臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1744號
上 訴 人
即 被 告 劉樹發
選任辯護人 周志峰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方
法院103年度訴字第490號中華民國103年10月14日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第4274號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、劉樹發（綽號阿發）基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意，提供不知情友人陳德坤之0000-000000號行動 電話號碼給巫世恩，作為巫世恩無法撥通劉樹發之行動電話 時，巫世恩可以聯絡陳德坤確認劉樹發是否在陳德坤經營之 彰化縣秀水鄉下崙村崙豐巷資源回收場內；嗣於民國101年8 月15日18時50分許，巫世恩撥打電話向陳德坤確認劉樹發在 上開回收場內，巫世恩隨即於同日19時10分許，前往該回收 場貨櫃辦公室，由劉樹發以新臺幣（下同）3000元價格販賣 交付重約1/4錢之甲基安非他命予巫世恩1次，並當場向巫世 恩收取價金3000元，而完成交易。
二、劉樹發明知甲基安非他命業經行政院衛生署（現為衛生福利 部）公告屬藥事法所稱之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥 甲基安非他命之各別犯意，分別於101年7月至9月間某2日中 午時分，在陳德坤上開資源回收場辦公室內，無償提供甲基 安非他命1包（價值約1000元）給陳德坤施用各1次。三、案經臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官指 揮彰化縣警察局刑事警察大隊偵辦後報請該署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。查被告及其辯護人爭執證人巫世恩、 陳德坤、施明德分別於警詢中陳述之證據能力（見本院卷第 49頁背面），本院審酌上開人等於警詢中之陳述屬被告以外 之人於審判外之陳述，並無刑事訴訟法第159條之2、之3所
規定得為證據之情形，是認上開證人於警詢中之陳述，均無 證據能力。惟非不得為彈劾證據。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。本判決所引證人巫世恩、陳德坤、施明德等人，於檢察官 偵訊時所為之陳述，均經具結以擔保其真實性，亦無證據顯 示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影 響上揭證人心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下 所為，上開證人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形 ，依上說明，其等於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。三、按司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音 設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容。嗣依據監聽錄 音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種， 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當 之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序 ，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文 之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為 證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性 並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於 審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨， 使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不 合（參最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。本 案警察機關對證人巫世恩持用門號0000000000號行動電話所 為之通訊監察，係依原審法院所核發之通訊監察書為之，此 有原審法院101年度聲監字第656號、101年度聲監續字第666 號通訊監察書可稽（見103偵4274卷第65、66頁），係依法 所為之監聽；而卷內通訊監察譯文係依該合法監聽所得錄音 內容製作，亦屬合法取得之證據，而被告及其辯護人均不爭
執上開通訊監察錄音檔及譯文之真實性，本院於審判期日亦 將上開監聽譯文提示被告及辯護人辨認或告以要旨，業已合 法調查，故應有證據能力。
四、本案被告劉樹發之自白及不利於己之陳述，並無出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規 定而為，且被告及其辯護人，亦均未爭執上開陳述之證據能 力，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，認 有證據能力。
