臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上更(一)字第3號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 林家州
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院102年度訴字第1242號、103年度訴字第102號中華民國103
年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102
年度偵字第8817號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更
審，本院再為判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號6-1、6-4及定執行刑部分暨無罪部分(即販賣第三級毒品未遂)均撤銷。
林家州所犯如附表一編號6-1、6-4之販賣第三級毒品罪，各處如附表二編號26、29所示之刑(含主刑及從刑)，主刑部分應執行有期徒刑叁年叁月。
事 實
一、林家州（綽號阿帝、阿弟仔）明知愷他命（ketamine，俗稱 Ｋ他命）、4-甲基甲基卡西酮（4-Methy1me thcathinone、 Mephedrone、4-MMC）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所列管之第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟仍基於基於 販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮以營利之各別犯意，依附 表一編號6-1、6-4所示時、地、方式，以其持用之門號0000 -000000號行動電話作為毒品交易之聯繫工具，先後與購毒 者吳佳翰以電話聯繫後，再相約見面，按附表一編號6-1與6 -4所示時、地、方式交付含有4-甲基甲基卡西酮成分之即溶 咖啡包並收受買賣毒品之對價，從中賺取金錢利益（附表一 除編號6-1與6-4以外之事實均已判決確定)。嗣於102年10月 28日7時50分許，為警持法院搜索票，前往其位在彰化縣彰 化市○○里○○路0段00巷00號住處搜索而查獲，扣得林家 州所有供前揭販賣第三級毒品所用之序號000000000000000 號黑色三星牌行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張 ）、剩餘之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分而外包裝 字樣為「雀巢茶品檸檬茶」沖泡包（下稱雀巢檸檬茶包）共 29包（均含外包裝鋁箔包，驗前總毛重約635.9457公克，驗 餘總毛重630.37公克）等物品（尚扣有電子磅秤1臺及供前 揭販賣第三級毒品所預備而剩餘之空分裝袋3包等物品，此 等物品均為已判罪確定之犯行所用之物）。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局和美 分局偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查本件被告林家州 (以下簡稱被告)及辯護人於原審審理時，均未就被告偵審中 自白之任意性有所爭執，且依下列事證，足以佐證被告自白 確屬真實可信，按上規定，自得作為證據。
二、次按通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官 ）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予 以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳 述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，除法 律有規定者，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例 外之情況及心證理由外，不得作為證據。又通訊監察之錄音 、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經 人為操控，該錄音、錄影如依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定之調查程式後，自有證據能力（最高法院98年度臺上 字第669 號判決要旨參照）。依刑事訴訟法第165 條之1 第 2 項規定：錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示 聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔 佐人辨認或告以要旨。乃係就新型態證據之調查方法所為之 規定，所謂以適當之設備，顯示聲音，通常以勘驗為之，重 在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。偵查犯 罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或 光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果而製 作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上 所稱之派（衍）生證據，屬於文書證據之一種。於被告或訴 訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固 應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗該監聽之 錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人 及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟 關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，則顯無辨認其 錄音聲音之調查必要性（最高法院96年度臺上字第1869號判 決意旨參照）。本件對門號0000-000000 （吳佳翰持用）、 0000-000000（林家州持用）號行動電話所為之通訊監察， 皆為檢警經法院核准後所實施，此有原審法院歷次通訊監察 書、電話附表、監察譯文等資料在卷可參（見偵卷第8817號 卷一第61至68頁，原審卷第1242號附件第22至32、110至117 、247至257頁），其蒐證程序合法，且本判決以下所引用之 監聽譯文內容，均由各該通訊監察內容之通話對象即被告、 證人吳佳翰分別於偵查中及審理時，表示上開譯文內容係確
