臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第204號
103年度上訴字第209號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 鄧清芸
劉志隆
陳啟東
林佳俊
林佳駒
上五人共同
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院 101
年度訴字第557、2603號中華民國102年7月25日第一審判決(起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第1449號、101年度
偵字第2537號；追加起訴案號：101年度偵緝字第 793、794號；
移送併案審理案號：101年度偵字第7015號)，提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
㈠被告鄧清芸於民國（下同）100年9月28日晚間，在苗栗市北 安路與華民街口之「醉貓酒店」設宴為友人林龍波慶生，迄 翌日凌晨零時許，被告鄧清芸酒後與被害人謝其勛在「醉貓 酒店」外發生口角衝突，因之心生不滿，竟於跟隨被害人謝 其勛進入上開酒店廁所後，基於殺人之犯意，明知以重物猛 擊頭部有危及生命之虞，竟仍持滅火器朝被害人謝其勛頭部 猛擊，幸因一旁友人出手勸阻被告鄧清芸，被害人謝其勛始 倖免於難，然已造成被害人謝其勛受有頭部外傷併腦震盪、 前額及耳之開放性傷口等傷害。因認被告鄧清芸涉犯刑法第 271條第2項、第1 項之殺人未遂罪嫌等語（即起訴書犯罪事 實欄部分）。
㈡被告劉志隆、林佳俊、林佳駒於 100年11月11日凌晨，在彰 化縣二林鎮二溪路一段之薑母鴨店內，因被告林佳駒為細故 與被害人洪榮忠、林文中發生口角衝突，雙方進而徒手互毆 ，之後被告劉志隆等人先返回被告林佳俊位在附近之住處， 被害人洪榮忠等人則返回洪榮忠附近住處。期間，被告劉志 隆心有不甘，乃撥打電話要求被告陳啟東到場助勢，此時被 害人洪榮忠、林文中等一行人駕駛車牌號碼0000－00號自小 客車到場，被告劉志隆見狀，即駕車衝撞被害人洪榮忠所駕 駛之上揭車牌號碼0000－00號自小客車，並將被害人洪榮忠
及林文中拖下車，被告劉志隆、陳啟東、林佳俊、林佳駒並 共同基於殺人之犯意聯絡，由被告劉志隆持開山刀（應係持 西瓜刀，起訴書誤載），被告陳啟東、林佳俊及林佳駒則分 持棒球棍、鐵管皆往被害人洪榮忠、林文中等人頭部猛擊及 劈砍，造成被害人林文中受有頭頂4公分撕裂傷、右耳後4公 分撕裂傷、左手第四指遠端骨折、右背部15公分撕裂傷、臉 部、雙手、右小腿及頸部挫傷；被害人洪榮忠則受有前額 3 公分撕裂傷、左後枕部3公分撕裂傷、左耳後1公分撕裂傷、 左膝擦傷、右手背腫等傷害，上揭8799－XZ自小客車前方之 擋風玻璃亦遭砸毀（所涉毀損部分，未據告訴）。嗣警方到 場，被告劉志隆等人隨即逃逸，被害人洪榮忠、林文中經友 人緊急送醫急救，始倖免於難。因認被告劉志隆、林佳俊、 林佳駒、陳啟東均涉犯刑法第271條第2項、第 1項之殺人未 遂罪嫌等語（即起訴書犯罪事實欄、併辦意旨書、追加起 訴書部分）。
二、按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事 訴訟法第303 條第3 款定有明文；且告訴乃論之罪，告訴人 於第一審辯論終結前得撤回其告訴，法院審理後認被告並無 殺人故意，變更檢察官起訴法條，改依刑法第277 條第1 項 之傷害罪處斷，該條項之罪，依同法第287 條前段規定須告 訴乃論，既經告訴人具狀撤回告訴，自應諭知不受理之判決 （最高法院47年台非字第41號判例意旨參照）。次按告訴人 之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事 實相符，仍應調查其他證據以資審認。又被害人之陳述如無 瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基 礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，即不能遽採為論罪 科刑之根據（最高法院52年台上字第1300號判例、83年度台 上字第989 號判決意旨參照）。