臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1800號
上 訴 人
即 被 告 林煜明
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上 訴 人
即 被 告 林秋露
選任辯護人 周玉蘭律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
103年度訴字第861號中華民國103年10月8日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第9871號，移送併辦
案號：103年度偵字第13263號、103年度偵字第13264號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林煜明犯如附表一、三所示之罪，均累犯，各處如附表一、三所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾壹年陸月；從刑部分併執行之。
林秋露犯如附表二、三所示之罪，各處如附表二、三所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾年；從刑部分併執行之。
犯 罪 事 實
一、林煜明前因施用毒品案件，於民國100年5月17日經臺灣臺中 地方法院以100年度訴字第857號判處有期徒刑10月，於同年 6月7日確定；復因施用毒品案件，於100年9月21日經臺灣臺 中地方法院以100年度訴字第2158號判處有期徒刑1年，於同 年10月17日確定後，上揭二案，經臺灣臺中地方法院以100 年度聲字第4418號裁定定應執行刑為有期徒刑1年10月確定 ，入監執行後於102年1月11日假釋出監付保護管束，甫於10 2年4月5日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。詎仍不知 悔改，其與林秋露均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條 第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟 仍為下列犯行：
(一)林煜明基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有 門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話作為 對外聯絡工具，分別於如附表一所示之交易時間、地點，以 如附表一所示之價格，販賣如附表一所示之毒品海洛因予如 附表一所示之購毒者白立銘等人（各次交易經過，均詳如附 表一犯罪事實欄所載）。
(二)林秋露基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有 門號0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，分別於如附
表二所示之交易時間、地點，以如附表二所示之價格，販賣 如附表二所示之毒品海洛因予如附表二所示之購毒者賴耀森 等人（各次交易經過，均詳如附表二犯罪事實欄所載）。(三)林秋露、林煜明共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意聯絡，由林秋露與賴耀森以如附表三所示之電話聯絡約定 毒品交易事宜後，再將如附表三所示第一級毒品海洛因交給 林煜明，委由林煜明於如附表三所示之交易時間、地點販賣 給賴耀森，並向賴耀森收取價金。嗣因臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官指揮員警偵查並依法對林煜明實施通訊監察後， 於103年4月1日下午4時50分許，在林秋露位於臺中市○區○ ○街00巷0號3樓之3居所樓下埋伏等候林煜明，而於賴耀森 、林煜明即將接觸進行交易之際，為埋伏該員警當場查獲， 致未完成交易，林煜明、林秋露因而未販售海洛因予賴耀森 得逞，並為警當場於林煜明身上扣得如附表四編號1至6所示 之物。復因林煜明當場向警供稱其毒品來源之共犯為林秋露 ，並帶同員警上樓，於同日下午5時5分許，在上址查獲林秋 露，經林秋露同意，對林秋露前開居所搜索，而扣得如附表 四編號17至25所示之物；再於同日下午6時5分許，經林煜明 同意，至林煜明位於臺中市○區○○路000號6樓之3居所搜 索，而扣得如附表四編號7至16所示之物，而循線查悉上情 。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 刑事警察大隊偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表 國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且 須對被告有利、不利之情形均應注意；況徵諸實務運作，檢 察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有 違法取證情事，可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已 具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於 審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之 陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯 有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無 違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、 過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否 有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論
斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨參照）。本件 證人即購毒者白立銘、黃風農、林君儒、賴耀森於檢察官偵 查時既經具結作證，檢察官、被告林煜明、林秋露及辯護人 於本院準備程序中均表示同意有證據能力（見本院104年1月 13日準備程序筆錄），而被告林煜明、林秋露及辯護人亦均 未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，是 客觀上並無顯不可信之情況，復經本院於104年3月5日審判 期日，將該供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告林煜 明、林秋露、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程 序，則上開證人於偵查中之證言自具有證據能力。二、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以 上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大， 而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其 他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察 書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記 載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法 院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員 因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審 酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5 條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明 文。本件下列經引用有關被告林煜明使用上開門號行動電話 之監聽錄音，分別經臺灣臺中地方法院核發102年聲監字第 1936號、103年聲監字第33、187、294號通訊監察書及電話
附表在卷（見臺中市政府警察局中警刑五字第000000 0000 號刑案偵查卷宗《下稱第16362號警卷》第55至65頁、第67 至69頁）可按，並已詳載案由、監察電話、對象及時間等內 容，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種 類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之 危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護， 亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是應認具有證據能 力。
三、至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文， 屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實 性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條 之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音， 以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本 人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者， 或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該 通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音 之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940號 判決意旨參照）。本案檢察官、被告林煜明、林秋露及辯護 人於對卷附之通訊監察譯文均未爭執證據能力，並於本院準 備程序中均表示同意有證據能力，即對上開通訊監察譯文真 實性並不爭執（見本院104年1月13日準備程序筆錄），且經 本院於104年3月5日審判期日踐行提示上開通訊監察譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其等表示意見，是本院審酌上開 通訊監察譯文作成時之情況，認為適當作為證據。四、按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：除 顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明 文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或 通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款 之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。查卷附 之行動電話通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話通話費用 ，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日 期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊 ）、通話地點所在之最近基地臺位置等，均非為訴訟上之特 定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、 機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程 所須製作之紀錄文書，故上開通聯紀錄等資料自應具有證據 能力。
五、卷附蒐證照片，乃以相機之功能作用，拍攝現場及物品之外