為渠等從事如事實欄所載有關毒品交易之對話無誤，並經檢 察官、被告、辯護人明示同意作為證據使用，審酌上開通訊 監察譯文與被告如事實欄所載犯行之待證事實具有關連性， 檢警製作該等監聽譯文時均係依法據實作成等情況，認為以 之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有 證據能力。
三、復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條 之1 之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書 面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1 項 分別定有明文。雖不論鑑定人或鑑定機關、團體，固應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告， 始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定 」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察 機關為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例 行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之 毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原 則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑 定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察 官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選 任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（ 見法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載 於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人 或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察 於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，其鑑定結果 ，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有 證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決要旨參照） 。本件卷附有關被告與吳佳翰之濫用藥物尿液檢驗報告、衛 生福利部分草屯療養院鑑驗書以及內政部警政署刑事警察局 號鑑定書，分別係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指 示送請上開單位檢驗，或由法院依職權囑託法定相當機關實 施鑑定，並均載明檢驗方法及鑑定之結果，符合鑑定報告之 法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條第1項及第206條規 定，自有證據能力。
四、刑事訴訟法第159條之4第2款規定：除前三條之情形外，下 列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，從事業務之 人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書 。查卷附之門號0000-000000（林家州持用）、0000-000000 （吳佳翰持用）、號等行動電話之申登人資料、雙向通聯紀
錄，係由各該電信業者為登記使用者之基本資料、計算通話 費用、記錄電話通話時間等通訊資料，而以電信業者管控中 之電腦設備逐筆記錄通話門號之通話日期、時間長短、通話 對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、使用之行動電話 序號、通話地點所在之最近基地臺位置等資訊。上開門號申 登人資料、雙向通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作 ，而係於通常業務過程中不間斷、規律性之記載，不具有個 案性質，當屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製 作之紀錄文書，亦查無顯不可信之情況，依前揭規定，應認 具有證據能力。
