臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1906號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 陳錫章
選任辯護人 廖志堯律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院103年度訴字第626號中華民國103年11月18日第一審判決(
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵緝字第166號)，
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳錫章明知甲基安非他命係政府依據毒 品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣，竟仍 與綽號「阿福」之男子(姓名年籍不詳)共同基於販賣第二級 毒品之犯意聯絡，於民國(下同)102年1月20日22時左右，在 彰化縣鹿港鎮中正路麥當勞前，以新臺幣(下同)5000元，販 賣重量半錢之第二級毒品甲基安非他命1包給田益瑞，因認 被告與綽號「阿福」之男子共同犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法 調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證 據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限 制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並 經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被 告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學 理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否 定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不 以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其 證據能力之有無(最高法院100年度台上字第4761號判決參照 )。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」 之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之 判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存 證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用
之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳 聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就 傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明 (最高法院100年度台上字第2980號判決參照)。三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟法所謂認定犯 罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為 斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎(最高法院29年上字 第3105號判例、40年台上字第86號判例意旨可資參照)。又 認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據 亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在 直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本 於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推 想，並非間接證據(最高法院32年上字第67號判例參照)。另 刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定 ：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法」。因此，基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢 察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信 之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪 ，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個 案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪， 並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉 證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件 事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提 出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在， 而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足 ，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於 訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責 任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責 任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調 查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由 檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個 案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之 證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官 之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利 判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提 出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於 被告之判決(最高法院92年台上字第128號判例意旨參照)。
四、本件公訴意旨認被告陳錫章涉犯上開罪嫌，無非係以被告於 偵訊中之供述、證人即購毒者田益瑞於偵訊中之證述，及田 益瑞之驗尿報告等為其論據。訊據被告堅詞否認有何販賣甲 基安非他命犯行，辯稱：那天其根本沒有去那邊(指彰化縣 鹿港鎮中正路麥當勞前)與田益瑞見面，其在偵查中承認， 是因為檢察官訊問其的時候，已經經過1年，其記不清楚才 會那樣回答等語；辯護人則為被告辯護略以：被告於偵查中 之供述前後不一致，而購毒者田益瑞之證述也前後不一，內 容共有4種版本，且無通聯紀錄等補強證據，甚至彰化縣警 察局田中分局於103年6月回函，亦表示查無被告具體販賣毒 品之事證等語。經查：
(一)被告之自白固為證據之一種，惟須非出於強暴、脅迫、利誘 、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據 ，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事 實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之 證明力，不得採為判斷事實之根據，最高法院46年台上字第 809號判例意旨參照。查本案被告陳錫章於檢察官偵訊中僅 曾自白幫助綽號「阿福」之男子販賣甲基安非他命1包予證 人田益瑞，且其於103年5月5日偵訊中先供承：其沒有賣給 田益瑞，是其朋友阿福賣給他，其跟其朋友阿福說田益瑞要 買毒品，但田益瑞沒有拿錢給其，他們就自己約在麥當勞， 其承認其幫助阿福販賣毒品給田益瑞，阿福就是周建福云云 (見偵緝卷第29頁背面至第30頁)；又於同年6月6日偵訊時供 承：阿福不是這位到庭的周建福云云(見偵緝卷第53頁背面) ；復於同年月12日偵訊時供承：101年1月20日(應為102 年1 月20日之誤)22時許，在彰化縣鹿港鎮中正路麥當勞前，是 其跟阿福一起以5000元賣甲基安非他命1包予田益瑞，阿福 不是周建福，是綽號鹹魚的人，是阿福自己一人賣給田益瑞 ，(改稱)阿福是周建福，田益瑞沒有打電話給其說要買毒品 ，是直接打電話給周建福，他們之前就認識有在聯絡，那天 其會跟周建福一起到麥當勞，是因為周建福說要找其說話， 其否認有賣毒品給田益瑞，田益瑞是跟阿福買毒品，其也沒 有安排田益瑞跟阿福買毒品，那天是田益瑞自己跟阿福聯絡 ，阿福打電話要其去麥當勞找他，其從頭到尾都坐在麥當勞 裡面，沒有參與他們間之毒品交易云云(見偵緝卷第59至60 頁)；另於同年7月11日偵訊時供承：其承認當天毒品交易時 在場，那個朋友是周建福，其不知道周建福賣毒品給田益瑞 ，其沒有在場，其有去麥當勞，其跟周建福各自騎車去，田 益瑞與周建福都有打電話給其叫其去麥當勞云云(見偵緝卷 第66頁背面至第67頁)。稽之上開供述，已難認定被告曾坦
