臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第560號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 范世華
選任辯護人 謝秉錡律師
張家豪律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院96年度易字第2723號，中華民國103 年2 月27日第一審補
充判決（起訴案號：96年度偵字第3056、9351、11734 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原補充判決撤銷。
范世華犯販賣第四級毒品罪，各處如附表一「宣告刑」欄所示之刑。主刑部分，應執行有期徒刑肆年貳月。
犯罪事實
一、范世華為精神專科執業醫師，前在臺中市○○區○○路000 號1 樓開設「敬安精神科診所」（下稱敬安診所），明知含 有第四級毒品「Alprazolam（阿普唑他）」成份之「XANAX 」（贊安諾）」，及含有「Zolpidem（佐沛眠）」成份之臺 產「SEMI-NAX（舒眠諾思），起訴書誤為原廠之「STILNOX 」），均不得非法販售，竟基於販賣第四級毒品以營利之犯 意，分別為下列行為：
㈠高士旻於民國96年1 月25日18時49分32秒，以其申辦之0000 000000號行動電話，撥打范世華所有填裝0000000000門號SI M 卡之行動電話（下稱0000000000號行動電話），洽購含第 四級毒品「Alprazolam（阿普唑他）」成份之「XANAX 」， 經范世華應允後，二人並約定於翌日晚間在范世華位於臺中 市○○區○○○路0 段000 巷00號19樓之2 住處交易，後於 翌日（1 月30日）21時15分許未久，在上址范世華住處，由 范世華以臺產短效每顆新臺幣（下同）5 元、原廠長效每顆 8 元之價格，販賣臺產短效「XANAX （贊安諾）」約700 顆 ，及原廠長效「XANAX 」約300 顆予高士旻，高士旻並支付 同額價金予范世華而完成交易。嗣於翌日晚間，高士旻以同 前電話撥打范世華持用之000000000 號行動電話，要求退回 藥效不佳之臺產短效「XANAX 」700 顆，經范世華應允後， 即於不詳時間、地點，由高士旻將此700 顆退還范世華，范 世華則退還此部分價金3,500 元予高士旻，故范世華此次販 賣得款僅2400元。
㈡高士旻於民國96年3 月11日17時45分4 秒許，以其持用前述 電話撥打范世華所有0000000000號行動電話，洽購含第四級 毒品「Zolpidem（佐沛眠）」成份之臺產「SEMI-NAX（舒眠
諾思、與原廠進口之「STILNOX 」成分相同）」，經范世華 應允後，二人並約定於翌日晚間在范世華住處交易，後於翌 日（3 月12日）晚間某時，在范世華上址住處，由范世華以 每顆5 元之價格，將已申報藥費再予回收之臺產「SEMI-NAX 」2000顆售予高士旻，高士旻並支付現金1 萬元予范世華而 完成交易。嗣法務部調查局臺中市調查站接獲檢舉，經檢察 官核准而對范世華等人持用之行動電話進行通訊監察，並於 96年4 月2 日持搜索票，在上址敬安診所內、永旭大藥局及 該藥局實際負責人李冠群位於臺中市○○區○○路000 巷00 號7 樓之2 住處內，分別扣得附表二所示之物，而查獲上情 。
二、案經中央健保局中區分局函送臺灣臺中地方法院檢察署指揮 臺中縣警察局東勢分局及法務部調查局臺中市調查站調查後 報告該署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