五、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有規定。本 件以下引用被告以外之人於審判外之其他供述證據（含言詞 陳述及書面陳述），因檢察官、被告、辯護人已分別於原審 及本院準備程序及審判程序時均表示無意見，並同意作為證 據使用，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見原審卷第 1242號第102至107、155至161、248頁背面至255頁），本院 審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力 明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定 ，本院認為前揭供述證據均應有證據能力。
六、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、蒐證 照片等證物），檢察官、被告及辯護人分別於原審及本院準 備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執，且係司法警察 （官）依法執行職務時所製作或取得，如係以搜索方式取得 者，或係經本院核發搜索票或係經受搜索人同意而依法執行 ，並製作搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表與清單等制式文件 ，有各該搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表與清單可 稽，應無不法取證之情形，參酌同法第158條之4規定意旨， 上揭證據均具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分
一、被告未於本院到庭，其於偵查中及原審審理時到庭對其有如 事實欄所載兩次分別販賣（收取價金並交付毒品）愷他命與 4-甲基甲基卡西酮予吳佳翰之事實，均坦承不諱，並經證人 即購毒者吳佳翰、證人即被告同居人胡雅玲（證明扣案物品
與被告之關係）於警詢、偵訊時證述綦詳。此外：(一)被告犯行尚有：門號0000-000000（林家州持用）、0000-00 0000（吳佳翰持用）行動電話間之通訊監察資料（含譯文） 、上開門號之通聯調閱查詢單（申登人資料）、原審法院歷 次通訊監察書、電話附表、雙向通聯查詢資料附卷可參。(二)以及扣案序號000000000000000號黑色三星牌行動電話1支（ 含門號0000-000000號SIM卡1張）、雀巢檸檬茶包共29包（ 均含外包裝鋁箔包，驗前總毛重約635.9457公克）等物品扣 存在案，有警製扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣押物品 翻拍照片、現場蒐證照片、原審法院102年度聲搜字第1716 號搜索票、本院扣押物品清單在卷為據。上開雀巢檸檬茶包 共29包，偵查中經衛生福利部草屯療養院隨機抽取其中一包 鑑定，該包檢品淨重21.2526公克，取樣2.9457公克鑑析用 罄，驗餘淨重18.3069公克，認其內含褐色粉末，檢出微量 之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Meth ylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC）成分，惟因該毒品成分無標準品可 供比對，無法進行純質淨重鑑驗，經原審再次送請內政部警 政署刑事警察局鑑定，檢視後認該29包檢品均為藍色鋁箔包 ，包裝外觀型態均相似，經隨機抽取其中一包鑑定，認該29 包檢品驗前總毛重633公克（外包裝鋁箔包總重約40.31公克 ），取樣2.63公克鑑析用罄（驗餘總毛重630.37公克），其 內含有米白色粉末，檢出微量之第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮（4-Methylmethca thinone、Mephedrone、4-MMC）成分 ，因純度未達1%，無法據以估算（總）純質淨重等情，分別 有衛生福利部分草屯療養院102年11月14日草療鑑字第00000 00000號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局103年1月15日刑 鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第8817號卷二 第326頁，原審卷第1242號第151頁）。因上開扣案被告持有 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之雀巢檸檬茶包共29包 ，所含毒品成分含量甚微，無從鑑驗以計算被告持有之第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重為何，依罪疑唯輕，有疑 唯利被告原則，自應認被告持有之第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮純質淨重未達20公克，併此敘明。
(三)並有警製委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、交易地 點彰化縣彰化市○○街00000號旁福龍宮土地公廟現場蒐證 照片、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告存卷 可參。被告販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之事證明確， 犯行堪以認定。
二、論罪科刑之理由
(一)按4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethca thinone、Mephedro