承與綽號「阿福」之男子共同販賣甲基安非他命予田益瑞， 而關於被告如何幫助綽號「阿福」之男子販賣甲基安非他命 之情節，例如：綽號「阿福」之男子究係周建福或綽號「鹹 魚」之人？係被告為田益瑞、「阿福」聯繫交易事宜或田益 瑞與「阿福」自行聯繫？等情，前後供述亦非一致，且多有 不符之處，則其自白是否屬實，已非無疑。況上開自白是否 與事實相符仍應調查其他必要證據，方得據為論罪之依據。(二)又毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則購買毒品之下游人供出 其毒品之上游來源，因而查獲其他正犯或共犯，有可能因而 獲邀減輕或免除其刑之優遇寬典，可見於此情況下，上、下 游之間，存有緊張、對立之利害關係。該毒品下游之買方所 為陳述，是否確實可信，除須無瑕疵可指外，且為擔保持有 或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以 令人確信其陳述為真實之補強證據，予以參佐，始能資為論 罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強， 使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之 程度，始得據為對他人不利之認定。而關於購買毒品者其所 稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購 買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供 述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關 毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對 於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實 ，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是 否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證 據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷 依據(最高法院104年度台上字第37號、103年度台上字第873 、3226號等判決參照)。經查：
⒈證人即購毒者田益瑞於102年1月23日警詢時雖證稱：其於 102年1月20日20時至22時，以其持用之0000000000電話撥打 其國中同學陳錫章的電話，以5000元向他購買半錢的安非他 命毒品1包，是在彰化縣鹿港鎮中正路麥當勞前完成交易， 交易時沒有其他人在場云云(見他字卷第5頁背面)。然臺灣 彰化地方法院檢察署檢察官依據證人田益瑞上開供述，於 102年3月21日發文指揮彰化縣警察局田中分局追查毒品來源 ，而田中分局於102年6月12日以田警分偵字第0000000000號 函覆：經調閱田益瑞所供述聯絡購毒者之門號0000000000號 分析比對結果，未發現具體購毒之聯繫……截至目前為止尚 查無具體事證，足資佐證陳錫章從事販毒之犯罪行為等字句
(見他字卷第27頁)，另該分局並檢附通聯調閱查詢單數份及 偵查報告指出：田益瑞與陳錫章素有財務糾紛，疑是因從事 地下錢莊而引發糾紛，近日聽聞2人因傷害案件正在訴訟中 尚未調解……經調閱田益瑞所述0000000000號電話分析比對 ，其所供述102年1月20日20時至22時左右，該門號僅與 0000000000號(施文棋)及0000000000號(施堯欽)2線電話有 聯絡，然比對該0000000000號於101年12月23日至102年1月 23日通聯資料合計共650筆，與0000000000僅有1次通話、00 00000000號僅有4次通話，顯非供購毒所用之聯繫，另以陳 錫章身分證字號調閱名下所申請電話門號僅有0000000000號 仍在使用中，經比對亦無與田益瑞0000000000號有所交集， 研判田益瑞係與陳錫章有所仇隙而挾怨報復之成分頗高等字 句(見他字卷第28至36頁)。則證人田益瑞上開指述是否可信 ，實堪存疑。
⒉嗣證人田益瑞於檢察官103年5月5日偵查中另先證稱：其於 101年1月20日(應為102年1月20日之誤)以電話0000000000號 向陳錫章購買甲基安非他命，其沒有跟阿福說過話，陳錫章 有跟其說他朋友要賣其毒品，是陳錫章跟其約好在麥當勞， 當時陳錫章有在場，毒品是阿福交給其的云云(見偵緝卷第 29頁背面至第30頁)。又於103年6月6日檢察官偵查時證稱： 是陳錫章他朋友拿甲基安非他命給陳錫章，陳錫章再將毒 品交給其的，不是周建福賣毒品給其云云(見偵緝卷第53 頁 背面)。復於103年7月11日檢察官偵查時證稱：其於101年1 月20日(應為102年1月20日之誤)22時許在彰化縣鹿港鎮中正 路麥當勞前向陳錫章朋友以5000元購買半錢甲基安非他命1 包，陳錫章在場，其是跟陳錫章聯絡的，其不認識綽號「阿 福」之人，其忘記是誰交付毒品給其，其沒有打電話給陳錫 章、周建福，是陳錫章約其至麥當勞云云(見偵緝卷第66頁 背面至第67頁)。更於原審審理時證稱：其有於102年1月20 日以0000000000號電話與被告聯絡，其打電話給他，問他有 沒有，他說有，他要叫他朋友過來，後來其跟被告及被告的 朋友都進去鹿港鎮中正路上的麥當勞裡面，被告先買麥當勞 給其吃，吃完後才買毒品，其拿5000元給被告，被告拿給他 朋友，被告的朋友拿毒品給被告，被告再拿給其，然後其就 走了，被告當天沒有說他朋友是阿福，其在檢察官那裡說是 阿福把毒品交給其，那時候其忘了，其以前有出過車禍，忘 了一些，是阿福拿給被告，被告拿給其，其剛剛說其在102 年1月20日有打電話給被告，是通聯調閱查詢單的哪一通， 其忘了，因為時間已久，其國小出過車禍。其以前在網咖玩 的時候，被告找朋友拿掃刀、電擊棒打其，其被被告打到做
