臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第152號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 賴德祚
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院103 年度易
字第1713號中華民國103年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署103年度偵字第7800號)，提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告賴德祚意圖為自己不法之所有，於民國 （下同）102 年11月29日11時50分許，在臺中市○○區○○ 路0段000號前，見被害人謝啟琛所有市價約新臺幣2000元之 腳踏車置於該處並未上鎖，趁四下無人之際，徒手竊取該腳 踏車後騎乘離去。嗣於同日15時20分許，謝啟琛發現上開腳 踏車遭竊後報警處理，經警調閱現場及附近路口之監視錄影 畫面後，循線查悉上情，因認被告涉犯刑法第320條第1項之 普通竊盜罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法 調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證 據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限 制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並 經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被 告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學 理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否 定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不 以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其 證據能力之有無（最高法院100 年度台上字第4761號判決意 旨參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯 罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第 2項及第310條 第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體 的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅 應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為 有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯 罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證 據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第 308條前段規定 ，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅 須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可 ，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據
能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判 決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內 論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法 第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又刑事訴 訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯 罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定 不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利 於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第81 6號、40年台上字第86號判例參照)。再刑事訴訟上之證明資 料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑 ，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之 證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有 罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台 上字第4986號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定 有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。四、公訴意旨認被告涉犯前開竊盜罪嫌，無非係以被告之供述、 被害人謝啟琛之指述、證人即臺中市政府警察局第五分局北 屯派出所警員吳建盛之證述、監視錄影光碟、監視錄影畫面 翻拍照片、監視器位置圖、臺灣臺中地方法院檢察署檢察事 務官勘驗報告等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何上開 竊盜犯行，辯稱：監視器畫面所拍攝之人並非其本人，其並 未竊取被害人謝啟琛之腳踏車等語。經查：
㈠被害人謝啟琛所有之腳踏車於102年11月29日6時55分許，停 放在臺中市○○區○○路0段000號前，遭一攜帶紅男塑膠袋 之男子竊取後騎乘離開，嗣被害人於同日15時20分許發現該 腳踏車失竊，乃報警處理等事實，業據證人即被害人謝啟琛 於警詢時證述無訛（警卷第4 頁），並有監視錄影畫面翻拍 照片、監視器位置圖（警卷第5 -7頁）在卷可稽，此部分事 實堪以認定。惟細繹被害人謝啟琛於警詢時所為陳述，並未 證述其有親自見聞被告於前揭時、地竊取其腳踏車，則依被
害人警詢之證言，僅能證明其所有之腳踏車於前揭時、地遭 竊，尚不足據以認定被告即為監視器內行竊之該名男子，其 理應明。
㈡證人即警員吳建盛固於偵訊時證稱：我是依據監視器調閱結 果，對嫌犯之特徵有印象，一直到103年 1月4日在成功路發 現與被告之臉部很像，當場問被告是否為行竊之人，被告現 場說是他本人，帶回去時又反悔說不是他本人，其認為被告 是本件行竊之人，重點是臉部的特徵，衣服外套也像，幾乎 可以確認百分之百是被告，因為就是被告的臉等語（偵卷第 13頁），復於原審審理時證稱：「（檢察官問：102年11月2 9 日是否有受理腳踏車失竊案件？）是的。」、「（檢察官 問：受理之後有何偵查作為？）依照被害人指稱的腳踏車停 放的地點，調閱當地的監視器，發現當時有一名竊嫌竊取腳 踏車，之後發現有拍攝到竊嫌的正面。」、「（檢察官問： 你調閱監視器之後，你有看到竊嫌的正面，你當時是否知道 竊嫌是哪個特定的人？）不知道。」、「（檢察官問：如何 查獲是本件被告？）103年 1月4日我於臺中市中區成功路附 近，就是第一廣場的全家便利商店的前面執行肅竊勤務，當 時在路上看到被告騎乘腳踏車，就發現他與我所調閱的監視 器畫面竊嫌的正面是一樣的，我就立即攔下他，並出示我存 在手機的當時調閱的監視器畫面給他看，被告說這是他本人 ，我有告訴他涉嫌竊盜案，經過被告的同意之後，將被告帶 回派出所偵訊，偵訊時被告否認犯行」、「（檢察官問：你 當時在第一廣場的便利商店查獲被告時，你有詢問這台腳踏 車是否是他偷的嗎？）被告指著我所出示的手機畫面說那是 他本人」、「（檢察官問：你有什麼跡證可以證明本件為被 告所為？）監視器畫面及被告身上所穿的外套有可能就是作 案當時所穿的外套，因為被告的外套上面的標誌與監視器畫 面竊嫌的外套標誌有相似，但是並不清楚，主要還是依照監 視器畫面所顯示竊嫌的正面影像」、「（檢察官問：除了你 剛才提到的穿著之外，關於臉部特徵、體型，是否與監視器 畫面所示之人相同？）就是同一個人，我是根據臉型、身材 、五官的樣貌、體型來判斷，我主觀上認定是同一個人」、 「（檢察官問：【請法官提示警卷第5 -6頁】你方才證稱查 獲當日有提示監視器翻拍畫面給被告辨識，請你指出是提示 哪張畫面給被告確認？）編號7、8照片。」、「（法官問： 你攔下被告當時，他所騎乘的腳踏車，是否為本案失竊的腳 踏車？）不是。」、「（法官問：本案失竊的腳踏車事後是 否有尋回？沒有。」、「（法官問：除了你剛才回答檢察官 ，你是依照監視器畫面所拍攝到竊嫌的臉型、體型、外套等