五、本判決所引之其餘非供述證據，均與本案事實有關聯性，且 核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經 偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟 法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，且檢察官 、被告及其辯護人均同意此部分有證據能力（見本院卷第50 頁正、背面），應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、關於犯罪事實被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分： 訊據上訴人即被告（下稱被告）劉樹發矢口否認有犯罪事實 所載販賣甲基安非他命予巫世恩之犯行，於原審辯稱：我 沒有販賣甲基安非他命給巫世恩……那次是我們跟藥頭約在 那邊交易，直接合資向藥頭買的，這種合資的情況只有一次 云云（見原審卷第58頁背面、第108頁背面），於本院審理 中則辯稱：當天有無與巫世恩見面不記得了，伊沒有交甲基 安非他命予巫世恩云云。被告之選任辯護人為其辯稱：證人 陳德坤於偵訊中自承伊未曾看過被告與巫世恩交易毒品之過 程，其證述顯不足以證明被告販賣毒品予巫世恩。證人巫世 恩本身涉犯諸多販毒犯行，其供出毒品來源當可獲得減免刑 責之利益，其證述自不足為被告販賣毒品犯行之唯一證據。 卷內通訊監察譯文係證人巫世恩與證人陳坤德之對話，並非 被告，其內容更未提及任何買賣毒品相關字語，並無相當關 聯性，不足證明被告曾販售第二級毒品予巫世恩等語。經查 ：
㈠證人巫世恩持用之0000-000000號行動電話於101年8月15日 18時50分10秒與陳德坤持用之0000-000000號行動電話之通 訊監察譯文記載：「Ａ（巫世恩）：在忙嗎？Ｂ（陳德坤） ：喂。Ａ（巫世恩）：喂，你在忙喔，伊甘有在你那？Ｂ（ 陳德坤）：ㄟ…喔…你過來ㄚ」等內容，此有通訊監察譯文 在卷可按（見原審卷第39頁）。證人巫世恩於原審審理中證 稱：上開通訊監察譯文乃伊與陳德坤之通話，是伊問陳德坤 被告有無在他的資源回收場，伊打完電話也有去該資源回收
場與被告見面等語（見原審卷第112頁背面至第113頁），證 人陳德坤於偵訊中亦證稱：101年8月間我的手機號碼是0000 -000000，所提示之0000-000000於101年8月15日18時50分監 聽譯文是我與巫世恩的對話，是巫世恩要找被告，該次通話 後，巫世恩有到回收場找被告等語（見偵卷第102頁背面） ，則證人巫世恩於101年8月15日18時50分與證人陳德坤通話 後，有前往證人陳德坤之資源回收場與被告見面等情，堪以 認定。
㈡證人即購毒者巫世恩於103年3月19日偵訊中證稱：我在福興 工業區金蓓兒護膚店巷子裡的資源回收場向被告購買，我也 曾去溪湖鎮彰水路4段廢棄工廠旁的巷子進去到被告住處， 去向他購買，每次大約向他購買3000元1克安非他命，我只 有賺自己吸食的部分等語（見偵卷第80頁背面至第81頁）。 又於同年月31日偵訊中證稱：0000-000000號行動電話於101 年8月15日18時50分監聽譯文是我和綽號黑坤的通話，我問 他阿發是否在該處，黑坤要我過去，我就去金蓓兒旁邊巷子 裡的資源回收場找被告買安非他命，這次我向被告買3000元 的安非他命，重量大概是1/4錢，我是以現金交易，當時我 是在回收場的辦公室向被告購買安非他命，黑坤在外面工作 ，該回收場是黑坤經營的，這次我買安非他命的用途是拿來 販賣及自己施用等語（見偵卷第88頁）。佐以證人陳德坤於 偵訊證稱：（巫世恩到你回收場找劉樹發做何事?）..，他 們兩個在辦公室，我就去外面，我多少知道他們在交易毒品 ，當時我自己也有在施用安非他命，因為我跟巫世恩不熟， 我不想讓巫世恩知道我也有施用安非他命等語（見偵卷第 102頁），堪認證人巫世恩上開證述為真實而可採憑。從而 ，被告於上開時地與證人巫世恩見面後，確有販賣3000元甲 基安非他命（重約1/4錢）予巫世恩，並當場收取3000元價 金，洵可認定。
㈢證人巫世恩於原審翻異前供證稱：伊在偵查中是為了減刑才 指認被告，因為偵卷第49頁該3通與施明德的通話裡有提到 被告，所以伊才把不是伊毒品上游的被告指認出來等語（見 原審卷第113頁背面、第115頁背面），然證人巫世恩於偵訊 先供述伊認識施明德，施明德是伊毒品上手的朋友，施明德 有向伊購買毒品，在伊跟施明德對話中有提到伊的毒品上手 的名字等語，再供出施明德於101年8月20日下午7時40分左 右聯絡伊後，在福興工業區旁邊巷子向伊購買500元甲基安 非他命等情（見偵卷第79頁），且於原審證稱：偵卷第49頁 3通通訊監察譯文是我與施明德的通話，我跟施明德說「我 阿發他朋友，他（阿發）叫我跟你交代他最近攏不方便進入
埔鹽那邊，又說如果可以就打給我」，是說施明德如果找不 到阿發拿甲基安非他命可以找我，我打這3通電話之前不認 識施明德，施明德的電話是被告給我的，是被告叫我跟他的 藥腳聯絡等語（見原審卷第115頁背面至第116頁背面）；而 證人施明德於偵訊中亦證稱：我曾跟巫世恩及被告購買過毒 品，我是在101年8月20日19時40分向巫世恩購買安非他命， 我向被告購買安非他命的時間是在8月20日的前一週，我向 被告買1000元安非他命，不是我請他幫我購買，也不是合資 購買，我們是現金交易，地點是在埔鹽鄉好修村員鹿路統一 便利商店等語（見偵卷第71頁及背面），再參以被告於警詢 供承伊將施明德之電話號碼留給巫世恩（見偵卷第41頁）， 足見證人巫世恩於偵訊中指稱伊之毒品來源為被告劉樹發顯 有事實依據。且證人巫世恩與被告相識，彼此間並無仇怨、 不愉快，亦據證人巫世恩於偵訊中證述明確（見偵卷第81頁 ），證人巫世恩自無虛構事實誣陷被告之理。綜上，證人巫 世恩顯然非為獲得減刑目的，而於偵訊中誣指被告為其毒品 來源，是證人巫世恩於原審所為上開證述，無非事後迴護之 詞，不足採信。
