臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第139號
上 訴 人
即 被 告 林孟樺
選任辯護人 鄭志誠律師（法律扶助）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
3 年度訴字第811 號中華民國103 年11月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第8004、8791號、
103 年度毒偵字第792 、793 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號十五部分暨就附表一編號一至十七定應執行刑部分均撤銷。
林孟樺犯如附表一編號十五所示之罪，處如附表一編號十五所示之刑。
其餘上訴駁回。
上開撤銷部分與上訴駁回之附表一編號一至十四、編號十六至十七部分，應執行有期徒刑柒年。扣案如附表二編號1 所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表二編號2 至6 所示之物，均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍萬陸仟伍佰元與羅健隆連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與羅健隆之財產連帶抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、林孟樺前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察 、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國101 年4 月12 日釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以101 年 度毒偵字第749 號為不起訴處分確定後，5 年內復基於施用 第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年3 月12日13時許 ，在其臺中市○○區○○路00號12樓之2 住處，以將毒品置 入玻璃球內燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1 次。
二、林孟樺（綽號阿樺）、羅健隆（綽號羅ㄟ，業經原審判處應 執行有期徒刑4 年10月確定）明知甲基安非他命為毒品危害 防制條例所稱之第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣， 竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡 ，由羅健隆駕駛車牌號碼00-0000 號紅色自小客車搭載林孟 樺，或由林孟樺指示羅健隆分別於下列時、地，共同販賣第 二級毒品甲基安非他命予他人，林孟樺則於交易當日支付新 臺幣（下同）500 元之車資予羅健隆作為報酬，所為犯行分 述如下：
㈠於102 年12月21日15時許，在臺中市神岡區民生路之楓康超
市停車場內，以8000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他 命1 包（含袋重約3.75公克）給廖信志；該次係廖信志撥打 電話給林孟樺表示欲購買毒品之意，即由羅健隆駕駛上開自 小客車搭載林孟樺前往，並由林孟樺親自交付毒品給廖信志 且收訖價金而完成交易。
㈡於103 年1 月8 日19、20時許，在臺中市西屯區河南路之九 九大賣場前某處，以8500元之價格，販賣第二級毒品甲基安 非他命1 包（含袋重約3.75公克）給廖信志；該次係廖信志 撥打電話給林孟樺表示欲購買毒品之意，即由羅健隆駕駛上 開自小客車搭載林孟樺前往，並由林孟樺親自交付毒品給廖 信志且收訖價金而完成交易。
㈢於103 年1 月12日21時許，在臺中市西屯區河南路之「大豐 爌肉飯」店前某處，以5000元之價格，販賣第二級毒品甲基 安非他命1 包（含袋重約1.8 公克）給廖信志；該次係廖信 志撥打電話給林孟樺表示欲購買毒品之意，即由羅健隆駕駛 上開自小客車搭載林孟樺前往，並由林孟樺親自交付毒品給 廖信志且收訖價金而完成交易。
㈣於103 年1 月13日18時許，在臺中市西屯區河南路之「大豐 爌肉飯」店前某處，以5000元之價格，販賣第二級毒品甲基 安非他命1 包（含袋重約1.8 公克）給廖信志；該次係廖信 志撥打電話給林孟樺表示欲購買毒品之意，即由羅健隆駕駛 上開自小客車搭載林孟樺前往，並由林孟樺親自交付毒品給 廖信志且收訖價金而完成交易。
㈤於103 年1 月31日15、16時許，在臺中市北屯區中清路與陳 平路交岔路口之加油站前某處，以6000元之價格，販賣第二 級毒品甲基安非他命1 包（含袋重約1.8 公克）給廖信志； 該次係廖信志撥打電話給林孟樺表示欲購買毒品之意，即由 林孟樺指示羅健隆駕駛上開自小客車前往，並由羅健隆親自 交付毒品給廖信志且收訖價金而完成交易。
㈥於103 年2 月6 日21時許，在林孟樺位於臺中市○○區○○ 路00號12樓之2 住處附近之7-11便利商店前某處，以8000元 之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（含袋重約3.75 公克）給廖信志；該次係廖信志撥打電話給林孟樺表示欲購 買毒品之意，即由林孟樺指示羅健隆前往交付毒品給廖信志 且收訖價金而完成交易。
㈦於103 年2 月10日20時40分許，在臺中市西屯區河南路「大 豐爌肉販」對面之伊蕾服飾店前某處，以5000元之價格，販 賣第二級毒品甲基安非他命1 包（含袋重約1.8 公克）給廖 信志；該次係廖信志撥打電話給林孟樺表示欲購買毒品之意 ，即由林孟樺指示羅健隆駕駛上開自小客車前往，並由羅健
隆親自交付毒品給廖信志且收訖價金而完成交易。 ㈧於103 年2 月11日21時許，在林孟樺位於臺中市○○區○○ 路00號12樓之2 住處樓下某處，以8000元之價格，販賣第二 級毒品甲基安非他命1 包（含袋重約3.75公克）給廖信志； 該次係廖信志撥打電話給林孟樺表示欲購買毒品之意，即由 林孟樺指示羅健隆前往交付毒品給廖信志且收訖價金而完成 交易。
㈨於103 年2 月24日21時許，在臺中市大雅區中清路之肯德基 速食店前某處，以3000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非 他命1 包（重量不詳）給曾豐銘；該次係曾豐銘撥打電話給 林孟樺表示欲購買毒品之意，即由林孟樺指示羅健隆駕駛上 開自小客車前往，並由羅健隆親自交付毒品給廖信志且收訖 價金而完成交易。
㈩於102 年12月25日22時許，在臺中市○○區○○路0 段00號 之大明國小旁某處，以2000元之價格，販賣第二級毒品甲基 安非他命1 包（重量不詳）給李家駿；該次係李家駿撥打簡 訊及電話給林孟樺表示欲購買毒品之意，即由羅健隆駕駛上 開自小客車搭載林孟樺前往，然於林孟樺拿出毒品且李家駿 將價金交給羅健隆後，因李家駿嫌價錢太貴復表示不願意購 買，羅健隆即將價金退還李家駿而未完成交易。三、林孟樺意圖營利，另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，分別於下列時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予他 人，所為犯行分述如下：
㈠於102 年12月23日21時許，在林孟樺位於臺中市○○區○○ 路00號12樓之2 住處對面之幼稚園前某處，以8000元之價格 ，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（含袋重約3.75公克） 給廖信志，並由林孟樺親自交付毒品且收訖價金而完成交易 。
㈡於103 年1 月5 日18、19時許，在林孟樺上址住處對面之幼 稚園旁某處，以5500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他 命1 包（重量不詳）給廖信志，並由林孟樺親自交付毒品且 收訖價金而完成交易。