觀形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所 拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並 無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺 之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開 照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最高法院 97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。六、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告林煜明、林秋露 、辯護人於法院審理程序時就其餘下列所引用之證據，均同 意具有證據能力（見本院卷第67頁），且本院審酌各該證據 作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯 性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據 ，並經本院於104年3月5日審判期日，將上開證據均提示並 告以要旨，使檢察官、被告林煜明、林秋露、辯護人有辯論 之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有 證據能力，合先敘明。
貳、有關實體認定方面
一、上揭犯罪事實，分據被告林秋露（見103年度偵字第9871號 卷《下稱第9871號偵卷》一第34至35頁、第75至77頁；103 年度聲羈字第233號卷《下稱聲羈卷》第12頁及背面；原審 卷一第29至30頁、第61頁背面、第65至67頁、第108頁至109 頁背面、第110頁背面、卷二第21背面、第28頁背面至29頁 、第42頁背面、第43頁；本院卷第68頁背面至第69頁背面、 第88頁背面至第89頁背面）、林煜明（見第9871號偵卷一第 38至41頁、第42至43頁、第166至169頁、聲羈卷第10頁背面 至第11頁背面；原審卷一第38頁背面至39頁、第61頁背面至 65頁、第66頁背面至67頁、第108頁、第109頁背面至110頁 、卷二第21至22頁、第37頁及背面、第42、43頁；本院卷第
67至68頁背面、第69頁背面）於警偵訊、原審及本院審理中 均坦承不諱，核與證人白立銘（見第9871號偵卷一第96至99 頁、卷二第105至106頁）、林君儒（見第9871號偵卷一第10 3至110頁、卷二第35至37頁）、黃風農（見第9871號偵卷一 第116至123頁、卷二第76至77頁；原審卷二第30頁背面至32 頁）證述有向被告林煜明購買海洛因之情節、證人林煜明證 述有向被告林秋露購買海洛因之情節（見第9871號偵卷第43 頁、第168頁及背面），及證人賴耀森（見第9871號偵卷一 第46至49頁、卷二第120至121頁；原審卷二第25頁背面至28 頁背面）證述向被告林秋露購買海洛因，及於103年4月1日 向被告林秋露聯繫購買海洛因後，於林煜明前往與其交易時 ，為警查獲之情節均大致相符，且被告林煜明、林秋露就共 同販賣海洛因給證人賴耀森未遂之經過所為供述，亦無不合 ，堪信其二人所為不利於己之自己並非不可採信。此外，復 有扣案如附表四編號2、4、9、10、13、14、16、17、22所 示之物，及附表五所示之通訊監察譯文、中華電信（門號： 0000-000000號）資料查詢雙向通聯紀錄表（見原審卷一第 124至126頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊指認（指認 人：白立銘、黃風農、林君儒、林煜明）犯罪嫌疑人紀錄表 （見第16362號警卷第8至9頁、第20至21頁、第33至34頁、 第52至53頁）、臺灣臺中地方法院102年聲監字第1936號通 訊監察書及電話附表（見第16362號警卷第55至57頁）、103 年聲監字第33號通訊監察書及電話附表（見第16362號警卷 第58至61頁）、103年聲監字第187號通訊監察書及電話附表 （見第16362號警卷第62至65頁）、103年聲監字第294號通 訊監察書及電話附表（見第16362號警卷第62至69頁）、臺 中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據（見第16362號警卷第72至76頁、第77至 80頁、第83至86頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第00 00000000號鑑驗書（見第16362號警卷第114至117頁）附卷 可佐，足證被告林煜明、林秋露不利於己之自白與事實相符 。且查：
（一）附表一編號5所示之犯罪時間，證人林君儒雖曾於偵訊時 證述：（問：《提示102年12月1日通聯對話譯文》這是誰 跟誰在講電話?要做什麼事情?）我跟林煜明；『差不多5 至6分就到了』、『好啦』就是講毒品交易，我跟他買100 0元的海洛因等語（見第9871號偵卷二第36頁），而被告 林煜明於103年4月2日於羈押訊問時亦供述：（問：102年 12月1日這次林君儒有無跟你買第一級毒品海洛因?）那次 有交易，他給我1000元等語（見聲羈卷第10頁背面至第11
頁）；然查，證人林君儒於警詢中證述：曾向被告林煜明 於102年12月1日、103年1月12日、103年1月16日交易2次 、103年1月17日、103年1月31日均有交易成功等語（見第 9871號偵卷一第105頁），並未能確認4次毒品交易之全部 正確時間；嗣經員警提示102年12月18日、103年1月12、1 6、17、31日之通訊監察譯文後，證人林君儒始就各該日 期與被告林煜明交易毒品之經過，詳予陳述時，均未提及 曾於102年12月1日有向被告林煜明購買毒品，可知，證人 林君儒於警詢中證述向被告林煜明購買毒品之日期102年 12月1日部分，尚無法排除係記憶錯誤所致。且依附表五 編號5所示之通訊監察譯文所載：Ａ（即被告林煜明）： 嗯。Ｂ（即證人林君儒）：我差不多5、6分就到喔。Ａ： 好啦。Ｂ：5分。核與偵查中檢察官所提示之通訊監察譯 文後，經證人林君儒上揭證述內容相符，由此益徵，上揭 證人林君儒於偵訊中雖係針對檢察官之提問交易日期102 年12月1日回答，及被告林煜明於羈押訊問時，係針對法 官之提問交易日期102年12月1日回答，但依上所述，就此 次之交易日期明顯筆錄中所記載提問之交易日期有誤，實 際應為102年12月18日，是關於此部分之販賣時間應係102 年12月18日，附此敘明。