㈣證人巫世恩於原審另證稱：伊應該是跟被告一起湊錢一起拿 甲基安非他命，伊先找被告，見面時伊跟被告說伊要拿3000 元甲基安非他命並把錢給被告，被告就聯絡藥頭，然後被告 就開他的車載伊去找藥頭，只有被告下車跟藥頭接洽，伊一 直在車上，伊不知道被告出多少錢，被告上車時就拿一包東 西，是回到資源回收場才把1/4錢的甲基安非他命拿給伊， 伊拿到後就分裝賣給別人云云（見原審卷第117至119頁）， 核與被告所辯伊係與證人巫世恩合資，在陳德坤經營之資源 回收場貨櫃屋內向藥頭購買甲基安非他命之情節（見原審卷 第108頁）不符，證人巫世恩之證述顯然可疑。況毒品為政 府懸為禁令嚴加取締而物稀價昂，購毒者為免遭欺瞞或重量 短少，衡情而言，於合資向藥頭購買毒品時，均共同與藥頭 接洽、共同分擔價金、共同朋分毒品，以為確保。然由證人 巫世恩上開翻供證述「合資購買」甲基安非他命之情節，即 ：由被告獨自聯繫藥頭並與藥頭接洽購買、伊不知被告出資 購買毒品之金額、由被告分裝毒品予證人巫世恩等情，顯與 一般購毒者合資購買毒品之情況不符。則證人巫世恩於原審 所為關於合資購買毒品之證述，顯違反常情，應屬事後迴護 被告之詞，亦無可採。
㈤證人陳德坤於本院審理中雖證稱：伊於偵訊中所為不利被告 之上開證述（偵卷第102頁正面）係警察叫伊配合巫世恩的 筆錄去做筆錄，偵訊在同一天，伊在警詢這樣講，伊就在偵
訊也這樣講等語（見本院卷第73頁），惟證人陳德坤接受檢 察官偵訊時，並無警察在場，且檢察官亦無對其要求為如何 之回答，或對其施壓、威脅、利誘或以其他不正方法進行偵 訊，足見證人陳德坤於偵訊中之證述係基於自由意志所為。 又證人陳德坤於偵訊中經檢察官問以：（提示警詢筆錄）是 否有照你的意思紀錄?被告隨即回答：有，是我自己自願陳 述等語（見偵卷第102頁背面），更顯示被告警詢之供述係 出於自己之意思所為，並無受外力影響。且衡諸常理，倘證 人陳德坤有受警察之要求配合證人巫世恩之證述做筆錄，其 理當具體指證伊有目賭被告與證人巫世恩交易毒品，始為合 理，豈有以迂迴方式為指證之理?是證人陳德坤於本院審理 中之上開證述，顯違常理，無非事後迴護被告之詞，自無可 採。又證人陳德坤於偵訊中雖證稱伊不曾在伊的回收場看到 巫世恩向被告劉樹發買毒品的過程（見偵卷第102頁背面） ，惟其亦證稱：（為何巫世恩來找劉樹發，你就離開辦公室 ?）伊不想要了解他們做什麼，但伊知道他們應該互相都有 在調毒品等語（見偵卷第102頁背面、第103頁），足見證人 陳德坤知悉證人巫世恩前往其經營之資源回收場找被告，係 為進行毒品交易，伊既非當事人，亦不想了解毒品交易過程 ，選擇離開現場，尚屬合理。故尚難以證人陳德坤未目賭本 案毒品交易過程，遽予否認被告有販賣甲基安非他命予巫世 恩之事實。從而，證人陳德坤此部分證詞尚難據為有利被告 之認定。
㈥按販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之 ，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量， 且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力 、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而 異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除 非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數 量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量 差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。 從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作 為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行 之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖， 而失情理之平。經查，被告供稱：我平常是施用第一、二級 毒品，一天施用一、二次，我跟巫世恩合買的9000元甲基安 非他命3/4錢，我大概可以吸食10天，101年8月間我遭通緝 前已經有半年沒有工作，我是靠借別人10幾萬元，每月收取
約1萬元左右利息之收入維生等語（見原審卷第109頁及背面 、第122頁及背面）。由上開供述內容可知，被告僅施用甲 基安非他命，每月即需花用2萬7000元左右，此尚不包含更 昂貴之第一級毒品，其於101年8月間每月收入僅1萬元左右 ，根本不足以支應其個人施用毒品所需，則被告販售毒品不 無藉機謀取利潤，以補充其上開收入之不足之可能。況被告 劉樹發與證人巫世恩並非至親摯友，倘非有利可圖，自無平 白甘冒觸犯重罪之風險而販賣甲基安非他命予購毒者巫世恩 之理，足認被告劉樹發主觀上確有營利之意圖甚明。二、關於犯罪事實被告轉讓禁藥即甲基安非他命部分： 訊據被告對犯罪事實所載之犯行，於原審審理中及本院審 理中均坦承不諱（見原審卷第109頁背面、本院卷第49頁、 第78頁正、背面），核與證人陳德坤於偵訊中證述情節（見 偵卷第102頁背面）相符，被告之自白核與事實相符，堪以 採憑。從而，被告2次分別於上開時、地無償轉讓甲基安非 他命予證人陳德坤應屬無訛。被告於原審辯稱：我沒有轉讓 甲基安非他命給陳德坤，當時我被通緝，都在陳德坤那裡， 我施用甲基安非他命後就睡著了，是陳德坤自己拿去使用， 我不知道云云（見原審卷第48頁、第56頁背面），或辯稱： 我承認有這個事情，但我沒有轉讓禁藥的犯意，我施用完甲 基安非他命之後，放在桌上沒有收，因為太累就睡覺了，陳 德坤就自己拿，後來是陳德坤要拿錢給我，我才知道他有先 拿甲基安非他命去施用，陳德坤是連續拿2次去施用後，才 一次要拿2000元給我云云（見原審卷第109頁），顯係卸責 之詞，難以信憑。