㈢於103 年1 月25日18、19時許，在臺中市○○區○○○○巷 00號，以5500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包 （含袋重約1.8 公克）給廖信志，並由林孟樺親自交付毒品 且收訖價金而完成交易。
㈣於103 年1 月12日16時51分許，在臺中市豐原區省立醫院旁 之7-11便利商店前某處，以500 元之價格，販賣第二級毒品 甲基安非他命1 包（重量不詳）給陳永昌，並由林孟樺親自 交付毒品且收訖價金而完成交易。
㈤於103 年2 月5 日14時16分許，與真實姓名年籍不詳、綽號 「阿明」之成年男子共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命 以營利之犯意聯絡，在臺中市豐原區省立醫院旁之7-11便利 商店前某處，以1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他 命1 包（重量不詳）給陳永昌；該次係林孟樺指示綽號「阿 明」之成年男子交付毒品給陳永昌，並同意陳永昌賒欠價金 而完成交易。
㈥於102 年12月20日20時58分許，在臺中市豐原區中正路之中 國石油加油站對面某處，以2000元之價格，販賣第二級毒品 甲基安非他命1 包（重量不詳）給曾豐銘，並由林孟樺親自 交付毒品且收訖價金而完成交易。
㈦於102 年12月28日21時4 分許，在臺中市大雅區（起訴書及 原審判決均誤載為社口區）民生路之清心飲料店對面某處， 以1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（重量 不詳）給曾豐銘，並由林孟樺親自交付毒品且收訖價金而完 成交易。
四、嗣為警於103年3月12日分別將林孟樺、羅健隆、廖信志逮捕 到案，並於臺中市○區○○路0 段00號前某處，扣得林孟樺 所有之第二級毒品甲基安非他命21包（純質淨重共計12.222 5 公克，送鑑時經取樣3 包鑑驗純質淨重，連同取樣檢品共 計為24包）、行動電話3 支（其中1 支含門號0000000000號 SIM 卡1 張）；於林孟樺之臺中市○○區○○路00號12樓之 2 住處，扣得其所有之電子磅秤3 台、吸食器1 組、玻璃球 3 支及分裝袋1 包，因而查知上情。
五、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 規定甚明。查本案以下採為判決基礎之證據，屬審判 外之言詞或書面陳述者，檢察官、被告及其辯護人就該等審 判外之言詞及書面陳述，對該等證據之證據能力並不爭執， 且至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開傳聞證據
作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且 為證明犯罪事實所必要，認為均適於作為本案認定事實之依 據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，該等證據皆有證據能 力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述， 除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造 之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能 力。查本件證人陳永昌、李家駿、曾豐銘、廖信志等人於檢 察官偵查中所為之證述，被告及其辯護人未曾提及檢察官在 偵查時有不法取供之情形，亦未釋明該等證人之供述有何顯 不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據 能力。
三、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為 其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻 譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此 為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被 告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時， 法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗該 監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音之聲音是 否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符， 或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。倘被告 或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘 驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行 提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程 序並為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據 能力（最高法院98年度台上字第7312、7563號判決意旨參照 ）。查本件監聽過程確經臺灣臺中地方法院核發通訊監察書 ，此有該院102 年聲監字第1998號、103 年聲監續字第52、 210 號通訊監察書在卷為憑（見偵字第8004號卷二第12至20 頁），且被告及其辯護人於本院審判程序，對此監聽譯文之
真實性亦不爭執，揆諸上開說明及實務見解，本件卷附之通 訊監察譯文，依法均具有證據能力。
四、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法 院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑 定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之 規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人 為之，刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條第1 項定有明 文。又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然 人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均 應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而 為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告 ，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規 定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警 察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫 之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種 類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定， 基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以 事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄 區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即 時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑 定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第00000000 00 號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由司法警察 官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關 、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性 質上並無差異，同具有證據能力。