（二）按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上 將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀 上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合 （最高法院102年度臺上字第2541號判決要旨參照）。又 販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增 減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方 之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販 賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態 度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因 之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外 ，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價， 但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形 外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者 難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販 賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式 ，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社 會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主 要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無 端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格
低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符 合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告林 煜明與證人白立銘、林君儒、賴耀森、黃風農間，及被告 林秋露與證人賴耀森、林煜明間並非至親，倘非有利可圖 ，自無平白甘冒觸犯重罪之風險交付海洛因予各該購毒者 之理，且被告林煜明供稱：我沒有經濟來源，有施用海洛 因，所以才要去販賣等語（見聲羈卷11頁背面），並與被 告林秋露均供稱：會將購得之海洛因再摻糖販售以維持利 潤等語（見第9871號偵卷一第76頁、第169頁背面），足 認被告2人主觀上確有營利之意圖甚明。綜上所述，本案 事證明確，被告2人上揭販賣第一級毒品之犯行均堪以認 定。
二、論罪科刑
（一）按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之 第一級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告林煜明所為 附表一所示10次販賣海洛因之行為、被告林秋露所為附表 二所示所示3次販賣海洛因之行為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告林煜明、林秋 露所為附表三所示1次販賣海洛因未得逞之行為，則係犯 毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品 未遂罪。
（二）被告2人各該次基於販賣之目的而持有第一級毒品海洛因 之低度行為，應分別為渠等販賣之高度行為所吸收，均不 另論罪。又臺灣臺中地方法院檢察署檢察官103年度偵字 第13263、13264號移送併辦部分，與前揭經起訴論罪部分 為同一事實，本院亦應併予審理。
（三）按行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪 事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實 之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正 犯；故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各 自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯 罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最 高法院28年度上字第3110號判例參照）。被告林秋露就附 表三所示犯行，先與證人賴耀森約定交易海洛因後，將海 洛因委由被告林煜明交付證人賴耀森，其二人就此部分之 犯行有犯意聯絡，復各自分擔部分行為，依上揭說明，均 應論以共同正犯。
（四）又接續犯之所以僅成立實質上一罪，非僅行為人主觀上係 基於單一犯意，尚由於其所著手實行之自然意義上數行為 ，或因係於同一時、地或密切接近之時、地所為，在時空
上具有密切關係，且侵害同一法益，即學理上所謂「重覆 性接續犯」，或因係組成犯罪行為之各動作，先行之低度 行為，因尚未能完成其犯罪，而再繼續後行之高度行為， 以促成其犯罪結果，致先行之低度行為應為後行之高度行 為所吸收，即學理上所謂「相續性接續犯」，其各行為之 獨立性均極為薄弱，依一般社會通念，認應合為包括之一 行為，予以評價，較為合理所致。故重覆進行之數個同種 類行為，需具有足令社會上一般人均認其不具獨立性，而 應將之視為單一犯罪行為予以評價之時空上密切關係，始 得認係重覆性接續犯。而毒品危害防制條例處罰販賣毒品 行為，旨在防阻毒害蔓延。依其處罰之規範目的，販賣毒 品固包括意圖營利而販入之行為，然尤重在促使毒品散布 ，足致毒品氾濫之賣出牟利行為。以一行為同時同地販入 之毒品，若於販入後，於不同時、地始陸續賣出予多數人 牟利，其各次賣出毒品行為所造成不同之毒品散布效果， 依社會通念，顯難認不具獨立性而應將之全部視為一體僅 論以單一犯罪（最高法院101年度臺上字第4332號判決參 照）。本件被告林煜明所為10次販賣第一級毒品犯行、1 次販賣第一級毒品未遂犯行，及被告林秋露所為3次販賣 第一級毒品犯行、1次販賣第一級毒品未遂犯行，分別係 基於各別犯意，在有相當間隔之不同時、地，販賣予白立 銘等不同之對象，顯不具備接續犯所應有之時空上密切關 係，均應予分論併罰。