被告范世華因貪圖釋出處方箋可向健保局請領釋出處方診察 費，同案被告李冠群因貪圖藥局可請領藥事服務費，及二人 貪圖以不實處方箋向健保局詐領藥費，而利用被告范世華支 援私立安健、惠恩、長庚、大德、健德、保生老人養護中心 門診業務機會，開立不實處方箋詐領處方診察費、藥事服務 費及藥費，而共同涉犯刑法第216 條、第215 條之行使業務 登載不實文書罪及修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 之犯罪事實，業經原審判決後，因被告范世華不服，提起上 訴，而由本院以96年度上易字第1893號判處罪刑確定在案， 惟因被告范世華涉嫌將已請領藥費之含有第四級毒品成分之 「XANAX 」、「STILNOX 」等藥物回售予高士旻所涉販賣第 四級毒品之犯行，因原審法院漏未裁判，經檢察官聲請補充 判決並就原起訴書所載犯罪事實予以補正（詳原審卷第70頁 反面）後，原審於103 年2 月27日為第一審補充判決，因檢 察官不服此補充判決而提起上訴，是本院審理之範圍限於此 部分之犯罪事實，合先敘明。
二、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述不得作為證據；按證人、鑑 定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為 證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第158 條之3 定有明文 。本件證人李冠群在警詢時所為之陳述，屬被告以外之人於 審判外之陳述，屬於傳聞證據，且被告之辯護人於本院準備 程序中對於上開證人警詢筆錄之證據能力，有所爭執（見本 院卷第81頁），是依上開規定，無證據能力。
㈡次按通訊保障及監察法於96年7月11日修正公布，並於96年 12月11日施行，該修正前通訊保障及監察法第5條第2項規定 「通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職 權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發。」，而修 正後通訊保障及監察法第5條第2項前段則規定「前項通訊監 察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面 記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管 法院核發。」。又按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬 依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀， 但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證 物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如 其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實 ，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐 行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等 價值，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第527號判決 意旨判決意旨可資參照）。本案臺中市調查站調查員就被告 持用之0000000000號、同案被告李冠群持用之00 00000000 行動電話所實施之通訊監察，係經臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官依96年12月11日修正前通訊保障及監察法所核准，在 通訊監察期間內對上開門號為合法之監聽，此有臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官95年12月26日95年中檢惠真監字第332 號、96年1月22日96年中檢惠真監續字第33號、96年2月12日 96年中檢惠真監字第74號通訊監察書〈見本院96年上易字第 1893號卷（下稱上易卷）二第290至296頁〉及臺中市調查站 調查員籃志麟製作之調查報告在卷可稽（他7167卷第124頁 ）。是上開通訊監察係依法定程序所為，而調查員基於該通 訊監察所取得之監聽電話錄音，復製作成通訊監察譯文，且 該譯文經本院於審判期日踐行合法之調查程序，本院復查無 其他不法之情狀，依上開說明，本案卷內通訊監察譯文自有 證據能力。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於
尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案當事 人就其餘以下本案採為判決基礎之審判外陳述（含書面）， 均未曾於言詞辯論終結前，爭執該等證據之證據能力或聲明 異議（見本院卷第81、264 至265 、277 頁），本院審酌上 開陳述（含書面）作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認 以之作為證據為適當，均有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由之說明：
訊據被告范世華固坦承以所有0000000000號行動電話於上述 時間與證人高士旻持用之前述行動電話聯絡之事實，惟矢口 否認有何上開販賣第四級毒品犯行，辯稱：因高士旻拿他父 親的癌症診斷證明書給其看，說他父親失眠，其幫高士旻代 購藥物，錢直接給藥局，其沒有賺錢，也沒有把回收的藥賣 給高士旻，其是為了幫助癌症病患助眠，並沒有把這些藥物 當毒品使用，其沒有販賣毒品云云。選任辯護人則以：高士 旻之父親確實因食道癌而於96年間病逝，被告雖未親自診察 高士旻之父親及蔡宗明之祖父而給予「XANAX 」、「STILNO X 」，然被告主觀上是基於醫療目的給付藥物，並無販賣第 四級毒品之故意，被告至多僅違反醫師法第11條第1 項前段 之規定云云。經查：
㈠被告范世華領有精神科專科醫師執照，原在臺中市○○區○ ○路000 號1 樓開設敬安診所，其知悉「XANAX （贊安諾） 」含有「Alprazolam（阿普唑他）」成份，「STILNOX 」含 有「Zolpidem（佐沛眠）」成份，其曾將上述藥物販賣給高 士旻之事實，為被告范世華所供承（見他7167卷第378 頁、 原審卷二第65頁），且「XANAX 」為「輝瑞大藥廠股份有限 公司」所輸入之藥品，主成分為阿普唑他（Alprazolam）， 「STILNOX 」為「台灣安斯泰來製藥股份有限公司」所輸入 之藥品，主成分為佐沛眠（Zolpidem），兩者均列屬第四級 管制藥品，需經醫師、牙醫師診斷後開立處方箋始可調劑使 用。若非法使用涉及毒品危害防制條例，即屬毒品範疇等情 ，亦經行政院衛生署管制藥品管理局97年10月27日管證字第 0000000000號函示明確（見上易卷二第299 頁）。而臺產「 SEMI-NAX」與進口原廠「STILNOX 」成分相同，稱之為臺產 STILNOX 乙節，業據證人李冠群證述在卷（見他7167卷第29 4 頁、本院卷第273 頁），為被告不否認（見本院卷第276 頁反面、316 頁），參以被告亦供承其開立之敬安診所並未 設立藥局，病人或其親友一定要拿處方箋去藥局才能購買第 四級管制藥品，沒有處方箋藥局不能將該藥物出售等情（見
本院卷第73頁反面、74頁），足見被告知悉上述含有第四級 毒品成分之第四級管制藥品「XANAX 」、進口原廠「STILNO X 」、臺產「SEMI-NAX」，均不得非法販賣。 ㈡被告於96年1 月30日及同年3 月12日，分別販賣1000顆之XA NAX 、STILNOX 予證人高士旻，此據證人高士旻於96年4 月 2 日偵查中具結證稱：敬安一開業，伊就向被告買過XANAX ，最近一次購買是農曆過年前，買約七到九次，買七、八千 顆，之後轉給伊朋友廖美英、蔡宗明的父親及大陸的朋友吃 ，一顆臺產給范世華5 元，原廠8 到10元，伊都是跟范世華 本人接洽，藥也是跟范世華拿。96年1 月25日與被告的通聯 譯文，就是伊要跟被告買XANAX ，這次大概跟他買10 00 多 顆，但後來是因為臺產，效價不好，所以伊朋友不要，有再 退回給被告。96年10月30日與被告通聯是伊要過去拿藥。1 月31日通聯要義，是XANAX 有分二種，長效與短效，裡面講 的S 是短效，是那700 顆短效的有問題，就是指人家不要的 意思。96年3 月11日伊與被告通話中所稱的PS是另一種鎮靜 安眠藥STILNOX ，伊要跟被告買這個藥，被告賣伊大概2000 顆左右，一顆10元，藥是伊跟被告拿的。之前被告說賣給伊 的藥是病患忘記拿走的等語（他7167號卷第239-240 頁）明 確，參以證人高士旻與被告並無怨隙，此觀諸被告於原審及 本院審理時並未供述與證人高士旻間有何積怨自明，證人高 士旻應不致甘冒偽證罪責而嫁禍被告致虛偽陳述之必要，是 其上開證詞，應非虛言。