查衛生福利部草屯療養院 103 年3 月26日草療鑑字第0000000000號、103 年4 月3 日 草療鑑字第0000000000號鑑驗書、被告林孟樺之台灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見偵字第8004號卷二第 59至61、47、48頁、偵字第8791號卷第20頁），係屬檢察機 關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並 審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書 面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違 法或不當之情事，揆諸前開說明，自可做為證據。五、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據 所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械 之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非 供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出 於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力
。本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程 序取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力 明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查 、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述 證據，均得採為證據。
六、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本案被告林孟樺之自 白，被告及其辯護人於審理時均未提出其他可供證明被告下 列經本院所引用之自白部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始 為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所 述證據部分之證據等，均足認被告列經本院引用之自白與事 實相符，依法自得為證據。
貳、實體方面之理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告林孟樺對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人廖 信志、曾豐銘、李家駿、陳永昌於警詢、偵訊中之證述及通 訊監察譯文之內容相符（見偵字第8004號卷一第67至73、11 0 至137 、153 至160 、188 至192 、199 、203 至204 頁 ，同卷二第35至39頁），並有臺中市政府警察局刑事大隊搜 索扣押筆錄（林孟樺）、扣押物品目錄表，扣押物照片9 張 、衛生福利部草屯療養院103 年3 月26日草療鑑字第000000 0000號、103年4月3日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1份 、被告委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表1份、被告之台 灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份（見偵字 第8004號卷一第21至23、26至28、39至44、35頁、同卷二第 47、59至61頁）在卷可稽，復有第二級毒品甲基安非他命24 包（純質淨重共計12.2225公克，扣案21包，送鑑時經另外 取樣3包鑑驗純質淨重，總計為24包）、被告所有之行動電 話1支（NOKIA廠牌，含門號0000000000號SIM卡1張）、電子 磅秤3台、吸食器1組、玻璃球3支及分裝袋1包扣案為憑。被 告就上開犯行，於公開法庭出於任意性之自白，既有前揭卷 證可佐，足認與事實相符，自堪採為論科之依據。 ㈡按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將 毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並 無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高 法院102 年度台上字第2541號判決要旨參照）。又販賣毒品 係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量， 各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係
之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之 需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不 同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經 坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱 未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之 事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞 僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差 」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之 非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不 易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當 者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦 重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價 格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖 及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判 斷。查被告及同案被告羅健隆、綽號「阿明」之成年男子等 人與購毒者並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情， 自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第二級毒品之必要，且 被告於原審審理時供陳：我進貨半兩（即5 錢）約25000 元 至3 萬元，我販售1 錢約8000元等語（見原審卷第129 頁反 面），益見其主觀上應具有營利以牟取價差之意圖甚明。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告之犯行均堪認定，應予依法 論科。