來判斷，你自己認為拍到的竊嫌就是你攔下的被告，此外還 有其他事證可以佐證被告有竊取本案的腳踏車嗎？）沒有」 等語（原審卷第72-74頁背面)，然觀諸證人即警員吳建盛之 上開證述，可知警員吳建盛並非當場查獲被告行竊，而係自 行比對監視錄影畫面，主觀上認為被告與監視錄影畫面攝得 之竊嫌長相、外形特徵相似，而自行推認該監視器錄影畫面 中之男子即為被告，惟此純係證人吳建盛之個人主觀之判斷 ，此參原審將卷附被告本人於警詢時拍攝之照片、個人戶籍 資料照片、監視錄影檔案及監視錄影畫面照片送請內政部警 政署刑事警察局鑑定比對是否為同一人，該局覆稱：經擷取 送鑑光碟中待鑑影像，再以AdobePhotoshop軟體處理結果， 因影像欠清晰，囑鑑事項無法鑑定，有該局103年10月3日刑 鑑字第0000000000號函在卷可憑（原審卷第61頁），並無法 證明被告即為監視錄影畫面中行竊之人，證人吳建盛既亦自 承除上開監視器畫面外，並無其他積極事證足以證明被告即 為行竊之人，自不得徒憑證人吳建盛主觀之上開證述，即認 定被告為上開竊取腳踏車之人。況參諸被告於警詢供稱：我 平常的穿著就是警方盤查我時灰色外套、藍色牛仔褲， 102 年11月29日我身上的穿著跟警方盤查我時一樣等語（警卷第 2 頁背面），並於本院供稱：當時我在做資源回收，如果沒 有撿到東西就沒有回家，就到公園去睡覺，這種情形大約有 半年的時間，我隨身有帶一條毯子，毯子用包包裝著，衣服 的部分是愛買買的，衛生衣有兩件，外套一件，薄的衣服一 件，褲子當時是穿牛仔褲；103年 1月4日警察攔住我時，所 穿的衣服就是剛才所說的那一套，我說的外套就是照片中的 這一件，牛仔褲也是一樣的，我說的隨身攜帶毯子就是被查 獲當時手提籃裡那件毯子，塑膠袋裡面裝肥皂、牙刷、水等 等，被查獲當時，身上所有的東西都在這裡了，那段時間我 都沒有回家去；那段時間我都穿拖鞋，沒有穿布鞋或是皮鞋 ，因為當時沒有工作，比較自由就穿個拖鞋；我手中都會拿 麻袋，照片中騎腳踏車的人不是我等語（本院卷第19、31頁 ），核與被告為警查獲時所拍攝之照片所示，被告當時身著 灰色外套、藍色牛仔褲、白藍色夾腳拖鞋，並攜有白底綠色 印刷字體塑膠提袋1個、紅白相間提袋1只，紅白相間提袋內 有一紅色毛毯等情相符，並有被告查獲照片4幀在卷可稽(警 卷第8-9頁)，又經將被告查獲時之隨身用品、裝扮等比對監 視錄影照片中行竊之男子，該監視錄影畫面中之男子係攜帶 一紅色塑膠手提袋，穿著皮鞋，顯然與被告上開穿著白藍色 夾腳拖鞋及使用白底綠色印刷字體塑膠提袋、紅白相間提袋 之情形不同，再觀之監視錄影照片編號7、8部分，該監視器
畫面中男子所穿外套衣領內側部分顏色較淺，與被告為警查 獲時所穿著之灰色外套衣領部分並無內側較淺之情形亦有差 異，有監視錄影照片在卷可參（警卷第5 -6頁、本院卷第22 頁），足徵證人吳建盛上開所證被告衣服外套與行竊者相像 ，幾可確認百分之百是被告等語，亦與實情不符，則被告是 否為監視錄影畫面中行竊之男子誠有可疑，自難以此有疑義 之監視錄影畫面照片為不利於被告之認定。
㈢再證人吳建盛雖於原審證稱：被告為警攔查時，曾供稱其所 出示存在手機之監視錄影畫面攝得之人即為被告本人等語， 然被告就此於本院審理時陳明：「監視器拍到的人確實不是 我本人，當時警員出示給我看的手機照片很模糊，我覺得有 幾分相像，才會說是我，後來我回到派出所，警員有拿監視 器畫面給我看，警員給我看的手機照片的人跟監視器的人核 對起來也不一樣。」等語（原審卷第75頁），參以證人吳建 盛亦於原審審理時證稱：「（問：被告說願意配合你返所偵 查，有說他承認涉犯竊盜案嗎？）當時被告並沒有承認犯罪 」、「（問：被告配合你返所偵查後，在製作筆錄時是否就 否認竊盜犯行？）是的，而且也否認監視器錄影畫面所拍的 人就是他本人。」、「（問：你是否有質疑為何被告一開始 在你攔下他時有承認是他本人，而返所後卻否認？）返所之 後，製作筆錄之前，我有先提示卷內的證據給他看，包括監 視器錄影畫面翻拍照片，因為攔下他時只有給他看手機照片 ，所以在做筆錄之前要先給他看一下卷內資料，給他確認一 下，但是被告就否認他有涉案，而且也否認監視錄影畫面拍 到的人是他，所以我就有質疑他為何在我攔下他時說拍到的 人是他本人，被告說這不是我，而且一直否認，之後就還是 製作筆錄」等語（原審卷第74頁及背面），是被告雖於為警 攔下時曾承認警員吳建盛所出示存在手機之監視錄影畫面中 之男子為其本人，然於至警局接受調查及閱覽相關證據資料 及監視錄影畫面照片後，即否認其係該監視錄影畫面中錄得 之男子，且被告自始至終均未曾自白涉犯本件竊盜案，揆之 前開說明，實難以證人吳建盛之證述及有疑義之監視錄影畫 面照片，逕予推論被告有為公訴意旨所指之竊盜犯行。五、基上所述，公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不 足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證 ，應認被告犯罪不能證明，揆諸前開法條規定及判例意旨， 自應對被告諭知無罪之判決。原審以被告上開竊盜罪嫌不能 證明，因而為無罪之諭知，認事用法均無不當。檢察官上訴 意旨雖略以：⒈成年且有智識之人對於警察提示人物影像並 詢問定否為本人乙情，若影像清晰，一般人自可正確判斷並