（四）有關刑之加重及減輕之說明：
１、被告林煜明前因施用毒品案件，於100年5月17日經臺灣臺 中地方法院以100年度訴字第857號判處有期徒刑10月，於 同年6月7日確定；復因施用毒品案件，於100年9月21日經 臺灣臺中地方法院以100年度訴字第2158號判處有期徒刑1 年，於同年10月17日確定後，上揭二案，經臺灣臺中地方 法院以100年度聲字第4418號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年10月確定，入監執行後於102年1月11日假釋出監付保護 管束，並於102年4月5日保護管束期滿未經撤銷視為執行 完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽 ，被告林煜明於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯 本件如附表一、三所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯， 各應依刑法第47條第1項規定，就法定刑為罰金刑部分加 重其刑，至於法定本刑為死刑、無期徒刑部分，則依法不 得加重其刑。另被告林秋露前於92年間，因妨害國幣懲治 條例等案件，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第256號 判決分處有期徒刑6年6月、1年8月，並定應執行有期徒刑
8年確定；復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95 年度訴緝字第131號判決判處有期徒刑1年、10月，應執行 有期徒刑1年8月確定後，再經同院以97年度聲減字第381 號裁定減刑為有期徒刑6月、5月，及定應執行有期徒刑10 月確定，與前開應執行刑接續執行後，於101年11月30日 假釋出監付保護管束，後因撤銷假釋，應執行殘刑1年7月 9日（與另因違反毒品品危害防制條例案件經法院判處有 期徒刑10月部分接續執行中），亦有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1份在卷可稽，是被告林秋露前開有期徒刑尚未 執行完畢，本件尚不符合累犯之構成要件，起訴意旨認被 告林秋露亦構成累犯一節容有誤會，併此敘明。 ２、被告林煜明、林秋露就如附表三販賣第一級毒品給證人賴 耀森部分，渠等已著手於販賣第一級毒品海洛因犯罪行為 之實行而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定 減輕其刑。
３、復按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定， 旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現 真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該 被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多 次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白 ，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號刑 事裁判意旨參照)。經查：被告林煜明就如附表一、三所 示之犯行，及被告林秋露就如附表二、三所示之犯行，分 別業據渠等於偵查及本院審理時均自白在卷，符合上開毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，爰均依法就被告林 煜明所犯如附表一所示犯行、被告林秋露所犯如附表二所 示犯行減輕其刑，及就被告林煜明、林秋露所犯如附表三 所示犯行遞減輕其刑。
４、再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵被告供出 其所涉案件查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有 效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所稱「查獲」之謂 ，除指查獲與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助 犯）外，並兼及涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手 。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供 應其毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有相當之 關聯性，始稱該當。倘被告所犯前列毒品罪之犯罪時間， 時序上早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或
共犯確因被告之供出而遭查獲，因與被告所犯毒品罪之毒 品來源無關，即與上開應獲減輕或免除其刑之規定不合（ 最高法院103年度臺上字第207號判決參照）。又按毒品危 害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第 十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體 供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正 犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。第二項規定 ：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑。」旨在鼓勵是類毒品上游人於遭查獲後，能坦白 認罪，達成明案速判效果，以避免徒然耗費司法資源。此 二種減刑規範目的既不相同，即不相衝突，於二種情形皆 符合者，自可遞減，而以先適用第二項（減輕其刑），再 適用第一項（減免其刑）之方式處理（最高法院101年度 臺上字第450號判決參照）。經查：