ne、4-MMC）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第 三級毒品，不得非法販賣、持有。同時4-甲基甲基卡西酮成 分亦為管制藥品管理條例第3條所列管之第三級管制藥品， 惟尚非屬經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸 入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，故非屬藥事法第22條第 1項第1款所稱之禁藥，核其性質，應僅屬管制藥品，須有醫 師處方，始得調劑、供應，除醫師、牙醫師、獸醫師、獸醫 佐或醫藥教育研究試驗人員基於正當醫療或經中央衛生主管 機關核准之正當教育研究試驗之目的外，不得使用（藥事法 第60條，管制藥品管理條例第5、6條），且上開毒品即管制 藥品之輸入、輸出、製造及販賣，均需依管制藥品管理條例 （如第16、20條）、藥事法（如第39條）等法規申請核准與 查驗登記、取得相關登記證、藥品許可證後，始得依法從事 ，要無任意在外流通之可能，如未經核准而擅自為之，當應 究其來源係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製 造之「偽藥」，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸 入之「禁藥」，而予以審酌，惟如屬合法輸入、製造之產品 ，僅因遭非法使用而純屬毒品危害防制條例所稱之第三級毒 品，即非藥事法所規範之「偽藥」或「禁藥」。本件被告供 稱其販賣之扣案含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包與扣案 雀巢檸檬茶包，均係伊向綽號鴻泰之成年男子所購得（見偵 卷第8817號卷一第6頁背面，卷二第70頁，原審卷第1242號 第20、247頁），卷內復查無證據顯示該等毒品是否係以未 經核准擅自製造或輸入之方式取得，且無從解析辨別上開咖 啡包或茶包內所含之4-甲基甲基卡西酮成分原本之型態為何 ，依罪疑唯輕、有疑唯利被告原則，難認上開毒品必然即屬 藥事法第20條或第22條所稱之「偽藥」、「禁藥」，尚無藥 事法第83條第1項販賣偽藥或禁藥罪規定之適用，僅應依毒 品危害防制條例論處。
(二)次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律 所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而 販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營 利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入， 即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起 意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行 犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥 賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品 之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初 非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有， 均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條
競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論 罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品， 其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪， 為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍 係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排 除上開法條競合之適用。最高法院27年滬上字第50號㈡判例 即謂，販賣毒品之未遂犯，持有毒品時，依同條例（禁毒治 罪暫行條例）第4條，應論以意圖販賣而持有毒品之罪，毋 庸論以販賣毒品之未遂罪，但此係法條競合所生之結果，並 非對於販賣毒品不復成立犯罪。本則判例囿於禁毒治罪暫行 條例第4條就販賣、意圖販賣而持有毒品者規定於同一法條 ，其法定刑相同，將本應論以高度行為之販賣毒品未遂罪， 反擇低度行為之意圖販賣而持有毒品論罪，雖不無紊亂行為 階段理論，但其謂兩者係法條競合，應擇一適用，則無不合 ，符合刑法罪數理論（最高法院101年度第10次刑事庭會議( 一)決議意旨、101年度台上字第6464號判決意旨參照）。(三)再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。被告為本件販賣第三級毒品犯行後，毒 品危害防制條例第4條第3項關於販賣第三級毒品罪之處罰， 業經於104年2月4日公布施行並自104年2月6日生效，修正後 毒品危害防制條例第4條第3項將法定本刑由原「處五年以上 有期徒刑」，提高為「處七年以上有期徒刑」，依刑法第2 條第1項新舊法比較之結果，自以舊法即被告行為時之法律 較有利於行為人，是本院仍適用被告行為時之舊法規定。(四)核被告關於原判決附表一編號6-1、6-4所為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又除符合同條 例第11條第5項所定持有第三級毒品純質淨重達20公克以上 之情形外，單純持有第三級毒品並不構成犯罪，本件查無證 據顯示被告為供販賣各次所分別持有之4-甲基甲基卡西酮之 純質淨重有達20公克以上之情形，不構成前揭持有第三級毒 品之犯罪，自無所謂高度之販賣行為吸收低度之持有第三級 毒品行為問題。