答覆影像中之人是否為本人，若影像模糊不清，亦可表示「 不確定」、「無法辨識」等詞，是一般人對於影像中人物之 判斷，當無可能發生「實際上影像中之人並非本人卻誤判為 本人」之情事。復參以證人即警員吳建盛於審理中證稱，盤 查時有當場提示如卷附編號7、8之照片給被告看，被告親口 表示是他本人等語，而被告當時為年滿50歲之成年人，且已 有國中畢業之學歷，若該照片確非本人或認為照片模糊無法 判斷，被告大可回答「不是本人」或「不確定」即可，豈會 在明知非本人或是影像無法清楚辨識之情況下回答影像中之 人係伊本人？益徵被告於警察盤查之初稱影像中之人為伊本 人應屬真實可信。雖被告遭帶回警局後至審理終結期間均一 再否認行竊及否認影像中之人物為伊本人，然究其原因，無 非係被告察覺自己可能涉嫌竊盜罪責後，為求脫免罪責所為 之辯詞，其可信性殊值懷疑。相較於被告在警員盤查之初， 被告對於涉案乙情尚屬全然不知，則被告在警察盤查時所為 第一次意思表達之可信性，理應較經告知可能涉嫌竊盜罪嫌 後所為之陳述或辯解更為可採，原審未察上情，遽信被告於 警詢至審理中之辯解，其採證顯有違經驗法則。⒉觀諸卷附 監視器照片編號7、8所示，照片中男子之髮際位置與臉部特 徵被告本人確屬雷同，且監視錄影照片編號l至8男子穿著與 被告遭查擭當日之穿著亦相同，另證人吳建盛亦證稱查獲當 時提示本件監視器翻拍照片給被告本人，被告當場答稱是他 本人，且同意配合返所調查，益徵本件竊盜犯行應為被告所 為。原審無視於被告在警察盤查之初透過偵查技巧所取得被 告最初之真正意思表達及本件監視錄影畫面照片與被告本人 特徵相符等情，而認本件竊盜犯行非被告所為，其事實認定 難謂允妥等語。惟按，基於無罪推定原則，被告犯罪之事實 應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達 於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被 告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事 訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認 犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察 官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構 成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其 主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能 存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證 為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為 被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負 說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與 說服責任之實質舉證責任有別（最高法院100年度台上字第
6294號判決意旨參照）。檢察官上訴並未提出其他積極證據 證明被告確有竊盜犯行，僅指稱原審無視於被告於警察盤查 之初之真正意思表達較可信及本件監視錄影畫面照片與被告 本人特徵相符，認本件竊盜犯行非被告所為難謂允妥等語， 然原審已於原判決理由欄㈡說明被告自始至終從未自白犯 罪，僅於為警盤查時稱警員吳建盛所出示存在手機之監視錄 影畫面中之男子為其本人，此部分難以逕予推論被告有為公 訴意旨所指之竊盜犯行，況卷附監視器翻拍照片，畫面中之 男子已非清晰可辨，再轉存於手機中觀看，理應更加難以辨 識，一時誤認並非不可能，被告所辯其於路上突遭警員查問 ，乍看之下誤認相片中男子為己，尚無違於一般常情。且細 觀上開編號7、8監視器翻拍畫面，較諸被告到案時照片，該 名男子臉型左右較寬，與被告之臉型係呈上下較長之狀況亦 未盡相同，況畫面中男子五官並非清晰可見，而人之額頭、 髮際線等特徵，國人間相似者應非僅被告一人，且監視器畫 面中男子之穿著、提物與被告遭查擭當時之穿著、提物均不 相同，業如前述，是縱以肉眼辨識該監視器翻拍照片，亦難 遽認該照片中之人即為被告，公訴意旨認監視錄影畫面照片 與被告本人特徵相符，亦與事實有間。公訴意旨所舉證據， 業經原審法院及本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之 心證，已如前述，本院審酌卷內事證，認被告有無公訴意旨 所指竊盜犯行，仍有合理懷疑存在，檢察官復未能提出積極 證據證明被告犯罪，原審認本件不能證明被告犯罪，為被告 無罪之諭知，核無不合。檢察官之上訴並未提出積極確切證 據可資據為不利被告之認定，僅執前開情詞為爭執，並對原 審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不 同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 林 榮 龍
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 婉 菁
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日