㈢又證人高士旻為向被告購買含有第四級毒品成分之上開藥物 ，以其持用之0000000000號行動電話，與被告當時所有持用 0000000000號行動電話，確有如下之通話聯絡： ①96年1 月25日18時49分32秒
高士旻：你明天早上會在吧？
范世華：明天早上，禮拜幾？
高士旻：禮拜五。
范世華：應該在。
高士旻：下午會在嗎？
范世華：可是我東西放在家裡耶。
高士旻：放在家裡哦？
范世華：對啊。
高士旻：那明天要不要拿過來一下？
范世華：唉呦，不好咧，不好帶，放在家裡。
高士旻：真的嗎？
范世華：對，對。
高士旻：還是禮拜六，禮拜天去你家拿？
范世華：好好，OK。
高士旻：好，拜。
②96年1月30日21時15分0秒許：
范世華：喂。
高士旻：范醫師。
范世華：我在家。
高士旻：你在家？
范世華：是的。
高士旻：那我現在過去找你好了。謝謝，拜。
③96年1月31日16時42分12秒：
范世華：喂。
高士旻：范醫師。
范世華：欸。
高士旻：你有沒有在忙？
范世華：還好，還好。
高士旻：范醫師，不好意思跟你報告一件事情。 范世華：是。
高士旻：昨天那七百顆不行。
范世華：啊，什麼？
高士旻：昨天那，那七百顆，那個S。
范世華：哦，哦，那個是，有問題是不是？
高士旻：有問題。
范世華：真的，好，好，我跟他說。
高士旻：是。
范世華：兩種都有問題啊？
高士旻：沒有，有一種沒有問題，因為差幾十顆，他就沒有 拿了啊。
④96年3月11日17時45分04秒許：
范世華：喂。
高士旻：范醫師，我小高。
范世華：欸，是。
高士旻：有沒有在忙？
范世華：在開車，還好，要那個－－PS是不是？ 高士旻：對。
范世華：好，我去算算看幾顆，明天跟你說，明天上班跟他 算一下。
高士旻：有沒有三四千啊？
范世華：嗯，我之前比較不太開，哈－－
高士旻：為什麼呢？又變卦了嗎？
范世華：不是，就是那個，平均藥價的關係。
高士旻：我了解。
范世華：就有減少，我明天跟他算一下。
高士旻：OK，好。
范世華：好，明天晚上就知道了。
高士旻：好，你忙你忙，謝謝。」
此有被告所有持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文存 卷可資佐證（見聲搜卷第頁、他7167卷第127 至128 頁）。 復佐以證人高士旻在偵訊時，被告並未在場，較無利害關係 及人情壓力之考量，彼時之證述係出於自由意識所為，且距 離案發時間較接近，記憶較清晰，並經檢察官逐一提示上開 通訊監察譯文供其回憶陳述，是其證詞應屬真實，堪以採信 。嗣後證人高士旻於原審審理時改稱：93年1 月30日購買之 「XANA X」數量為6 、700 顆，剛剛說的是買了1 年多的總 數量云云（見上易卷二第63頁），及於本院98年7 月2 日審 理中改稱：96年1 月31日買「STILNOX 」700 顆，其他買「 XANAX 」云云（見上易卷四第36頁反面），應係時間越趨久 遠，記憶模糊或錯誤所致，自不足採。
㈣而被告與高士旻於96年3 月11日17時45分04秒許通訊監察譯 文中所稱「PS」係指鎮靜安眠藥STILNOX ，有臺產與原廠之 分，被告以臺產一顆5 元，進口的一顆是8 至10元售予高士 旻等情，業據證人高士旻證述在卷（見他7167卷第240 頁、 原審卷二第62、63頁），且該「PS」確係指與原廠「STILNO X 」成份相同，即均含有第四級毒品「Zolp idem （佐沛眠 ）」成份、稱之為臺產STILNOX 的「SEMI-NAX（舒眠諾思） 」等情，亦據永旭大藥局實際負責人李冠群於偵查中具結證 稱：伊是95年初開始負責回收藥品，范世華要求伊登記數量 ，就如同伊的調查筆錄後面所附的表，正的就是從療養院拿 回來的量，負的就是交給范世華的量，每一張都記載不同藥 名，伊有回收的過「SEMI-NAX」…。