又殺人與傷害之區別，應以 有無殺意為斷，即在下手加害時有無死亡之預見，其受傷之 多寡，輕重如何，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有 無殺意之心證，究不能據為絕對標準，故不能僅因被害人受 傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人 之犯意，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷。 若以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡 之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其 身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果 ，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已（最高法院18年上 字第130號、19年上字第718號判例、90年度台上字第 128號 、94年度台上字第6857號、84年度台上字第3179號判決意旨 參照）。據此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人奪命
之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時 之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝 突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人 受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以審酌認定 。再者，刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引 應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未 遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經 合法告訴或於第一審言詞辯護終結前撤回告訴，則於判決理 由欄敘明其理由，逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理 判決即可，尚無適用同法第300條之餘地(最高法院71年度台 上字第6600號判決意旨可參）。
三、被告鄧清芸部分（即起訴書犯罪事實欄部分）： ㈠公訴意旨認被告鄧清芸涉犯上開殺人未遂罪嫌，無非係以被 告鄧清芸於警詢、偵查之部分供述、被害人謝其勛、證人林 龍波於警詢、偵查之證述、大千綜合醫院函文、病歷資料及 電話監聽譯文為其主要依據。訊據被告鄧清芸固不否認有於 上開時、地，持滅火器揮打到被害人謝其勛頭部並致其受傷 之事實，惟堅詞否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我沒有殺人 的故意，和謝其勛互毆時，低頭看到旁邊有滅火器，就拿起 來亂揮，當時有二、三人一起打我，我只是要擋，不讓別人 靠近，不知道揮到什麼部位，謝其勛倒地後，有人說敲到頭 ，我就沒有動了，不知道為何打到謝其勛頭部，並非刻意， 是隨便亂揮揮到，沒有要致謝其勛於死的意思等語。 ㈡經查：
⒈被告鄧清芸於100年9月29日凌晨零時許，在苗栗市北安路與 華民街口之「醉貓酒店」外，酒後與被害人謝其勛發生口角 衝突，嗣於被害人謝其勛進入上開酒店廁所後，在該處持滅 火器揮打被害人謝其勛頭部，致其受有頭部外傷併腦震盪、 前額及右耳開放性傷口等傷害之事實，均經被告鄧清芸自承 在卷，核與被害人謝其勛此部分指述情節相符，並有大千綜 合醫院101年1月3日（101）千醫字第0000000000號函文檢附 之病歷資料、大千綜合醫院急診首頁、病歷歷程資料（南投 縣政府警察局草屯分局投草警刑字第0000000000號卷三第74 0-754頁、100年度他字5545號卷第127-131頁)存卷足稽，此 部分事實堪以認定。
⒉被告鄧清芸雖有上開持滅火器揮打被害人謝其勛頭部並成傷 之行為，惟其揮打之際是否確具殺人之故意，仍有詳予斟酌 之必要：
①本件案發之前，被告鄧清芸與被害人謝其勛並不認識，雙方 並無糾紛等情，業據被告鄧清芸於警詢、偵訊、原審審理時