三、綜上，被告及其辯護人所辯，核屬卸責之詞，均無可採，本 案事證明確，被告販賣甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他 命之犯行均堪認定，應依法論科。
四、查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之 第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二 編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署（現為衛生福利 部）管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸 鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致 死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命 之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊 （一）」第282頁、第292至293頁），可見安非他命與甲基 安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。被告及本案證人雖 迭於偵審中將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅 係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非 他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他
命」者，依照上開說明，足認本案被告及證人所述乃「甲基 安非他命」，先予敘明。
五、按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有 強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反 應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等 副作用，前經行政院衛生署（現為衛生福利部）分別於68年 7 月7 日以衛署藥字第221433號、69年12月8 日以衛署藥字 第30114 號公告，列為不准登記藥品及禁止使用各在案。復 按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為 法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等 法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再 依刑法第2 條規定為新舊法之比較適用；是明知（甲基）安 非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，乃一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之 法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理 ，擇一處斷。而93年4 月21日修正公布，同年月23日施行之 藥事法第83條第1 項明文規定轉讓禁藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」；又毒 品危害防制條例於87年5 月20日公布，同年月22日生效，該 條例第2 條第2 項第2 款復將（甲基）安非他命列為第二級 毒品，同法第8 條第2 項亦定有轉讓二級毒品罪，法定刑為 「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰 金」；故行為人轉讓（甲基）安非他命之情節（亦即其轉讓 之數量及對象），如無應依毒品危害防制條例第8 條第6 款 及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事 法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第 8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」 之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最 高法院98年度臺上字第3569號判決意旨參照）。本案犯罪事 實所示犯行，被告轉讓禁藥即甲基安非他命之數量，無證 據顯示每次轉讓淨重已達10公克以上，自無適用毒品危害防 制條例第8條第6項規定加重其刑之餘地，依上開說明，此部 分犯行應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，合先 敘明。
六、核被告就犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪；其就犯罪事實2次轉讓禁藥甲基 安非他命所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（2 罪）。被告於販賣前持有「第二級毒品」甲基安非他命之低 度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而藥事