(五)就原判決附表一編號6-1、6-4之犯行，起訴書原雖認被告均 係販賣第二級毒品MDMA（搖頭丸），故認此部分被告均係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。惟查： ⒈被告於原審訊問程序、準備程序、審判程序中先後皆供稱： 扣案雀巢檸檬茶包共29包與起訴書所載販賣給吳佳翰的咖啡 包（即附表一編號6-1至6-4之犯行，附表一編號6-2、6-3業 經判處罪刑確定）是同時同地買進的，是一樣的東西，都是
我在102年10月28日之前3、4個月跟綽號鴻泰之成年男子購 買的，當時一買進來就有分兩種包裝，一種是檸檬茶包，一 種是咖啡包，鴻泰有說東西都是一樣的，價格也是一樣，我 那時總共買了100包約3萬2000、3000元買進的，是我先買來 想要賣的，後來因為沒有做了，就放著自己吃，這些是剩下 的，這二種我都有喝過，茶包就是4-甲基甲基卡西酮摻檸檬 茶粉，咖啡包就是4-甲基甲基卡西酮摻咖啡粉，偵查中是因 為我看喝的人會抖腳、搖頭，我以為是搖頭丸，我其實也不 知道裡面是裝什麼東西，所以才會說是搖頭丸，但其實賣給 吳佳翰咖啡包的內容物裝的與扣案物品內容物是一樣的，我 跟鴻泰說是購買一樣的東西，鴻泰也跟我說過是一樣的東西 等語（見原審卷第1242號第20頁、第101頁背面、第188頁背 面、第247頁背面）。
⒉而審視被告與證人吳佳翰警偵訊中之供述，警詢中被告係供 稱：扣案雀巢檸檬茶包共29包內容物我不知道，用熱茶沖泡 後飲用，飲用後頭部會暈眩，有些人施用後，腳會隨音樂抖 動等語；並稱：我有施用第三級毒品愷他命及摻有搖頭丸成 分之咖啡包的習慣等語；證人吳佳翰對於此部分四次向被告 購毒行為，則均是供稱係購買咖啡即溶包毒品，而未明確指 出所購買之毒品內容為何（見偵卷第8817號卷一第6頁、第 202至204頁）。偵查中檢察官曾訊問被告以：今日在你住處 查扣之「含有搖頭丸成分雀巢檸檬茶」是否是打算拿來販賣 ？被告則答稱：是，我是向一名綽號鴻泰的男子購買，電話 我已經跟警察說了等語；證人吳佳翰偵查中對此部分四次向 被告購毒行為，則均證稱係向被告買有搖頭丸成分的咖啡即 溶包3包共1000元，伊有泡來喝，喝完後有踱腳的反應，有 搖頭丸的感覺等語（見偵卷第8817號卷二第44、45、70頁） 。
⒊然扣案雀巢檸檬茶包共29包經二次送鑑後，均認係含有第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，而無第二級毒品MDMA或MDA 成分，已如前揭鑑定報告所載。證人吳佳翰於102年10月29 日為警採集之尿液，經送鑑後，亦僅驗得愷他命代謝物成分 陽性反應，而無第二級毒品MDMA或MDA成分陽性反應之結果 ，有警製採證同意書、採集尿液檢體送驗代號與真實姓名對 照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷 可參（見偵卷第8817號卷一第217、218頁，卷二第331頁） 。
⒋由上，顯見被告審理中所述有其合理可信之處，起初，被告 及吳佳翰二人均不知悉上開扣案雀巢檸檬茶包與咖啡包內容 物究竟為何，該二人於警詢及偵訊時，係因主觀上認飲用扣
案雀巢檸檬茶包與所稱已販出之咖啡包後所產生之生理反應 與施用搖頭丸之反應相似，又被告係向同一人、同時、同地 、同價錢買進之物，故在偵查中基於個人之臆測，供稱上開 雀巢檸檬茶包與咖啡包皆含有搖頭丸成分，以致偵查中檢察 官在鑑定結果尚未出現前，亦將扣案雀巢檸檬茶包與被告所 稱已販出之咖啡包認為均含有搖頭丸成分，惟實則，扣案雀 巢檸檬茶包經二次送鑑後，均僅鑑驗出含第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮成分，並無第二級毒品MDMA或MDA成分，吳佳翰 之尿液檢驗結果同無第二級毒品MDMA或MDA成分。 ⒌基此，在查無證據可認被告如附表一編號6-1、6-4販賣予吳 佳翰之咖啡包每一包均確係含有第二級毒品MDMA成分咖啡包 ，且無從逐一檢驗並審認被告向鴻泰購入之全部咖啡包及雀 巢檸檬茶包是否以及含有何種毒品成分，本案被告所犯之其 他犯行又皆係販賣第三級毒品罪之犯罪關聯性情形下（被告 所犯如原判決附表一編號1-1至12-4所示之罪，除編號6-1、 6-4外，餘所犯販賣第三級毒品罪共112罪，均經判處罪刑確 定），按上說明及被告之供述等事證，依罪疑唯輕、有疑唯 利被告之法則，僅能從對被告有利之判斷，應認定被告此部 分販賣之咖啡包所含之毒品成分與扣案雀巢檸檬茶包相同， 二者均僅係含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。起訴意 旨雖誤認被告如原判決附表一編號6 -1、6-4犯行係涉犯販 賣第二級毒品罪，惟就被告確有販毒行為乙事、販賣之對象 、交易之金額、時間、地點等主要基本社會事實仍為一致， 無礙於起訴犯罪事實之同一性，就該二次販毒犯行本應變更 起訴法條為毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品 罪，惟檢察官既於原審準備程序中逕為變更起訴法條，且經 原審重新告知被告所犯法條後為審理調查，同時給予被告及 辯護人適當辯論之機會（見原審卷第1242號第101頁背面、 第102、123頁、第154頁背面、第234頁背面），被告之防禦 權、辯論權均已獲得保障，自無庸再就被告此部分犯行變更 起訴法條，附此敘明。
(六)被告如原判決附表一編號6-1、6-4所載犯行，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。檢察官移送併辦部分之犯罪事實， 經核閱後，實與原起訴之部分犯罪事實同一，本院自應併予 審究。
(七)按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行 為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查 緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各 有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動