供稱：不認識被害人謝其勛，彼此並無仇恨，當天是偶遇等 語（101年偵字第1449號卷一第231 -237頁、原審卷二第190 -197頁），核與證人即被害人謝其勛於警詢、偵訊證稱：不 認識被告鄧清芸，也無財務糾紛等語相符（南投縣政府警察 局草屯分局投草警刑字第0000000000號卷三第763頁、100年 他字第5545號卷二第139 -140頁）。復參之證人謝其勛於警 詢時證稱：當天我喝醉了，為何原因發生口角我不清楚，我 不認識鄧清芸，無財物等糾紛，我喝酒發生口角，過程不是 很清楚，只知道頭部被打，醒了人就在醫院等語（南投縣政 府警察局草屯分局投草警刑字第0000000000 號卷三第736頁 ）；復於偵訊中結證：傷勢從何而來我不大清楚，我喝了酒 就記性不好，完全不記得中間發生的事，我是聽他們說我被 打，我醒來時頭很暈，外傷就只有額頭受傷，耳朵有縫幾針 ，我完全不認識對方的人，我想說是自己的問題，就不去追 究等語(臺灣臺中地方法院檢察署100年度他字第5545號卷二 第139-140頁)，顯見被告鄧清芸、被害人謝其勛原不相識， 雙方於案發當天在「醉貓酒店」偶遇，並非為尋仇而來，純 屬酒後口角糾紛進而衍生肢體衝突之突發狀況，則以兩人當 日初次見面，前無仇隙糾紛之關係，當時又僅係酒後起衝突 ，被告鄧清芸縱對被害人謝其勛有所不滿，衡情斷無僅因細 故驟下殺機，非致被害人謝其勛於死不可之動機或原因，是 被告鄧清芸辯稱其無致被害人謝其勛於死之意思等語，並非 無據。
②關於案發當日衝突經過，被告鄧清芸於偵查時供稱：晚上11 、12點，我跟兩個朋友在醉貓酒店對面聊天，我聊天前已有 喝酒，但意識還清醒，兩個不認識的人從路的另外一側走過 來推我，那兩個人身上有酒味，推我完後，說他要過行不行 ，我說行，兩個人就過馬路進入醉貓酒店，我就跟著進入醉 貓酒店，我被推了心情不高興，要問對方為什麼要推我，他 們一個直走進廁所，我跟著他進去，另外一個人跟在我後面 ，我問進廁所的那個人為什麼推我，他說推我不行嗎，我就 罵他，之後在我後面那個人不知道拿一個什麼東西打我的臉 ，我的臉都是血，之後就兩個打我一個，我就反擊，起先我 手上沒有拿東西，我看到旁邊有滅火器，就拿起來亂揮亂打 ，後來看到一個人躺在地上，才知道打到人，我在亂揮時， 滅火器的滅火粉也亂噴，整間都看不清楚，後來我看到一個 人倒地後，沒有再動手；是對方躺在地上時，我才知道打到 他的頭，當時我拿滅火器是要亂打，不是不管打到哪裡都不 在意等語在卷（101年度偵字第1449號卷二第226頁及背面、 101年度偵字第1449號卷一第213頁背面），所稱其當時亦遭
攻擊臉部流血等情，核與證人林龍波於偵訊證稱：當天我和 股東在喝酒，鄧清芸突然從廁所裡面滿臉是血的跑出來，那 時候手上並沒有拿東西，我看到他還有另外一個人跟他一起 跑出來，那個人手上也沒有拿東西，在大廳的時候，我有看 到他們兩個人在拉扯，在打的時候，我有過去要把他們兩個 拉開，但對方就已經倒在地上，那時候鄧清芸手上還是沒有 拿東西等語（101年度偵字第1449號卷二第229-230頁），及 於原審審理時證稱：店員跟我說鄧清芸跟謝其勛有鬥毆時， 我走到前面看到鄧清芸整個臉上都是血，謝其勛倒在地上等 語（原審卷第48頁、第50頁）相符，足認被告鄧清芸辯稱其 當時亦有遭受攻擊臉部流血而持滅火器反擊之說詞尚屬非虛 。且依證人林龍波上開所證情節，被告鄧清芸與被害人謝其 勛於追趕至大廳過程中，被告鄧清芸並無繼續持滅火器追打 被害人謝其勛，以求致被害人謝其勛於死，其於被害人謝其 勛倒地後，亦未再伺機加害被害人謝其勛，益徵被告鄧清芸 當時應僅係出於傷害之犯意毆打被害人謝其勛，否則，被告 鄧清芸此時若真有殺害被害人謝其勛之犯意，以滅火器係鋼 鐵製、厚實沈重，被告鄧清芸顯可輕易針對已因傷倒地之謝 其勛頭部或胸腹等重要部位再次下手，以達置被害人謝其勛 於死之目的，斯時酒醉且受傷倒地之被害人謝其勛豈有閃避 之可能？惟被告鄧清芸並未如此為之，加以被害人謝其勛亦 未證稱其有聽聞被告鄧清芸揚言要殺死被害人謝其勛之言詞 ，本案自難僅憑被害人謝其勛頭部受創乙節，即謂被告鄧清 芸主觀上必有殺人之犯意存在。
③況依上開大千醫院病歷及手術紀錄單所示，被害人謝其勛之 頭部固有受傷，然僅有二處開放性傷口，即前額撕裂傷 1.5 ×0.3cm，右耳撕裂傷0.5×0.5 cm，傷口並非甚大，且未見 有傷及骨頭之傷勢，亦無頭骨凹陷、骨折或者大量出血情形 ，且被害人謝其勛於案發當日之100年9月29日凌晨55分由救 護車送至該院急診就醫時，雖有頭部外傷併腦震盪現象，然 其血壓、體溫、脈搏尚屬正常，並於凌晨5 點46分許可在朋 友扶持下下床如廁，經住院觀察後，且於翌日即100年10月1 日即出院，有上開醫院急診護理紀錄單、出院病歷摘要在卷 可憑（100年度他字第5545號卷二第139-140頁、南投縣政府 警察局草屯分局投草警刑字第0000000000號卷三第741頁） ，是以被害人所受之上開傷勢，並非嚴重，顯然尚無危及生 命之虞，亦堪認被告鄧清芸所辯其當時係拿到東西就反擊亂 揮，並無特意瞄準被害人謝其勛頭部攻擊之說詞應為可信， 否則以滅火器係鋼鐵製、厚實沈重，被告鄧清芸當時若確持 滅火器朝被害人謝其勛之頭部猛擊，被害人謝其勛頭部豈可