法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪， 故並無持有禁藥甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行 為所吸收而不另論罪之吸收關係存在（最高法院98年度台上 字第5362號判決意旨參照，原審論述持有第二級毒品之低度 行為應為轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪，容有誤會 ，應予更正），併予敘明。又被告所犯上開販賣第二級毒品 罪及2次轉讓禁藥罪，其三次犯罪時間不同，並非在緊密時 間實施同一行為，各次犯行具有其獨立性，在客觀上非不能 區隔。準此，上開各次犯行，顯係出於各別犯意為之，其行 為殊異，應予分論併罰。被告及其辯護人辯稱被告上開2次 轉讓禁藥行為係於密切之時間、地點實施，應以接續犯論以 一罪云云，尚非的論。
七、又毒品危害防制條例第17條第2項固規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。惟法律之適 用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。行為人既 應優先適用藥事法第83條第1項規定論罪科刑，其雖於偵查 及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及 審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害 防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院101年度台 上字第5300號判決參照）。查被告就如犯罪事實欄所示轉 讓禁藥犯行，因所轉讓之第二級毒品甲基安非他命未達行政 院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所公告之一定數量， 應優先適用藥事法第83條第1項規定，論罪科刑，詳如前述 。依前揭說明，被告就此部分縱於偵、審自白犯罪，仍無割 裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地。被 告及其辯護人辯稱：被告於偵、審中已就轉讓禁藥部分自白 ，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑云云，並 非可採。
八、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒 品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭 知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法 院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。查犯罪事實欄 所示被告販賣甲基安非他命之所得3000元，雖未扣案，仍應 依上開規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之。
九、原審調查審理結果，認被告罪證明確，而論以毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（犯罪事實部分）及 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（2罪，犯罪事實部分） ，並敘明被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應分論
併罰，復以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品成癮後 戒斷不易，對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康之危害 甚大，政府三令五申禁絕毒品流通，竟仍予以販賣及轉讓， 所為應予嚴懲，所幸其所販賣及轉讓之毒品數量非鉅，且對 象均為相識之朋友而非恣意散布；兼衡其犯後態度，及其自 述高中肄業之智識程度，無專業證照，離婚，小孩約10歲， 由前妻監護，目前與87歲的父親同住在父親所有之房屋，但 通緝期間是在外租屋居住，父親是職業軍人退休，領有退休 俸，伊曾做過仲介的臨時工作，但不穩定，通緝前大約半年 沒有工作，目前還在找工作，父親身體不是很好，有時需要 在家看顧一下，伊有2個弟弟及1個妹妹，其中1個弟弟及妹 妹都在監獄服刑，另外1個弟弟自己有家庭要照顧，伊是因 為不想讀書、貪玩，跟朋友聚在一起而染上毒癮，所以高中 沒有畢業，一開始伊只有施用甲基安非他命，海洛因是朋友 拿給伊施用而染上，伊都是以吸食煙霧的方式施用毒品，沒 有用注射等語（見原審卷第110頁及背面），及彰化縣警察 局溪湖分局檢送到院之查訪紀錄表（見原審卷第41至45頁） 等家庭經濟及生活狀況，並其動機、目的、品行等一切情狀 ，就被告所犯販賣第二級毒品罪量處有期徒刑7年8月。並諭 知未扣案之販賣毒品所得3000元沒收，如全部或一部不能沒 收，以其財產抵償之，就被告所犯2次轉讓禁藥罪各量處有 期徒刑8月，並就上開三罪之主刑部分合併定其應執行有期 徒刑8年2月（刑法第50條有關數罪併罰要件之規定，雖於 102年1月23日修正公布，並自同年月25日生效，惟本案被告 所犯上開罪刑，依法皆不得易科罰金，而修法前、後就此部 分之規範並無不同，自不生新舊法比較之問題，應依一般法 律適用原則，適用裁判時法即現行刑法第50條規定）。核其 採證認事用法均無不當或違法，量刑亦堪認妥適。被告上訴 ，仍執陳詞否認販賣第二級毒品犯行，並就其轉讓禁藥犯行 ，辯以應依接續犯論以一罪，及應適用毒品危害防制條例第 17條第2項減輕其刑云云，核均不可採，已如前述。是其上 訴顯無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡王金全
法 官 高 思 大
法 官 許 文 碩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林 玉 惠
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日