臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1567號
上 訴 人
即 被 告 吳○○ （姓名年籍詳卷）
選任辯護人 林忠宏律師
上列上訴人因違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障
條例等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度侵訴字第81號中華
民國103年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢
察署101年度偵字第21443號、102年度偵字第10168號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳○○明知自己感染人類免疫缺乏病毒，故意隱瞞而與他人進行危險性行為，致傳染於人，未遂，處有期徒刑壹年陸月；被訴犯明知為禁藥而轉讓罪部分，無罪。
犯 罪 事 實
一、吳○○（姓名年籍詳卷，依人類免疫缺乏病毒傳染防治及感 染者權益保障條例第14條規定，不揭露其個人資料）於民國 101年9月18日下午5時許，以網際網路連結「UT中部人聊天 室」網站，與不知情之Ａ男（即代號0000-000000，男，80 年8月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ男）相約碰面進行性 交行為，隨後，Ａ男於同日下午6時40分許，抵達吳○○位 於臺中市○○區○○路0段000○00號7樓705室租屋處樓下， 並與吳○○電話聯繫後，吳○○即下樓將Ａ男帶至其上址租 屋處。詎吳○○於101年8月17日，至臺灣大學附設醫院（下 稱臺大醫院）門診時，業經醫護人員當場告知其篩檢人類免 疫缺乏病毒（HIV，俗稱愛滋病）之檢驗結果為陽性，確認 其為人類免疫缺乏病毒感染者，並經臺大醫院於當日通報主 管機關即行政院衛生署疾病管制局（改制後為行政院衛生福 利部疾病管制署）後，其已明知自己為人類免疫缺乏病毒感 染者，與他人進行性行為時，若未經隔絕性器官黏膜或體液 而直接接觸，即屬危險性行為，可能造成他人感染人類免疫 缺乏病毒，竟基於隱瞞自己為人類免疫缺乏病毒感染者而與 他人進行危險性行為之犯意，對Ａ男隱瞞而未告知其為人類 免疫缺乏病毒感染者，即於101年9月18日晚間7時許起至同 日晚間11時5分許間之某時，在其上址租屋處，經Ａ男同意 而不違反Ａ男意願，先由Ａ男以口含住其未戴保險套之陰莖 為其口交，以此方式，與Ａ男為未隔絕性器官黏膜或體液而 直接接觸之危險性行為1次。再由吳○○在其陰莖載上保險 套後，以其有戴保險套之陰莖插入Ａ男肛門之方式，與Ａ男 為性行為2次（非屬危險性行為，為完整呈現整個事實，乃
將之列入）。嗣因Ａ男發覺吳○○與其完成性交行為後之行 為舉止有異，懷疑吳○○有隱瞞疾病而與其發生性行為或趁 其睡著之際對其強制性交之情事，乃於同日晚間11時5分許 ，打電話報警處理，經警到場處理，而查悉上情；嗣後Ａ男 於101年12月20日，至中山醫學大學附設醫院為病毒篩檢時 ，呈Ａnit-HIV陰性反應，尚未感染人類免疫缺乏病毒而傳 染未遂。
二、案經Ａ男訴由臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序部分及證據能力：
(一)按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名 、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊， 性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。又裁判及其他必 須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。如確 有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式 行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3點定有明 文。本判決因公訴意旨認被告吳○○所為另涉有妨害性自主 罪嫌，為避免被害人Ａ男之身分遭揭露，故僅記載Ａ男代號 。