能僅受二處傷口不大之撕裂傷，且完全未有頭骨凹陷、骨折 或發生裂痕之情況，是由被害人之傷勢觀察，亦難認被告鄧 清芸當時有持滅火器猛擊被害人謝其勛頭部之情形，自無從 遽認其有殺人之犯意存在。
④證人謝其勛於警詢雖曾陳稱：我走入該酒店後，鄧清芸就隨 我進入到酒店廚房之後二人因口角，鄧清芸拿什麼東西打我 頭部猛砸，我往外逃跑，鄧清芸仍狂追不捨，致我左、右側 頭部嚴重受傷後，被消防隊送大千綜合醫完救治住院約五天 等語（100年度他字第5545號卷二第121頁），姑不論其此部 分所證內容，核與於偵訊中證稱：我於100年9月28日晚上跟 我朋友共2、3 人在醉貓KTV的開放式廣場唱歌喝酒，我一個 人走去廁所，撞到人發生口角，醒來就在醫院，我喝了酒後 就記性不好，完全不記得中間發生的事，我是聽他們說我被 打，我醒來的時候發現頭在痛，其他身體的部分都還好，我 醒來的時候頭很暈，外傷就只有額頭受傷，耳朵有縫幾針等 情（100年度他字第5545號卷二第139-140頁）已非一致，且 與上開所述其雖受有頭外傷併腦震盪、前額撕裂傷、右耳撕 裂傷等傷害，然前額撕裂傷僅1.5×0.3cm，右耳撕裂傷僅0. 5×0.5cm，住院天數 1天之情形均不相符合，且被告鄧清芸 當時若真係持滅火器朝被害人頭部猛砸，被害人謝其勛所受 之傷害不可能僅止於此，亦如前述，足認證人謝其勛於警詢 所證之上情，除與其偵訊時之證述不符而前後不一，亦與其 受傷之客觀情狀未盡相符而與常情有違，自難據此顯具瑕疵 之指述為被告鄧清芸有殺人故意之不利認定。
⑤證人林龍波持用之0000000000號行動電話於100年9月29日下 午3 時14分與被告鄧清芸所持用之0000000000號行動電話雖 有以下之對話：「A（即林龍波）：你用滅火器打他的頭。B （即鄧清芸）：是仔。A：你不怕打死他們。B：他們 2個打 我 1個。...A：好了，我再查看他們是何人，你不要打人家 的頭。B：他們也打我的頭。...」（101 年度偵字第1449號 卷一第37頁），又於100年9 月30日下午8時24分有以下對話 ：「B：老大仔你還在生氣嗎？A：沒有，改天處理小事情要 小心，我們是要賺錢的你打死他，算你擔起來，我會不傷心 嗎？B：抱歉、好了，事實不是我的錯。....A：我等一下回 去我會再過去看看，那天警察要製作筆錄，經理可麗阿嫂不 敢作證...我昨天有跟她說但沒說對方昏迷不醒，...你都亂 來萬一要是打死人或植物人要怎麼辦，打也不要打頭，交代 你們這間店是小妹的店不要亂來，你都不聽，....。」等語 （101 年度偵字第1449號卷一第39頁），公訴意旨並認依此 可認被告鄧清芸具殺人之犯意。惟觀諸上開通話內容，僅係
證人林龍波於事後責備被告鄧清芸行事魯莽，不該持滅火器 打被害人謝其勛頭部，被告鄧清芸則表示係因遭對方 2人一 起打之，始予反擊等語，亦僅能證明被告鄧清芸有持滅火器 毆打被害人謝其勛頭部之事實，然觀諸渠二人對話之內容、 語意，仍無從認定被告鄧清芸當時係基於殺人之犯意所為， 亦難憑此即認定事發當時被告鄧清芸持滅火器毆打被害人謝 其勛頭部係具殺人之故意。
⑥綜觀被害人謝其勛病歷資料，被告鄧清芸與被害人謝其勛間 並無任何嫌隙，本案衝突當日，被告鄧清芸、被害人謝其勛 皆有飲用酒類（無證據證明已達心神喪失、精神耗弱之狀態 ），且被告鄧清芸並非持滅火器猛力朝被害人謝其勛頭部位 揮擊，復於被害人謝其勛倒地後未有進一步之傷害舉動，又 未揚言要殺害被害人謝其勛等有關犯罪動機、行兇過程、被 害人謝其勛傷勢等情狀，實難認被告鄧清芸於為上開行為時 ，主觀上有戕害被害人謝其勛生命之意，公訴意旨認被告鄧 清芸係基於殺人之犯意為之，容屬誤會。
