林偉翔、被告陳任傑、賴允祺（即詹 祐承）、及黃奕嘉就其個人販賣毒品Ｋ他命犯行，即橫向之 彼此間，難認有何共同犯意聯絡，與行為分擔。是本案林偉 翔、被告陳任傑、賴允祺（即詹祐承）、及黃奕嘉就其所犯 各項次販賣毒品Ｋ他命犯行，與『阿彬』即直向彼此間，互 有犯意聯絡，行為分擔，『阿彬』為共同正犯，要無疑義， 另除是由林偉翔與被告陳任傑一同到場共同販賣毒品Ｋ他命 、或是由林偉翔與被告賴允祺（即詹祐承）一同到場販賣毒 品Ｋ他命，由林偉翔、被告陳任傑與『阿彬』、或由林偉翔 、被告賴允祺（即詹佑承）、『阿彬』、或由黃奕嘉與『阿 彬』論以共同正犯者外，其餘出面販賣毒品Ｋ他命之人，與 未出面販賣毒品Ｋ他命彼此間，並無法認定為共同正犯，被 告陳任傑、賴允祺（即詹祐承）二人對於黃奕嘉所犯販賣毒 品Ｋ他命犯行，無法論以共同正犯，黃奕嘉對於被告陳任傑 、賴允祺（即詹祐承）二人所犯販賣毒品Ｋ他命犯行部分， 亦無從論以共同正犯；檢察官起訴書內關於此部分論述，容 有誤會，應予以補充更正之。
五、是綜上所述，本案事證已臻明確，被告陳任傑、賴允祺（詹 祐承）二人被訴販賣毒品Ｋ他命犯行，堪為認定，應依法予 以論科。
六、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑 法第二條第一項定有明文。查，被告陳任傑、賴允祺（即詹 祐承）二人行為後，毒品危害防制條例第四條第三項業經修 正，並經總統於一Ｏ四年二月四日以華總一義字第一Z000000000號函公布生效；修正前毒品危害防制條例第 四條第三項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五 年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。」，修 正後改為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有 期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。」，修正後之規 定已將「五」年以上有期徒刑修正為「七」年以上有期徒刑 ，顯然不利於被告陳任傑、賴允祺（即詹祐承）二人，依據 首開說明，自應適用修正前毒品危害防制條例第四條第三項 之規定有利於被告陳任傑、賴允祺（即詹祐承）二人。七、愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ）成分應屬藥品管理，同時亦列 屬管制藥品管理條例第三條所稱之第三級管制藥品，亦係毒 品危害防制條例第二條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥
事法第二十二條第一項第一款所稱經「行政院衛生署」（已 改制為「衛生福利部」）明令公告禁止製造、調劑、輸入、 輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有「行政院衛生署」 （已改制為「衛生福利部」）九十八年二月十日衛署藥字第 Z000000000號函可參。但藥品之製造或輸入或調 劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署 （已改制為衛生福利部）核准登記之愷他命製劑，僅單方注 射一種。查本案被告陳任傑、賴允祺（詹祐承）所共同販賣 給本判決書如附表一所示之人之Ｋ他命，為白色結晶，顯非 注射製劑，自非合法製造。又國內屢查獲違法製造Ｋ他命之 案例，本案被告陳任傑、賴允祺（詹祐承）所販賣之Ｋ他命 亦無其他積極證據足認自國外輸入，是被告陳任傑、賴允祺 （詹祐承）所販賣之Ｋ他命，應為國內違法製造之偽藥，堪 予認定。次按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資 處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優 於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律 有變更，再依刑法第二條規定為新舊法之比較適用；是明知 Ｋ他命為偽藥而販賣給他人，除各應成立毒品危害防制條例 第四條第三項之販賣第三級毒品罪外，亦同時分別構成藥事 法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二 種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後 法優於前法」法理，擇一處斷。而九十三年四月二十一日修 正公布，同年月二十三日施行之藥事法第八十三條第一項明 文規定販賣、轉讓偽藥罪，其法定刑為「七年以下有期徒刑 ，得併科新台幣五百萬元以下罰金。」；又九十八年五月二 十日修正，同年月二十二日生效之（修正前）毒品危害防制 條例第二條第二項第三款將Ｋ他命列為第三級毒品，同法第 四條第三項定有販賣第三級毒品罪，法定刑為「五年以上有 期徒刑，得併科七百萬元以下罰金。」。故（修正前）毒品 危害防制條例第四條第三項之法定本刑，顯較修正後藥事法 第八十三條第一項之法定本刑之罪為重，是依上述「重法優 於輕法」之法理，販賣第三級毒品Ｋ他命應優先適用（修正 前）毒品危害防制條例第四條第三項之規定處斷（最高法院 九十八年度台上字第三五六九號、九十九年度台上字第二Ｏ 四一號判決意旨參照）。
八㈠核被告陳任傑就本判決書如附表一編號⒈至⒍所示六項次犯 行，被告詹祐承就本判決書如附表一編號⒎至⒐所示三項次 犯行，各是犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級 毒品罪。在車牌號碼000－○○○○號自用小客車上查扣 之毒品Ｋ他命三十七包（驗餘淨重共計八十四．四六三四公
克，檢驗前純質淨重共計八十一．三六七四公克），為林偉 翔、與被告賴允祺（即詹祐承）、『阿彬』等人所持有，構 成毒品危害防制條例第十一條第五項所列持有第三級毒品純 質淨重二十公克以上之罪，然此部分持有毒品Ｋ他命行為， 為本判決書（即最後一次）如附表一編號⒐所示販賣第三級 毒品之高度行為所吸收，不另論罪；其餘被告陳任傑、賴允 祺（即詹祐承）、與陳偉翔、『阿彬』共同犯販賣第三級毒 品罪之行為，未能積極認定所持有毒品Ｋ他命之純質淨重已 達二十公克以上，而毒品危害防制條例對於持有第三級毒品 純質淨重未達二十公克之行為，未設有處罰規定，是除被告 賴允祺（即詹祐承）犯本判決書如附表一編號⒐所示販賣第 三級毒品罪之外，其餘本判決書如附表一編號⒈至⒏所示八 項次販賣第三級毒品罪前之持有毒品Ｋ他命之行為，不另論 以持有犯行。
㈡被告陳任傑、與林偉翔、『阿彬』等人，就本判決書如附表 一編號⒈至⒍所示六項次販賣第三級毒品犯行；被告賴允祺 （即詹祐承）、與林偉翔、『阿彬』等人，就本判決書如附 表一編號⒎至⒐所示三項次販賣第三級毒品犯行彼此間，分 別具有犯意聯絡，與行為分擔，各為共同正犯。 ㈢被告陳任傑犯本判決書如附表一編號⒈至⒍所示六項次犯罪