、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。 所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲 請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案 件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之 （最高法院100年度臺上字第698號判決參照）。再者，司法 警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問； 檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知 犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使 被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲 得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被 告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘 認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑， 顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第 16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察 官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白 ，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目 的（最高法院100年度台上字第3692號判決參照）。查本件 被告在警詢時雖曾否認部分犯行，然在檢察官偵訊完相關證 人即各購毒者而分別得知被告犯行後，先後於102年10月28 日、11月27日、103年1月6日，就檢察官概括訊之以有無販 賣如證人所述之次數之毒品予各該證人即購毒者之問題（偵 訊中有漏問起訴書所指部分販毒品犯行），則皆坦承不諱， 並概略陳述其毒品來源、所得利益、交易模式、交易當時之 情節梗要；其於原審準備及審理程序時，經原審逐一提示相 關證人證詞、通訊監察譯文並告以要旨後，對事實欄（含附 表一）所載各次販毒犯行，同一一自白犯罪，且詳細說明交 易經過，有檢察官訊問筆錄及原審準備程序、審判程序筆錄 在卷可稽（見偵卷第8817號卷二第69至72頁、第323至324頁 ，第9985號第287至288頁，原審卷第1242號第107至113頁、 第123至137頁、第161至171頁、第188至191頁、第255頁背 面、第256頁），起訴書之證據欄亦明確記載被告坦承各該 次販毒犯行之旨。依上，偵查中被告雖僅概括自白犯罪，然 此時檢察官既已蒐證完備，而掌握被告各次犯行，則檢察官 此時就被告犯行所為認罪與否及是否有從事警方移送書所指 犯罪事實之概括訊問，自應認為係包含檢察官認定有罪而為 起訴之全部犯罪事實在內，以是，偵查中檢察官雖或有漏未 訊及嗣後起訴書犯罪事實所載之某次（項）犯行，或未逐一 就被告各次販毒行為之交易時、地、金額等情詳細特定並予 表明後供被告辨知而為答辯，然偵查中被告既已對檢察官就 有無販賣毒品予各該購毒者之概括提問盡為全部認罪之答辯
，同時陳明交易模式等情，於法院審理時同自白犯罪，且經 法院提示各次販毒交易之通訊監察譯文後，進一步說明交易 細節，其形式上已符合毒品危害防制條例第17條第2項所定 要件，亦足顯其悛悔認罪與改過之意，並有利於發現真實與 毒品查緝，彰顯該條項立法之旨，揆諸前揭法條意旨，就被 告犯行，自皆應依該條項規定減輕其刑。
(八)另本件並未因被告之供述而查獲本案其他毒品正犯或共犯， 有臺灣彰化地方法院檢察署102年12月30日彰檢文新102偵 8817字第52735號函、103年3月5日彰檢文新102偵8817字第 8339號函可參（見原審卷第1242號第60、224頁），無毒品 危害防制條例第17條第1項減免其刑規定適用。又被告所犯 之修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪 ，乃法定刑為5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下 罰金之罪，雖本罪刑度不可謂不重，然被告本件查獲之販毒 次數甚多，各次販毒犯行復均已依同條例第17條第2項規定 減刑，經減刑後，難認有何情輕法重之情狀，尚無刑法第59 條酌減其刑適用之餘地，均附此敘明。
三、撤銷改判之理由
(一)按在意圖營利而販入並賣出之場合，係從販入至賣出組成一 個完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販 賣行為之著手，惟必待賣出將買賣標的物交付於買受人，該 販賣行為始屬完成。至於基於販賣以外之其他原因而持有， 嗣起意意圖營利而賣出之情形，當以賣出行為（例如已有求 售、議價、收取價金……等之行為），為著手之時點，直至 將買賣標的物交付於買受人，始為既遂。在不同之類型，應 依各該不同情狀而為判斷，自不待言（最高法院102年度台 上字第156號、101年度台上字第6371號判決、101年度第10 次刑事庭會議(一)決議意旨參照）。而以營利為目的販入毒 品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品 行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅 為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪（最高法 院97年度台上字第3258號、100年度台上字第908、5655號判 決參照）。