㈢基上所述，公訴意旨此部分所舉證據尚不足以證明被告鄧清 芸主觀上有殺害被害人謝其勛之犯意，此外，本院復查無其 他證據足資證明被告鄧清芸有公訴意旨所指之殺人未遂犯行 ，被告鄧清芸雖有持滅火器毆打被害人謝其勛，致被害人受 有前揭傷害之犯行，惟被告鄧清芸主觀上僅具普通傷害之故 意，所為應係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，公訴意旨 認被告鄧清芸觸犯同法第271條第 2項、第1項之罪，尚有未 洽，依前所述最高法院71年度台上字第6600號判決意旨，毋 庸變更起訴法條。又被告鄧清芸所犯係刑法第277條第1項之 普通傷害罪，依同法第287條前段規定，須告訴乃論。惟被 害人謝其勛於100年9月29日即已知悉犯人，卻始終未對被告 鄧清芸提出告訴，且於警詢、偵查時皆表示：我不追究此事 ，沒有向警方報案，我不要告了；我不對對方提出告訴，我 想說是自己的問題，就不去追究等語（南投縣政府警察局草 屯分局投草警刑字第0000000000號卷三第737頁、100年度他 字第5545號卷二第140頁），另於101年3月30日已與被告鄧 清芸和解，表示不予追究、告訴之意，有和解書存卷可考（ 原審卷一第192-193頁)，揆諸首揭說明，此部分為告訴乃論 之罪未經告訴，原審依刑事訴訟法第303條第3款之規定，諭 知本件公訴不受理之判決，自屬妥適。
㈣檢察官上訴意旨雖仍以依被害人謝其勛警詢、偵訊證述及證 人林龍波與被告鄧清芸之監聽譯文，被告鄧清芸係持滅火器 之重物連續攻擊被害人之頭部，且於被害人謝其勛欲逃跑時 仍緊追不捨直至被害人謝其勛倒地昏迷不醒方罷手，因此造
成被害人謝其勛頭部多處受有傷害並住院 5日，而頭部為人 體最重要部位，以重物重擊頭部實有致人於死或重傷害之可 能，此可由林龍波與鄧清芸的對話可以得知重擊頭部確有致 人於死或重傷害之可能，被告鄧清芸依其智識對此應有認識 ，而其竟連續持滅火器之重物攻擊被害人謝其勛之頭部，並 致被害人謝其勛倒地昏迷方始罷手，可見被告鄧清芸之行為 若無殺人或重傷害之直接故意，至少應有殺人或重傷害之不 確定故意等語。惟查，重傷害之成立，以有毀敗或減損他人 身體機能或其他於身體或健康，受有重大不治或難治之傷害 故意，著手於傷害之實行而發生毀敗或減損或不治或難治之 結果為要件，是使人受重傷與普通傷害之區別，應以行為人 於加害時有無使人受重傷之故意為斷。故有關重傷害犯意之 有無，應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人受傷部位、 所用兇器、行為當時之具體情況等一切情狀以為判斷。又被 害人受傷處所是否致命部位及傷痕之多寡，輕重如何，雖足 供為判定行為人有無殺意及重傷害故意之參考，惟尚非係判 定行為人具有殺人或重傷害犯意之絕對標準。本案被害人謝 其勛所受傷勢雖為頭部損傷、前額之開放性傷口、耳開放性 傷口等傷害，然其傷勢並非嚴重，且無立即之生命危險，均 業如前述，依其傷勢，並未造成被害人謝其勛身體或健康有 重大不治或難治之重傷害，亦為顯然，且本案被害人謝其勛 之指述有前後不一之情形，另依被害人上開客觀傷勢及證人 林龍波上開證言，被告鄧清芸並無持滅火器連續針對被害人 頭部攻擊，或於被害人欲逃跑時仍持滅火器緊追不捨攻擊之 情形，亦均經認定如前，上訴意旨所指陳之前開事實均無法 證明，容有誤會，本院審酌卷存證據資料，仍難認被告鄧清 芸存有上訴意旨所指之殺人或重傷害之故意，檢察官此部分 上訴意旨所陳，要難採取，其上訴為無理由，應予駁回。四、被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東部分（即起訴書犯罪 事實欄四、併辦意旨書、追加起訴書部分）：
㈠公訴意旨認被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東共同涉犯 上開殺人未遂罪嫌，無非係以被告劉志隆、林佳俊、林佳駒 、陳啟東於警詢、偵查之部分供述、被害人洪榮忠、林文中 及證人吳俊銘、林翔宇於警詢、偵訊之證述，暨財團法人彰 化基督教醫院病歷、案發現場照片、監聽譯文（簡訊）等為 其主要論據。訊據被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東均 否認有何殺人未遂犯行，被告劉志隆辯稱：承認有傷害行為 ，但無殺人故意，當天拿刀的人是我，是持一把西瓜刀，就 是在陳啟東車上扣到的那一把，但我並沒有殺人意思，當時 狀況很緊張，因有十幾支棍棒一直打過來，我如果不抵擋自
己也會受傷等語；被告林佳俊則辯稱：我並無殺人故意及行 為，我一開始就被打到住院，根本不在現場等語；被告林佳 駒亦辯解：我當時有拿棍棒，有反擊，有傷害對方，但對方 也有傷害我，對方人很多，我有搶對方的木棍，不清楚打對 方何部位，沒有故意朝對方頭部打，只是想保護自己，想快 點離開，沒有要致對方於死的意思等語；被告陳啟東則以： 承認有傷害行為，但無殺人故意，當天我沒有拿西瓜刀，只 有拿棒球棍，是想嚇嚇對方，但對方人太多，嚇不倒他們， 他們打我，我才和他們互毆，我都亂揮，不知道打到對方何 部位，並沒有要致對方於死的意思等語置辯。