狗爬，其想到其被他打得那麼嚴重，他一直要讓其死，其要 告被告，警察勸其好好談，不要告，後來在鹿港派出所用 2000元和解，其跟被告從以前就相處不好，1月23日抓到這 次驗到尿，就是1月20日跟陳錫章買的，這次他朋友沒有出 來，驗尿有這次的甲基安非他命，不是麥當勞這一次，好像 是另外一次，其忘了，想不起來了。陳錫章帶其到麥當勞點 餐給其吃，過約3、5分鐘他朋友就來了，當時其還在等餐， 其就拿5000 元給陳錫章，陳錫章直接拿給那個朋友，那個 朋友把毒品拿給陳錫章，陳錫章再拿給其，陳錫章就跟他朋 友聊天，之後其吃完餐就走了。去年10月陳錫章來網咖跟其 恐嚇要2萬元云云(見原審卷第80至86頁)。證人田益瑞關於 如何聯繫購買毒品、何人交付毒品予證人田益瑞、交易地點 是在麥當勞裡面或外面、在麥當勞時綽號「阿福」之男子是 否在場等情，前後供述無一相符，核無可取。況證人田益瑞 亦稱其與被告從以前就相處不好並曾遭被告毆打，而被告亦 供稱：101年5、6月間田益瑞有跟其借錢約6、7千元，但一 直都沒有還，所以其就打他，打過很多次，最後1次田益瑞 才告其傷害等語(見原審卷第78頁背面)，足認其2人之間顯 有嫌隙，從而，證人田益瑞上開不利於被告之證述，殊難信 實。
(三)再者，被告陳錫章及證人田益瑞所曾提到綽號「阿福」之男 子，被告一度供稱係案外人周建福，然嗣後所謂周建福之人 經檢察官借提到庭時，被告及證人田益瑞則均稱該綽號「阿 福」之男子並非在場之周建福等語，有103年6月6日之偵訊 筆錄可稽(見偵緝卷第53頁背面)。經原審傳喚證人周建福到 庭後，亦證稱：其有使用過0000000000這支電話，其是透過 廣告買SIM卡，花了1500或2000元，其平時曾以該門號與陳 錫章電話聯絡，102年1月20日陳錫章沒有介紹田益瑞跟其買 5000元毒品，其不認識田益瑞，其沒有印象曾於102年1月間 到過鹿港中正路的麥當勞，其在另案是賣第一級毒品海洛因 給陳錫章，其都是賣一級毒品，沒有賣二級毒品，其沒有另 一個綽號叫鹹魚等語(見原審卷第56至58頁)。衡以證人周建 福確有3次販賣第一級毒品海洛因給被告一情，經臺灣彰化 地方法院檢察署檢察官以103年度偵緝字第164、165號、103 年度偵字第4819號提起公訴，有該案之起訴書1份在卷可查 (見原審卷第48至50頁)，顯見證人周建福上開證詞信而有據 ，其證詞顯無法用以佐證被告上開關於幫助周建福販賣甲基 安非他命予證人田益瑞之供述，及證人田益瑞關於在麥當勞 前係被告或其友人阿福交付毒品予伊等證述，則上開被告不 利於己之自白，及證人田益瑞之證述，自不得採為本案被告
有販賣毒品予證人田益瑞之證據。況得為補強證據之上開通 聯調閱查詢結果，亦與證人田益瑞之證述不符，從而，本案 自不得僅以證人田益瑞前後不一之證述內容，逕為不利於被 告之認定。
(四)此外，公訴意旨所舉正修科技大學超微量研究科技中心102 年2月18日之報告編號：R00-0000-000號關於證人田益瑞之 尿液檢驗報告(見他字卷第12頁背面)，僅能證明證人田益瑞 確有於經警採尿前施用甲基安非他命，尚無從證明該毒品之 來源即係被告陳錫章。而本件復無任何被告與證人田益瑞之 通聯紀錄或通訊監察譯文以為被告販賣毒品之補強證據，且 被告於偵訊中之自白，及證人即購毒者田益瑞之證述，前後 又有諸多不符之處，則檢察官所提之上開事證，在無其他補 強證據足以佐證其等供述之真實性，自不足以證明被告有檢 察官所指與綽號「阿福」之男子共同販賣甲基安非他命予證 人田益瑞之犯行，並使所指被告之犯行達於無所懷疑，而得 確信為真實之程度。
五、綜上所述，本件依公訴人所舉之證據，尚無法使本院就被告 陳錫章被訴販賣第二級毒品甲基安非他命予證人田益瑞乙情 有所認定，達到毫無合理懷疑而得確信為真實之程度，復查 無其他積極事證足以證明被告確有公訴人所指販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯行。揆諸首揭法條及最高法院判例、判 決意旨，既不能證明被告犯罪，原審因認本件被告犯罪尚屬 不能證明，而為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意 旨以：縱認證人田益瑞與被告陳錫章確有嫌隙，則證人田益 瑞是否即為虛偽證述，此二者間並無必然之因果關係。且證 人田益瑞在購買毒品之時，被告陳錫章確實在場，縱認被告 陳錫章之行為與毒品危害防制條例之販賣第二級毒品罪之構 成要件有間，然被告仍有可能構成幫助販賣第二級毒品罪嫌 ，惟原審對此屬基本社會事實同一之事實部分，未變更起訴 法條，亦未於判決中對被告幫助販賣第二級毒品之罪責加以 論述，非無「已受請求之事項未予判決」之違誤等語。惟查 檢察官上訴意旨，就本件被告所涉共同販賣第二級毒品予證 人田益瑞之犯行，均仍以被告與證人田益瑞上揭前後存有部 分差異之供述與證述，擇其不利於被告者，採為被告有罪之 論據。然此業經原審就採證法則，詳細說明其取捨之依據。 且依據被告無自證己罪之刑事證據原則，被告之辯解，縱無 法認定其辯解之真實性，然因現有事證，僅有被告與證人田 益瑞存有瑕疵之供述，其餘驗尿報告等相關事證，均無法資 為證人田益瑞證述之真實性，本院在無積極事證佐證之前提 下，認為檢察官此部分上訴意旨所陳各節，仍不足以動搖原
判決之基礎。而檢察官提起上訴，並未提出其他不利於被告 之證據，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 2 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 鄭 永 玉
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。惟須受刑事妥速審判法第9條規定之拘束。被告不得上訴。
書記官 吳 雅 菁
中 華 民 國 104 年 4 月 2 日