又起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑 為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴 書如有所主張，固足為法院審判之參考；縱檢察官主張起訴 事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，然經法院審理 結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權 之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單 一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如 經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯
罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無 罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決 主文為無罪之諭知即可，以符彈劾（訴訟）主義一訴一判之 原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且 依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上 或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得 以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理 由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院99年度台上字第2330 號、第6288號、100年度台上字第4890號判決、臺灣高等法 院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第36號參照）。(二)查上開雀巢檸檬茶包乃與被告如附表一編號6-1至6-4販賣予 吳佳翰之咖啡包所含之第三級毒品成分相同，且自始均為被 告同時、同地、向同一人所購入之同一批物品，已如前述， 故該等茶包係屬供被告前揭販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮成分咖啡包犯行所用而剩餘之毒品，僅應在最後一次即 附表一編號6-4犯行項下宣告沒收。而就被告「販入」該等 茶包之行為，固屬販賣之著手，惟此部分既已與被告嗣後第 一次販賣與該等茶包同一批、同時、向同一人所購入不同包 裝之咖啡包予吳佳翰之販毒行為（即附表一編號6-1所示)， 合為一整體之販賣既遂犯行，該販入而販賣未遂之階段行為 ，自已為接續之首次販出之既遂行為所吸收，不另論罪。茲 本院審理結果既係認原判決附表一編號6-1至6-4所示被告各 次之販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮犯行，實屬同一次販 入第三級毒品後之多次販賣，而扣案含有第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮成分、外包裝為「雀巢茶品檸檬茶」之第三級毒 品29包，亦屬同次販入、經多次販賣後仍持有之剩餘毒品。 則本件被告既係以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，為 警查獲同次販入之剩餘毒品，揆諸首揭說明，該持有剩餘毒 品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。亦即被告持有扣案含有第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮成分、外包裝為「雀巢茶品檸檬茶」之第三級毒品29 包之行為，應為該次販入毒品最後一次販賣行為之附表一編 號6-4所示販賣第三級毒品之高度行為所吸收而不另論罪。 雖檢察官認被告關於原判決附表一編號6-1至6-4之行為均係 犯販賣第二級毒品MDMA既遂罪（起訴事實二）(此部分如前 所述，業經檢察官於原審審理時變更起訴法條改論以販賣第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮罪嫌)，及以被告被查獲時被查 扣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、外包裝為「雀巢 茶品檸檬茶」29包部分，認係販賣第三級毒品未遂罪（起訴 事實三），並認為起訴事實二、三屬應分論併罰之數罪；然
查本件經審理結果既堪認被告被訴販賣第三級毒品未遂犯行 部分，實係被告持有以營利為目的而販入，經多次販賣後所 剩餘之第三級毒品，則此部分持有扣案第三級毒品29包之低 度行為應為同次販入毒品之最後一次販賣之高度行為所吸收 ，此二部分自屬實質上一罪之單一案件，檢察官之起訴對法 院僅發生一訴訟關係，被告另被訴販賣第三級毒品未遂犯行 部分(即遭查扣持有29包外包裝為「雀巢茶品檸檬茶」未及 賣出)既屬不能證明，因該29包最初販入部分為第一次販賣 犯行(即附表一編號6-1之販賣犯行)所吸收，持有29包未及 賣出部分為最後一次販賣犯行(即附表一編號6-4部分)所吸 收，分別具有實質上一罪關係，揆諸首揭說明，就檢察官起 訴被告涉犯販賣第三級毒品未遂部分，即不應另為無罪之諭 知，故原審雖係同此論述，且將被告被查獲時被查扣之含有 4-甲基甲基卡西酮成分外包裝為「雀巢茶品檸檬茶」之29包 第三級毒品，於被告最後一次之販賣行為即附表一編號6-4 有罪部分併予宣告沒收，但原審卻未就此敘明不另為無罪諭 知，反而將檢察官另起訴販賣未遂罪嫌之此部分，另為無罪 之諭知，致原審就附表一編號6-1、6-4部分及檢察官起訴販 賣未遂罪嫌部分，理由與結論（主文）均有矛盾，公訴人上 訴意旨指摘原判決此等部分有誤，即為有據，從而，原判決