㈢經查：
⒈被告劉志隆、林佳俊、林佳駒先於100 年11月11日凌晨，在 彰化縣二林鎮二溪路附近之薑母鴨店，與被害人洪榮忠、林 文中發生口角衝突，進而徒手互毆，迨雙方人馬四散後，被 告劉志隆、林佳駒即返回彰化縣二林鎮○○路○段○○號林 佳俊、林佳駒住處，被告劉志隆並電召被告陳啟東到場，未 幾，被害人洪榮忠、林文中等人復駕駛車牌號碼0000 -00號 自小客車至被告林佳俊、林佳駒上址住所前，被告劉志隆見 狀，即駕駛無牌照車輛衝撞被害人洪榮忠所駕車頭，雙方人 馬隨即持械爆發肢體衝突，被害人洪榮忠因之受有臉、頭皮 及頸之挫傷、頭皮之開放性傷口、臉部之開放性傷口等傷害 ，被害人林文中則受有背部開放性傷口、臉、頭皮及頸之挫 傷、頭皮之開放性傷口、手指開放性傷口之傷害等事實，業 據被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東於警、偵時供述在 卷，復經被害人洪榮忠、林文中於警詢、偵訊及原審證述甚 詳（南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第0000000000號 卷三第第642-645頁、101年度偵字第1449號卷二第246、247 頁、第258頁反面-259頁、第263-266頁、第260 -261頁、原 審卷三第55-62頁反面、第63-68頁反面），並據證人吳俊銘 、林翔宇於警詢證述明確（南投縣政府警察局草屯分局投草 警刑字第0000000000號卷三第692-694頁、100年度他字第55 45號卷一第405-407頁)，復有財團法人彰化基督教醫院病歷 資料、案發現場照片、受傷照片(101年度偵字第1449號卷二 第269-279頁、南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第000 0000000號卷三第第647 -691、705頁；本院卷第123、124頁 )在卷可按，此外，復有扣案之鋁球棒、西瓜刀各1支可資佐 憑，此部分事實堪以認定。
⒉被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東於警詢、偵訊及原審 固均辯稱：當天只有持球棍、鐵管、玻璃瓶與被害人洪榮忠 、林文中互毆，沒有人拿刀云云，然被告劉志隆於本院準備
程序時已坦承當天其有持用西瓜刀等語（本院卷第60頁反面 ）。且查：
①100 年11月11日凌晨，被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟 東在彰化縣二林鎮○○路○段○○號前與被害人洪榮忠、林 文中混戰時，確實有持棍、棒及西瓜刀等器具傷及洪榮忠、 林文中乙節，業據證人吳俊銘、林翔宇於警詢證述明確（南 投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第0000000000號卷三第 693至694頁、第698頁）。又扣案之西瓜刀1支，經送請內政 部警政署刑事警察局鑑驗結果，認扣案陳啟東持有之西瓜刀 上血跡，其DNA-STR與被害人林文中口腔黏膜之DNA型別相符 一情，有南投縣政府警察局草屯分局101年3月14日投草警刑 字第0000000000號函文、南投縣政府警察局101年 3月5日投 警鑑字第0000000000號函文、內政部警政署刑事警察局 101 年3月2日刑醫字第0000000000號鑑定書各一份（原審卷一第 101-103頁、第116-119頁）在卷得考。再者，被害人林文中 於100年11月11日至財團法人彰化基督教醫院診治結果，認 ：右上背撕裂傷口約13 -15公分，應為利器所造成（如刀類 ），深達肌肉層，造成肌肉裂傷等節，亦有卷附財團法人彰 化基督教醫院102年4月23日102彰基醫事字第000000000號函 文可稽（原審卷二第 323頁）。另經本院檢附扣案之西瓜刀 及被害人洪榮忠、林文中病歷資料及傷勢相片等，送請法務 部法醫研究所鑑定被害人等傷勢與扣案西瓜刀是否吻合，認 ：依提供西瓜刀為銳器凶器可能造成傷勢包括：⒈洪榮忠頭 部外傷（左額頂3公分，右頂診區3-4公分）：支持為符合西 瓜刀銳器所致。⒉林文中背部外傷支持為符合西瓜刀銳器所 致一節，有法務部法醫研究所103年12月4日函覆之法醫研究 所（103）醫文字第 0000000000號法醫文書審查鑑定書在卷 可按（本院卷第159 -162頁），足見被害人林文中右上背約 13至15公分之撕裂傷口以及被害人洪榮忠頭部外傷，確實均 係遭扣案西瓜刀所傷無訛。