伊與范世華於96年1 月 22日通聯譯文中所說的STILNOX 應該是指SE MI-NAX ，這二 個同成分。而96年1 月31日通聯的要義，是「SEMI-NAX」登 記的紙不夠了，范世華要伊多加1 張上去；96年2 月14日通 聯中所稱「PS」是指「SEMI-NAX」；范世華開的處方箋內容 都差不多，就是開伊回收的那些藥…，伊回收之後就交給范 世華等語（他7167卷第292 至296 頁），並於原審中仍為相 同證述（見原審卷第90至94頁），復於本院審理中證稱：伊 在電腦資料上紀錄的「PS」後面有藥名「SEMI - NAX」，這 是臺廠的STILNOX ，成份與原廠「STILNOX 」相同，藥典上 有記載。伊於偵查及原審以證人身分作證所述實在。藥廠出 貨到藥局的管制藥品須登記，如果有處方箋就給藥。被告到
療養院開很多處方箋，例如「SEMI-NAX」可能一開就是一、 二十多個人出來，一個人給二、三十顆藥，合起來就二、三 百顆，這些藥如果沒有給療養院，就變成另外剩餘的庫存， 利用這些處方箋把這部份的藥品拿出來，在表格上登記數量 ，累積到一定程度，如一、二千顆時，就把這部分的藥品拿 給被告。伊曾將這樣累積的臺產「SEMI-NAX」二千顆給被告 ，但是何時給被告的已記不得等語明確（見本院卷第273 、 276 頁），且被告於原審時對於養護中心的藥品大部分是李 冠群送過去，及有要求永旭藥局把剩餘或沒有使用的舊藥品 拿回來等亦自承在卷（見原審卷一第20頁），並於本院審理 中就證人李冠群證稱「SEMI-NAX」與「STILNOX 」成分相同 ，稱為臺產STILNOX 亦不否認（見本院卷第276 頁反面、31 6 頁），復有被告所有持用之0000000000與證人李冠群使用 之0000000000號行動電話於96年1 月16日、1 月22日、1 月 24日、1 月31日、2 月1 日對話之通訊監察譯文（他7167卷 第267 至274 頁），證人李冠群使用之前述行動電話與被告 使用之0000000000號電話於96年2 月14日對話之通訊監察譯 文（他7167卷第280 頁），及李冠群所製作「SEMI-NAX」藥 品數量表（即扣案之敬安診所扣押物編號肆之二，見他7167 卷第287 至289 頁、上易卷四第280 、284 至287 頁、本院 卷第347 至350 頁）、藥品申報利潤等電腦資料（見調查卷 第27至47頁）在卷可稽，足見被告於96年3 月11日17時45分 04秒許與證人高士旻通話聯絡時，主動詢問高士旻是否要購 買之PS，是指臺產的STILNOX 即「SEMI-NAX（舒眠諾思）」 ，且係其指示李冠群回收之「SEMI-NAX」，方於通話中稱「 我去算算看幾顆，明天跟你說，明天上班跟他算一下」。再 依李冠群製作之前述臺廠「SEMI-NAX」數量表，可知於96年 3 月11日當時，李冠群代被告紀錄管理回收之「SEMI-NAX」 數量高達3 千餘顆（見本院卷第347 頁），確實足夠販賣予 高士旻2000顆。綜上可知，高士旻於通話後翌日（3 月12日 ）應係以每顆5 元之價格向被告購得「SEMI -NAX （舒眠諾 思）」即所謂的臺產STILNOX 無訛。是以，被告於犯罪事實 欄一所載時間、地點、價格，分別販賣含第四級毒品成分之 「XANAX 」、「SEMI -NAX 」（即臺產STILNO X）予證人高 士旻，應堪認定。檢察官就犯罪事實欄一㈡之犯罪時間誤認 為93年3 月11日、及就販賣價格及藥品誤認為以每顆10元購 買原廠「STILNOX」，均應更正。另起訴書雖認被告販賣予 高士旻之「XANAX」，亦係回收自上6家養護中心之藥物，然 查被告於95年10月至96年2月支援上述6家養護機構交付永旭 大藥局調劑之「XANAX」數量，約有672顆，此有中央健康保
險局檢送之上述調劑藥品數量與藥費在卷可稽（見上易卷三 第85至100頁），且無積極證據證明被告販售予高士旻之100 0顆「XANAX」，係回收自上述6家養護中心之藥物，是起訴 書此部分記載顯然有誤，應予更正。