二、論罪科刑之理由
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣。核被告就犯 罪事實一之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施 用第二級毒品罪；就犯罪事實二㈠至㈨、犯罪事實三之所為 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 （共16罪）；就犯罪事實二㈩之所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因 販賣、施用第二級毒品而分別持有第二級毒品之低度行為， 各為其販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡被告與同案被告羅健隆間就犯罪事實二㈠至㈩之犯行，及被 告與綽號「阿明」之成年男子間就犯罪事實三㈤之犯行，各 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢被告所犯前開販賣第二級毒品共16罪、販賣第二級毒品未遂 罪及施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應予分論併 罰。
㈣被告就犯罪事實二㈩販賣第二級毒品之犯行，已著手於犯罪
行為之實行，然因購毒者事後反悔致未完成販賣該毒品之行 為而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其 刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所 稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官） 自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所 為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照） 。就本條項而言，所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要 部分為肯定供述之意。又自白著重在使過去之犯罪事實再現 ，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。至行為人之行 為應如何適用法律，係屬法院就所認定之事實，本於職權而 為法律上之評價，故被告自白，並不以自承所犯之罪名為必 要（最高法院102 年度台上字第3888號判決意旨參照）。或 曰所謂自白，乃對自己犯罪事實全部或一部為肯定供述之意 ，至於行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事 實，本於職權而為法律上之評價，並不以被告自承所犯之罪 名為必要（最高法院103 年度台上字第127 號判決意旨參照 ）。準此，被告於偵、審中均承認犯罪事實二、三之全部犯 罪事實，並表示認罪，應符合偵、審中均自白之要件，從而 ，被告就犯罪事實二、三所犯各罪，均應依毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定減輕其刑，並就犯罪事實二㈩部分遞 減之。
㈥被告雖曾供出毒品來源為「黃竣達」、綽號「阿良」之人， 但均未因其供述而查獲其他正犯或共犯，有臺灣臺中地方法 院檢察署103 年9 月30日中檢秀姜103 他3159字第101263號 函、臺中市政府警察局刑事警察大隊103 年10月2 日第0000 000000號函及附件（見原審卷第174 至176 頁）、臺灣臺中 地方法院檢察署104 年2 月26日中檢秀姜103 偵8004字第01 8778號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊104 年3 月5 日 中市警刑一字第0000000000號函及附件（見本院卷第62至65 頁）在卷可佐，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之 規定減輕或免除其刑，附此敘明。
㈦按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當 原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維 護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之 妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯 罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即
予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後 之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為 酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例、70年 度台上字第794 號、77年度台上字第4382號判決意旨可參） 。本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康 危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣 毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣第二級毒品甲 基安非他命犯行，嚴重影響社會治安，且毒品危害防制條例 第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或 7 年以上有期徒刑」，法院得就販賣第二級毒品之犯行，考 量案件具體情形，分別於「7 年以上至20年以下之有期徒刑 或無期徒刑」間量刑，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二 級毒品犯行量處最低刑之7 年有期徒刑，難認有何情輕法重 或情堪憫恕之情形，本院衡以販賣甲基安非他命對社會秩序 之危害，依被告販賣第二級毒品之犯罪情狀以觀，認為被告 就犯罪事實二、三所為，均無客觀上足以引起一般同情，顯 可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形；且其販賣第二級毒 品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後， 可量處最低刑度為3 年6 月以上有期徒刑，從而，本院認為 其犯罪情節難認有何情堪憫恕，而有情輕法重之情狀，應無 適用刑法第59條酌予減輕其刑之餘地。
三、上訴駁回之理由
原審就犯罪事實一、犯罪事實二㈠至㈩（即附表一編號一至 十）、犯罪事實三㈠至㈣、㈥至㈦（即附表一編號十一至十 四、編號十六至十七）等部分調查審理後，適用刑事訴訟法 第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第 6 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19 條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第41條第 1 項前段等規定，並審酌被告無視於毒品對於健康之戕害及 國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，及其經觀察、勒戒完畢後， 尚不思戒除毒癮，顯見並無戒毒悔改態度，其施用毒品雖為 自戕行為，並未實際危害他人，但仍具有潛在危害性之犯罪 所生危害；復衡酌其明知甲基安非他命屬戕害他人身心之毒 品，僅圖一己經濟利益，任將第二級毒品甲基安非他命賣與 他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國 民健康與社會治安程度至鉅，惡性非輕，本案販賣對象為4 人，販賣第二級毒品金額500 元至8500元之交易數量，及其 因此獲得之利益；暨被告高職畢業，在工廠工作之智識程度 及家庭經濟狀況等情（見原審卷第193 頁），及犯後坦承犯 行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如附表一編號一至十四