⑴本檢察官原就門號0000000000號、0000000000號、000000 0000號、0000000000號等電話實施通訊監察，而認綽號「 阿伯」之被告林煜明涉嫌販賣毒品，並向臺灣臺中地方法 院聲請就被告林煜明前開篤行路居所核發搜索票，經該院 於103年3月31日核票後，員警於翌日欲執行之際發現被告 林煜明已離開前開居所，改循被告林煜明所持行動電話基 地台位置至模範街附近後，發現被告林煜明所騎乘之機車 停放於該處，而於埋伏時當場查獲下樓擬進行毒品交易之 被告林煜明，經被告林煜明當場向警供稱其毒品來源之共 犯為被告林秋露，並帶同員警上樓至被告林秋露前開居所 搜索，而為警當場查獲並逮捕被告林秋露等情，業據被告 林煜明、林秋露供明在卷，核與證人即員警章智評於原審 審理時證述情節相符（見原審卷二第22頁背面至25頁）， 復有員警職務報告（見原審卷一第99至100頁）及上揭通 訊監察書、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在 卷可稽。足見本件於實施通訊監察期間，因對被告林煜明 所持用供對外聯絡交易毒品使用之門號實施通訊監察，而 懷疑被告林煜明涉嫌販賣毒品，並就被告林煜明部分聲請 臺灣臺中地方法院核發搜索票，此時尚無從依通訊監察所 得內容得知被告林秋露亦涉該次犯行。其後因被告林煜明 於103年4月1日為警查獲後，向警供稱其毒品來源為被告 林秋露，而為警至被告林秋露前開居所逮捕被告林秋露， 堪認被告林煜明確有供出毒品來源，因而查獲其他共犯即 被告林秋露之情事，自應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，就被告林煜明所犯如附表三所示之販賣第一級毒
品罪遞減輕其刑（得減輕至3分之2）。
⑵另被告林煜明雖亦證稱曾向被告林秋露購買如附表二編號 2、3所示之毒品，惟因被告林煜明所為如附表一所示各次 犯行之犯罪時間均係於103年3月25日被告林煜明向本案被 告林秋露第一次購買海洛因之前，且被告林煜明供稱：販 賣給如附表一所示之白立銘等人之各次毒品來源並不是林 秋露，而係一真實姓名年籍不詳，綽號「阿忠」之人等語 （見原審卷二第37頁背面），顯與其向被告林秋露所購買 如附表二編號2、3所示之毒品無關，依前開條文及判決意 旨，被告林秋露於附表二編號2、3所示販賣給被告林煜明 之毒品，既非與被告林煜明所為如附表一所示犯行之具關 聯性之毒品來源，自難依該條項規定減刑。
⑶至被告林秋露於103年4月2日偵查中，雖陳稱其毒品來源 為真實姓名年籍不詳，綽號「阿達」之成年男子（見第98 71號偵卷一第76頁）；惟經檢察官發交員警帶同被告林秋 露追查後，迄今並未查獲一節，有被告林秋露之筆錄可按 （見第9871號偵查卷二第150、152頁、103年度偵字第132 63號卷第19至20頁），並有員警職務報告在卷可稽（見原 審卷一第99至100頁），故尚不符合毒品危害防制條例第 17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者得 減輕或免除其刑之規定。
５、又按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪 之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始 有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由 減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定 減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重 時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度 臺上字第1862號判決意旨可資參照）。查：販賣第一級毒 品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併 科新臺幣2千萬元以下罰金」，雖被告林煜明就如附表一 所示各次犯行，及被告林秋露就如附表二所示各次犯行， 已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，且 就被告林秋露所為如附表三所示之犯行，依毒品危害防制 條例第17條第2項及刑法第25條第2項等規定遞減輕其刑； 然因販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別 無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，而同為販賣第一級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無而為販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最
低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科 新臺幣2千萬元以下之罰金，不可謂不重。於此情形，倘 依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則。本件被告2人雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令 而販賣第一級毒品，行為固屬不當，應予非難，然僅為量 小數微之毒品交易，所獲取之利益非如販賣大量毒品者之 動輒數十萬、數百萬元之龐大，其因一時貪念，致罹重典 ，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告2人係單 純販賣交易毒品，亦無施用強暴、脅迫之不法手段，是本 院依渠等客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，其犯罪 情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，且縱經依前揭減刑規定 各減輕其刑後，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原 則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，堪認均屬情輕法重 ，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，爰 依刑法第59條規定，就被告林煜明所犯如附表一所示各次 犯行及被告林秋露所犯如附表二、三所示各次犯行，分別 酌量再遞減輕其刑。而被告林煜明就如附表一所示犯行，