㈤於96年1 月、3 月間「XANAX 」、「SEMI-NAX」之健保價分 別為3.19元、9.6 元，此觀證人李冠群製作之電腦申報資料 可明（見調查局卷第41至44頁）。是被告以臺廠每顆5 元、 原廠每顆8 至10元之價格販賣「XANAX 」予高士旻，被告顯 有獲利，堪以認定，然因無積極證據證明被告此次係以每顆 超逾8 元之價格售予高士旻，依罪疑唯有利被告之原則，應 認被告係以每顆8 元價格出售「XANAX 」。又被告雖以每顆 5 元之價格販售「SEMI-NAX」予高士旻，惟此部分藥物是被 告所回收之藥物，業經本院認定說明如前，且被告與李冠群 利用被告自95年7 月間起陸續支援私立安健、惠恩、長庚、 大德、健德、保生老人養護中心門診業務之機會，由被告開 立處方箋藥量偏多，遠超出病患實際需求之不實處方箋，向 健保局申領藥費，且由被告親自或命李冠群、董原榮等人赴 上述養護中心回收未服用之「SEMI -NAX 」、「EFEXOR」、 「SEROQUEL」等藥物，被告及李冠群共同涉犯行使業務登載 不實文書及詐欺取財罪部分，業經本院以96年度上易字第18 93號判處罪刑確定在案，有該刑事判決書在卷可稽（詳見判 決書第3 至5 、32至66頁），是被告將已向健保局申領藥費 之「SEMI-NAX」再予以出售，為無本生意，則被告以每顆5 元之價格販售「SEMI-NAX」予證人高士旻，顯有獲利，其營 利之意圖甚明。是被告辯稱其僅係轉讓，沒有獲利云云，不 足採信。辯護人聲請函查原廠「STILNOX 」之藥價，以證明 被告無獲利云云，顯無調查必要，附此敘明。
㈥被告及選任辯護人固以前詞置辯，然查：
⒈「Alprazolam（阿普唑他）」成份，「STILNOX」含有「Zol pidem（佐沛眠）」成份，兩者均列屬第四級管制藥品，需 經醫師、牙醫師診斷後開立處方箋始可調劑使用。若非法使 用涉及毒品危害防制條例，即屬毒品範疇等情，已如前㈠所 述，而「SEMI-N AX」與「STILNOX」同份相同，即均含有第 四級毒品「Zolp idem（佐沛眠）」，稱為臺產STILNOX乙節 ，本院亦說明如前，是被告范世華雖係醫師，倘非基於醫療 目的，任意販賣交付上開含第四級毒品成份之「XANAX」、 「SEMI-NAX」藥物予高士旻，自不得阻卻違法，其理亦明。 ⒉證人高士旻固於本院98年7 月2 日證稱：伊父親癌症，整個 晚上無法睡覺，可能吃化療難受，就請教被告有無助眠的藥 。STILNOX 是伊父親要吃的，XANAX 是伊朋友的爺爺要吃云
云（見上易卷四第36、37頁）；及於原審103 年12月13日證 稱：伊跟被告買這些精神科用藥時，有說是這二位癌症病人 要使用，伊有拿病歷去請教被告，也有將藥交給伊母親及蔡 宗明云云（見原審卷三第131 頁）。然證人高士旻於96年4 月2 日偵訊及原審96年7 月18日審理中，均未曾提及因朋友 或家人罹患疾病之故而向被告購買上述藥物等語（見他7167 卷第240 頁、原審卷二第65頁），係於被告選任辯護人先辯 稱：被告開立XANAX 、STILNOX 予高士旻，係因高士旻的朋 友有精神疾病，被告基於治療目的而開立云云（上易卷一第 171 頁），之後，證人高士旻始稱因家人、朋友父親罹癌才 向被告購買上述助眠藥物云云（見上易卷四第36、37頁）， 則證人高士旻於本院及原審103 年2 月13日審理中之前述證 詞，是否為附和被告辯解之詞，非無疑義。
⒊又蔡宗明並無因爺爺或家人罹患癌症，委請其同學高士旻代 為購買「XANAX 」，僅因其自己壓力大而請高士旻幫忙拿一 、二十顆「XANAX 」1 次，高士旻並囑其吃半顆即可等情， 業據證人蔡宗明於本院審理中證述明確（見本院卷第262 至 263 頁），且高士旻之父親高柏龍固曾於95年2 月至96年3 月間，因溼疹、皮膚炎、坐骨神經痛、高血壓等症狀分別前 往三奇皮膚科、永達醫院就診，惟於就診時並未主訴有失眠 ，醫師亦未曾開立任何助眠劑供其服用，且在此期間均未曾 至國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）就診，而 係於96年5 月24日方前往成大醫院初診並住院，於同年月30 日出院，經診斷為小細胞癌合併多處移轉等情，有衛生福利 部中央健保署檢送之高龍柏自95年1 月至96年5 月之就醫紀 錄、成大醫院103 年11月13日成附醫內字第0000000000號函 暨病患診療紀錄、三奇皮膚科診所檢送之病歷及回覆函、永 達醫療社團法人永達醫院104 年1 月26日永達自第00000000 號函在卷可稽（見本院卷第142 至144 、178 至179 、187 至190 頁），顯見高士旻前開證稱係因伊父親及蔡宗明之爺 爺罹患癌症難以入眠，方向被告購買上述藥物云云，並非實 在，不足採信。