(二)按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立 法本旨係以被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，因 當事人無從直接對於原供述者為反對之詰問，以擔保其真實 性，法院亦無從直接接觸證人之人格，尋求證言之憑信性， 違背直接審理之原則，故為求實體真實之發現並保障人權， 除具有信用性之情況保障及必要性，仍許為證據，法律予以 特別規定，例如同法第159條之1至第159條之5、第206條、 性侵害犯罪防治法第17條等規定者外，原則上不認其具有證 據能力。本件證人即被害人Ａ男先後於檢察官偵查及原審法 院審理時證述尚屬完整及清晰，而證人Ａ男於警詢時之陳述 因屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告之選任辯 護人於本院行準備程序時爭執主張證人Ａ男於警詢時之陳述 不得作為證據（見本院卷第59頁反面及原審第40頁背面）， 復查無刑事訴訟法第159條之1、第159條之2、第159條之3、 性侵害犯罪防治法第17條所定之例外情形，依上開規定，證 人Ａ男於警詢時之陳述應無證據能力。
(三)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察 官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。本 件證人即被害人Ａ男於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提 及檢察官在偵查時有不法取供之情形，上開供述復無顯不可 信之情況，依上說明，證人Ａ男於偵查中之證言，自具有證 據能力。
(四)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。本案後述所引用之其他供述證據， 其性質屬證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合 刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之情形者，原雖無證據能 力，然當事人及辯護人既未於言詞辯論終結前聲明異議，視 為同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情 施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證 據亦屬適當，而有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告吳○○（下稱被告）對於其為人類免疫缺 乏病毒感染者，並於上開時間、地點，其有於陰莖上載保險 套後，以其有戴保險套之陰莖插入Ａ男肛門而與Ａ男為性交 行為2次等情不諱，惟矢口否認有何故意隱瞞自己為人類免 疫缺乏病毒感染者而與他人進行危險性行為致傳染於人未遂 之犯行，辯稱：①當天Ａ男嘴巴碰到伊生殖器的時間不到1 秒鐘，即被伊將之推開，Ａ男的嘴巴並沒有含到伊生殖器， 伊之前有承認口交，是因為伊以為嘴巴碰到生殖器就算口交 ，當時伊將Ａ男推開時，有說這是危險性行為、不安全，Ａ 男說好，之後伊陰莖有戴保險套插入Ａ男肛門而與Ａ男發生 肛交2次後，Ａ男問是否可以繼續，伊說沒有辦法，Ａ男說 如果伊「盧」他一下，他可以跟伊發生危險性行為，就是不 帶套，伊說不要，Ａ男就不高興，就說要跟伊要LINE，要跟 伊抱一下，因為Ａ男之前有跟伊說晚上11點要提醒他車停在 停車場，伊就提醒Ａ男要離開，Ａ男又重複向伊要LINE、要
伊抱一下，並詢問如果以後有需要，是否可以幫忙他，伊說 儘量，Ａ男就情緒激動說「什麼儘量」、「儘量是什麼意思 」，Ａ男又問了一次相同的話，伊說「總不會你叫我去死我 就去死吧」，Ａ男又問了第三次，伊就直接說不可能，並跟 Ａ男說伊覺得很害怕，伊詢問Ａ男要不要先走，告訴Ａ男他 的車子也應該要去牽，並告訴Ａ男如果他情緒不穩，也可以 聯絡他的父母來接他，可能是Ａ男離開時，伊所為處置讓Ａ 男感覺不高興，伊覺得很莫名其妙，伊沒有要傷害別人的意 思；②伊與Ａ男在網路上聊的時候有講要安全性行為，就是 要全程使用保險套，網路上的交談內容是伊說要安全性行為 ，Ａ男說好，Ａ男說他會帶套，伊於Ａ男用嘴巴接觸伊生殖 器及為有套肛交之性行為前，有告訴Ａ男伊是HIV陽性患者 身分；③伊有告訴Ａ男伊為人類免疫缺乏病毒感染者，且伊 覺得Ａ男也是感染愛滋病，因為伊跟Ａ男說伊是HIV陽性患 者，Ａ男一直跟伊討論愛滋病的問題，一般人不會一直討論 ，而且Ａ男也很瘦，伊懷疑Ａ男在那個時刻已經感染愛滋病 ，Ａ男驗出的HIV陽性的來源不是伊，因為伊與Ａ男沒有任 何危險的性接觸云云。選任辯護人另辯稱：縱使Ａ男與被告 口交（被告否認之，被告有將Ａ男推開），惟依台北市立聯 合醫院104年2月25日醫護字第00000000000函覆可知，Ａ男 即口交接受者感染愛滋機率約0.01%，屬非常低風險或低風 險，應非屬危險性交行為，應不構成人類免疫缺乏病毒傳染 防治及感染者權益保障條例第21條第3項、第1項之「危險性 行為」之構成要件等語。經查：