、十六至十八所示之刑，並就被告施用第二級毒品部分諭知 易科罰金之折算標準；及就沒收部分詳予說明（詳如後述五 、沒收部分）；併敘明被告所犯施用第二級毒品罪，經判處 得易科罰金之刑，而所犯販賣第二級毒品罪，經判處不得易 科罰金及不得易服社會勞動之罪刑，依現行刑法第50條第1 項但書第1 款之規定，即無庸合併定其應執行刑，如欲併合 處罰，自應待各罪均判決確定後，再向檢察官聲請之（臺灣 高等法院102 年第1 次刑事庭庭長法官會議法律問題編號5 、6 之結論參考）。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥 適，並無過重或失輕之情事，被告上訴意旨請求就其所犯販 賣第二級毒品罪部分，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 其上訴為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判之理由
㈠原審就被告所犯犯罪事實三㈤（即附表一編號十五）部分， 認被告之犯行明確，予以論科，固非無見。然原判決於犯罪 事實欄認定該次犯行係被告指示同具犯意聯絡之1 名真實姓 名年籍不詳、綽號「阿明」之成年男子交付毒品給陳永昌， 但於主文欄及理由欄，均未依刑法第28條之規定，將被告與 該綽號「阿明」之成年男子論以共同正犯，而有判決主文及 理由與犯罪事實不符之違誤，被告上訴意旨請求就此部分依 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，其上訴固無理由，然原判 決既有可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判。又該 部分與附表一編號一至十四、編號十六至十七所定之應執行 刑，亦因部分撤銷而失所依附，應由本院併予撤銷。 ㈡爰審酌被告無視於毒品對於健康之戕害及國家對於杜絕毒品 犯罪之禁令，明知甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品，僅 圖一己經濟利益，任意將第二級毒品甲基安非他命賣與他人 ，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健 康與社會治安程度至鉅，惡性非輕，及被告因購買毒品之陳 永昌賒欠價金，而未取得販賣之金額1000元，暨被告高職畢 業，在工廠工作之智識程度及家庭經濟狀況等情（見原審卷 第193 頁），及犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處 如附表一編號十五所示之刑，並與上訴駁回之附表一編號一 至十四、編號十六至十七部分，合併定應執行刑如主文第4 項所示。扣案如附表二編號1 所示之物，沒收銷燬之；扣案 如附表二編號2 至6 所示之物，均沒收；未扣案之販賣毒品 所得56500 元與羅健隆連帶沒收，如全部或一部不能沒收時 ，以其與羅健隆之財產連帶抵償之；未扣案之販賣毒品所得 新臺幣22500 元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之（沒收部分詳如後述五）。
五、沒收部分：
按毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條 、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，性質上係沒收之 補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者 ，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其 財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時， 始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。如不 能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣 告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高 法院99年度第5 次刑事庭會議㈡決議要旨參照）。則販賣毒 品所得之金錢或所用之物，無論已否扣案，均應依法沒收。 又此條所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所 得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年 度台上字第3434號判決要旨參照）。再毒品危害防制條例第 19條第1 項前段規定，犯該條例第4 條至第9 條、第12條、 第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物均沒收之，惟並未特別規定「不問屬於犯人 與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」 ，仍應適用刑法第38條第3 項前段，以屬於犯罪行為人所有 者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號判決 意旨參照）。經查：
㈠扣案之甲基安非他命24包（純質淨重共計12.2225 公克，含 包裝袋24只，扣案21包，送鑑時經另外取樣3 包鑑驗純質淨 重，總計為24包），被告於原審審理中自承係販賣第二級毒 品所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定 ，於被告最後一次販賣第二級毒品罪刑項下（即犯罪事實二 ㈨）宣告沒收銷燬之。
㈡扣案之電子磅秤3 台、NOKIA手機1 支（含0000000000號SIM 卡1 張）、分裝袋1 包，為被告所有供販賣第二級毒品所用 之物，業據被告供陳在卷（見原審卷第189 頁），應依毒品 危害防制條例第19條第1 項，於其歷次販賣第二級毒品罪刑 項下宣告沒收。
㈢扣案之分裝袋1 包、吸食器1 組、玻璃球3 支，均係被告所 有且為供施用第二級毒品所用之物，業據其陳明在卷（見原 審卷第189 頁），均應依刑法第38條第1 項第2 款規定，於 被告所犯施用第二級毒品罪刑項下宣告沒收。
㈣被告及同案被告羅健隆就犯罪事實二所示販賣第二級毒品之 所得共56500 元，被告就犯罪事實三所示販賣第二級毒品之
所得共22500 元（犯罪事實三㈤部分因被告同意賒欠而未取 得價金，依首揭說明，此部分自無從為沒收追繳之諭知）， 雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項，分別於 各該次販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之。被告與同案被告羅健隆為共同 正犯部分，則應負連帶責任。
㈤其餘扣案手機2 支，被告供稱與本案無關（見原審卷第189 頁），復無其他證據證明與本案有直接關係，爰不予宣告沒 收，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 江 奇 峰
法 官 陳 慧 珊
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。