被告依上開診所、醫院針對高龍柏所罹皮膚 病、坐骨神經痛病症所為之用藥治療，另主張高龍柏已有失 眠症狀須服用藥物云云，要屬推測之詞，亦不足採。況「XA NAX 」是三餐飯後服用1 顆，「STIL NOX」是睡前服用1 顆 等情，業據被告供承在卷（原審卷三第132 頁），且「SEMI -NAX」成份及服用方式與原廠「STIL NO X 」相同，亦有被 告辯護人提出藥盒可稽（見本院卷第323 頁），然被告卻販 賣數量1000顆、可供服用333.3 天之含有第四級毒品成分之 「XANAX 」，與數量2000顆、可供服用5.4 年之含有第四級
毒品成分之「SEMI-NAX」藥物予高士旻，被告顯非基於醫療 行為而販賣該藥物，難認具阻卻違法事由。
⒋再按「醫師法第11條第1 項前段規定，『醫師非親自診察』 ，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書；另按本署93年8 月5 日署醫第000000000 號函釋，對於需長期服藥之慢性病 人，因行動不便或出國等因素，無法親自到診，委請他人代 為向醫師陳述病情，醫師依其專業知識之判斷，確信可以掌 握病情，再開給相同方劑，尚無不可，惟前揭函釋之適用， 仍須以病人『曾經醫師親自診察』為前提。至所稱相同方劑 ，基於維護病人安全考量，當符合下列4 要件之前提為限： ①相同醫師對相同病人。②確信其病情沒有變化③針對相同 診斷之疾病。④開給與前一次處方相同成分、相同品項數之 藥品」等情，亦據行政院衛生署98年8 月31日衛署醫字第00 0000000 號函可佐（上易卷五第9 頁），被告既未曾對高士 旻之父親、蔡宗明的爺爺親自進行診察（見上易四第36頁筆 錄），顯不符衛生署前開函釋之情形，竟仍意指其販賣「XA NAX 」、「SEMI-NAX」藥物予高士旻，係基於醫療行為云云 ，被告此部分所辯，顯非可採。
㈦綜上所述，被告前開所辯，係屬卸責之詞，要無足取。本案 事證明確，被告上開販賣第四級毒品犯行，均堪認定。四、法律適用之說明：
㈠被告范世華行為後，毒品危害防制條例部分條文業於104 年 2 月4 日修正公布，並自公布日起算至第3 日生效。修正後 該條例第4條第4項規定「製造、運輸、販賣第四級毒品者， 處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰 金。」，比較修正前同項規定，已提高本刑，不利於被告， 依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之規定論處。 ㈡核被告范世華所為，均係犯前開修正前毒品危害防制條例第 4 條第4 項之販賣第四級毒品罪。被告所犯上開2 次販賣第 四級毒品犯行，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。五、撤銷原補充判決改判之理由：
㈠本案被告之上開犯罪事證已臻明確，原審疏未查明，逕諭知 被告無罪之判決，認事用法核有未合，檢察官上訴執原審認 事用法尚嫌未洽，指摘原判決不當，即有理由，應由本院予 以撤銷改判。
㈡爰審酌被告范世華前無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表可按，其身為執業精神科醫師，本應毋忘醫師 之道德、責任與良心，其行醫多年，自應以診療病患、懸壺 濟世、奉獻所學為念，且身為高級知識份子，有醫療專業背 景，社經地位備受尊崇，更為醫病關係中病患賴以為信之重