②證人吳俊銘、林翔宇於原審審理時雖改稱：當時只看到棍棒 ，沒有西瓜刀等語（原審卷三第51頁反面、第 106頁反面） 。惟按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互 間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟 酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人供 述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依 證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取 捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則， 自不得指為違背法令（最高法院81年度臺上字第5303號判決 、82年度臺非字第141號判決意旨參照)。觀諸證人吳俊銘、
林翔宇於警詢時皆明確指稱有在現場看到西瓜刀等語(100年 度他字第5545號卷一第405 -407頁、南投縣政府警察局草屯 分局投草警刑字第0000000000號卷三第692-694頁)，又遍觀 全卷，未見證人吳俊銘、林翔宇有於警局當場異議警詢筆錄 記載錯誤之情形，則證人吳俊銘、林翔宇之警詢筆錄，既係 按其自由意志陳述目睹持械鬥毆之經過等內容，並無扭曲其 意故為錯載情形，又較為貼近案發時點，記憶深刻，不致因 時隔日久而遺忘案情，且無事後串謀或來自被告同庭在場之 壓力而故為被告飾卸脫罪之機會。況證人吳俊銘、林翔宇於 原審審理時，針對檢察官詰問是否在警局時因距離案發最近 所以記憶最清楚此一問題，均回答「對」、「是」，其中證 人林翔宇更證稱：在警詢所作的筆錄都是照事實陳述，今天 來法庭，因為這事情發生比較久了，有些記憶比較不清楚， 警局所作筆錄因為事情才剛發生所以記憶比較深，在警察局 所述都實在，我有看過筆錄才簽名，警詢製作筆錄過程是一 問一答，我不認識與我朋友發生衝突的任何人，所以並沒有 任何動機陷害任何人等詞在卷（原審卷三第51頁反面、第53 - 54頁）；再者，依據卷附通訊監察譯文，明顯可知被劉志 隆、陳啟東、吳俊銘、林翔宇、洪榮忠等人尊稱為大哥之李 俊賢，於案發當日即指派手下試圖探詢、影響證人吳俊銘、 林翔宇之證詞（南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第00 00000000號卷一第232至238頁、卷二第326 -329頁），斟酌 前述各項證據之調查結果，經比較證人吳俊銘、林翔宇於警 詢及原審審理中所為前後不一之證述，認證人吳俊銘、林翔 宇警詢時所證，核與事實較為接近，應係合理可採，故證人 吳俊銘、林翔宇嗣後於原審審理時翻異前詞，明顯為維護被 告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東之語，委不足取。另被 害人洪榮忠、林文中於警詢、偵訊及原審審理時固亦證稱當 天沒有人持西瓜刀，林文中背部切割傷可能是被破掉的玻璃 瓶割到等語（南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第0000 000000號卷三第642-645頁、101年度偵字第1449號卷二第25 8頁反面、第261頁、原審卷三第57頁、第65頁），惟考之被 害人洪榮忠於案發後曾傳送簡訊予李俊賢，請求李俊賢不要 放棄他（南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第00000000 00號卷一第 234頁），且被害人洪榮忠、林文中業與被告劉 志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東和解，表明不予追究之意， 足見被害人洪榮忠、林文中關於當天沒有看到西瓜刀之證言 ，乃係附和被告四人之詞，難以採信。
③被告陳啟東雖於警偵時坦承係由其持西瓜刀砍傷被害人林文 中等語，然其於原審審理已據實陳稱：西瓜刀是警察在我車
上查獲的，車子雖是我的，但都是劉志隆在使用，西瓜刀也 是劉志隆的，不是我的，因為警局有查獲西瓜刀，都沒有人 承認，劉志隆也沒承認，所以我就承認，因為當時我很緊張 ，我是替劉志隆扛罪等語在卷(原審卷第99頁、第211頁）。 被告劉志隆於原審固僅承認拿破裂酒瓶傷人，否認有持西瓜 刀砍傷林文中一事，惟其於警詢、原審坦稱：洪榮忠、林文 中之頭部、背部等致命部位之刀傷不是陳啟東所為，是我所 為；陳啟東可能是要幫我扛罪等言甚明（101年度偵字第144 9號卷一第204頁、原審卷三第211頁反面)，於本院則已坦認 當日係由其持用西瓜刀傷人，足見案發當時確實係由被告劉 志隆手持西瓜刀與被害人洪榮忠、林文中鬥毆，並傷及被害 人林文中、洪榮忠，造成林文中右上背受有約十三至十五公 分之撕裂傷口、洪榮忠受有頭部外傷無誤，被告劉志隆上開 於本院之自白，堪以採信。
⒊被告林佳俊雖辯稱：我在薑母鴨店已經被打傷送醫，所以洪 榮忠等人到我住處發生衝突時，我已先被送到卓醫院，因眼 角膜有傷到，又轉送到彰化秀傳醫院，當時我並未在現場等 語，並提出秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院診斷證明書一紙 為證。惟徵諸被告劉志隆於偵訊時供稱：林佳俊、林佳駒也 跟著打等語明確（101年度偵字第1449號卷二第259頁），另 被害人洪榮忠於警詢、證人林翔宇於偵查中亦均指認被告林 佳俊有參與等情（南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第 0000000000號卷三第644頁、100年度他字第5545號卷第40 1 頁），被害人洪榮忠於原審審理時，針對被告林佳俊斯時究 否在場乙節，並證稱：我現在比較緊張，以警局筆錄所載為 準，做筆錄時距離事情發生時間比較近，當時的記憶比較清 楚，我並沒有任何意思要陷害任何人，只是照事發經過向警 方說明等語在卷（原審卷第61頁反面、第62頁）。且參諸本 院函詢卓醫院被告林佳俊之就醫情形，該院函覆：「病患林 佳俊（病歷號碼：000000）於100年11月11日上午4點30分由 朋友陪同步入急診於本院就醫，主訴騎機車自摔，無意識喪 失、左頭皮撕裂傷（6* 0.5公分）併血腫，左眼下瘀血，人 中撕裂傷（1.5 -0.3）公分經急診縫合治療後轉秀傳醫院」 等情，有該院103年 3月21日卓綜人字第000000000號函在卷 可憑（本院卷第69 -73頁）。復參以本案被告劉志隆、林佳 俊、林佳駒與被害人洪榮忠、林文中於100年11月11日凌晨2 時許於彰化縣二林鎮二溪路一段之薑母鴨店內第一次互毆， 嗣於100年11月11日凌晨3時許，於林佳俊住處附近發生第二 次互毆，而被害人洪榮忠係於第二次互毆後於100 年11月11 日凌晨 4時32分許送財團法人彰化基督教醫院急診救治等情
，業據證人即被害人洪榮忠於警詢證述明確（南投縣政府警 察局草屯分局投草警刑字第0000000000號卷三第642-64 3頁 ），並有財團法人彰化基督教醫院急診病歷在卷可憑(101年 度偵字第1449號卷二第270頁）。而被告林佳俊係於100年11 月11日上午 4點30分始至醫院就診，其就診時間與被害人洪 榮忠相近，衡情被告林佳俊若於發生第一次互毆之後即被送 至醫院，其送醫時間應不至遲至與洪榮忠送醫時間相近，是 其應係在其與林佳駒住處附近與被害人洪榮忠、林文中等人 發生第二次互毆後始至醫院就診，被告林佳俊辯稱在薑母鴨 店已被打傷送醫，洪榮忠等人到其住處時其不再場等語，顯 與事實不符，難以採信。再按共同正犯之成立，祇須具有犯 意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必 每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第 862號判例 要旨參照）；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議 ，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與 者，亦無礙於共同正犯之成立；另按共同正犯，係共同實施 犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一 部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以 全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件。本案縱使被告 林佳俊所稱當時其大部分處於挨打局面，洪榮忠、林文中並