要角色，並有優厚之高收入，然竟猶不知滿足，貪圖利益而 擅自販賣含有第四級毒品成分之「XANAX 」、「SEMI -NAX 」藥物，各次販賣數量高達千顆，犯罪所得共達萬餘元，對 社會危害非輕，誠屬不該，暨其犯罪後未能切身反省，坦認 錯誤，難認其有悔意之態度等一切情狀，分別量處如主文第 二項所示之刑，並定其應執行刑（按被告犯罪之時間雖係96 年4 月24日以前，然被告因所宣告之刑逾1 年6 月，依中華 民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項第7 款之規定，自 不得減刑，附此敘明）。
㈢沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。因該條係採 義務沒收原則，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利 潤多少，均應全部諭知沒收。又所稱因犯罪所得之財物，係 以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收 、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院91年度台上字第2419 號判決、96年度台上字第2331號判決意旨參照）。又該規定 所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他 財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之 價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵 償之」（最高法院95年度臺上字第305 號判決意旨參照、99 年度第5 次刑事庭會議決議參照）。
⒉未扣案之被告范世華持用裝填0000000000門號SIM 卡之行動 電話，係被告所有申設，有通聯調閱單在卷可稽（見聲搜卷 第9 頁），且係被告與證人高士旻通話聯絡販賣上述含有第 四級毒品成分之藥品所用之物，亦有上述通訊監察譯文可憑 ，則0000000000號行動電話（含該門號SIM 卡1 枚）1 支， 應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告如附表 一所示主刑項下分別諭知沒收，如一部或全部不能沒收時， 應追徵其價額。
⒊被告於犯罪事實欄一之㈠、㈡所示時間、地點、價格，分別 販賣短效700 顆、長效300 顆之「XANAX 」及2000顆之「SE MI-NAX」予高士旻，並收取同額現金，惟嗣因高士旻將700 顆短效「XANAX 」退回被告，被告亦退還此部分價金等情， 業據證人高士旻證述在卷，已如前述，故犯罪事實欄一之㈠ 、㈡犯罪實際所得分別為2400元、1 萬元，雖均未扣案，仍 應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告所犯附 表一編號1 、2 所示罪刑下各別諭知沒收，如全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之。至於96年4 月2 日所查扣之附
表二所示之物，並無積極證據足資證明係供被告犯上開販賣 第四級毒品所用之物，爰不為沒收諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，104 年2 月4 日修正公布前之毒品危害防制條例第4 條第4 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段，第11條前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官林豐文到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 林 源 森
法 官 廖 純 卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高 麗 玲
中 華 民 國 104 年 4 月 23 日
附表一：
┌─┬───┬───────┬─────────────────────┐
│編│行為人│ 犯罪事實 │ 宣告刑 │
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