(一)上揭犯罪事實，業據證人即告訴人Ａ男①於偵查中結證稱： 「（你在本案之前認識被告嗎？）不認識，我們是在UT中部 人聊天室認識的，我們是在101年9月18日案發當天才認識。 」、「……我們先用聊天室對話，後來有用MSN，這2個我都 沒有留存。」、「（你跟被告相約見面是不是要發生一夜情 ？）是。」、「（你幾點到被告的房間？）大概晚上6點半 到7點之間。」、「（……是不是有跟被告發生性關係？） 有，我有先幫他口交，他之後用插入我肛門的方式對我性交 ，第1次沒有射精，他拔出來之後再插入，第2次有沒有射精 我不知道，他說他有射精。」、「（被告跟你發生性交有戴 保險套嗎？）我清醒的時候那2次是有戴保險套。」、「（ 你幫被告口交的時候他有戴保險套嗎？）沒有。」、「（依 照你的通聯紀錄，你是在下午11點5分的時候撥打110，你是 不是在那個時候左右離開？）是。」、「（你本身是AIDS患 者嗎？）不是。」、「（案發之後你有去抽血檢驗嗎？）有 ，第1次是在臺中榮總驗傷時，第2次是11月初在中山醫院，
2次都是陰性……。」、「（……被告確實是AIDS患者，你 在案發前知道嗎？）不知道。」、「（如果被告是AIDS患者 ，你會願意跟他發生性關係嗎？）不會。」、「（你在跟被 告發生性行為之前，有詢問過他是不是AIDS患者嗎？）沒有 ，可是我有要求他戴保險套。」、「（你在案發之後還有跟 被告連絡嗎？）沒有。」、「（你就案發過程後來有做筆記 紀錄？）有，社會局有打電話叫我寫下來。」、「（依照你 的筆記被告有拒絕衛生局的愛滋篩檢？）是，所以衛生局覺 得被告有點奇怪，建議我去做預防性投藥……。」等語（見 101年度偵字第21443號卷第37至39頁）；②於原審審審理時 證稱：「（庭上被告你是否認識？）就那天認識的，9月18 日那天有看到。」、「（怎麼會認識，怎麼透過網路認識的 ？）透過聊天室。」、「（後來那天有無見面？）有。」、 「（為何要見面？）想要發生一夜情。」、「（這是否你們 在聊天時就已經有共識的？）是。」、「（在哪裡見面？） 逢甲。」、「（那是什麼地方？）被告說是他的家，那是他 住的地方。」、「（那天你幾點到那邊？）大概晚上7點， 時間點我不太記得。」、「（之前你在檢察官偵訊時是說6 點半到7點之間，想跟你詢問一下時間？）是，因為時間沒 有辦法記那麼久。」、「（所以大概是6點半到7點之間沒錯 ？）是。」、「（你到那邊時誰幫你開門的？）被告到樓下 幫我開門。」、「（是誰想要發生性行為的？）應該是雙方 。」、「（雙方都有意願就對了？）是。」、「（你們第1 次做就是跟之前你在偵訊中稱你有先幫被告口交之後，他是 用肛交的方式？）是。」、「（在肛交時被告有無戴保險套 ？）有，可是他有要求不要戴保險套。」、「（後來有沒有 戴？）有戴。」、「（2次都有戴？）是。」、「（肛交、 口交的時間次序是如何？）我不太記得何者先後，應該是先 口交後肛交。」、「口交跟肛交的時間應該沒有什麼間隔。 」、「（就是接續的一個進行的行為？）是。」、「（3次 的性行為做完之後呢？）3次性行為後我就先洗澡。」、「 （為何你會突然間發現到有什麼事你要報警？）因為前前後 後加上昏迷這件事情，整個串連來講，我覺得我非常懷疑。 」、「（懷疑什麼？）懷疑蓄意傳染HIV。」、「（你怎麼 知道被告有這個問題？）我不知道，但是他的行為我去判斷 的，我事後知道才去問。」、「……我跟他問到底發生什麼 事的時候，他的表情就很怪異。」、「（後來呢？）後來他 的行為我就覺得很奇怪，譬如說收床單、丟垃圾，他又探頭 跟人家講話，想說怎麼還會有別人，是他的朋友還是誰住在 附近這樣，反正就是覺得這些行為很怪，還有打電話跟人家
講事情，我覺得很奇怪，我就一直問他，他就叫我先下去， 就開始要叫我下去。」、「（叫你下去做什麼？）叫我離開 。」、「他就說我發瘋，就趕快叫我離開，然後我就先下去 。」、「（你是在幾點時離開被告的處所？）我不知道，忘 記了，大概11點吧，我沒有印象。」、「（下去之後呢？） 下去之後我就馬上打電話報警。」、「（你在101年9月18日 跟被告合意發生性行為之前，被告有無跟你講他是AIDS的感 染者？）當然沒有。」、「（你跟被告有無口交？）有口交 ，我也沒有說不自願，只是他有提我就說可以。」、「（口 交是否被告主動提的？）對，然後我就答應他。」、「（所 以你有幫他口交？）是。」、「（有無戴保險套？）沒有。 」、「（既然你在手稿上寫到，跟被告一開始有說好要發生 性關係的話要安全性行為，剛剛你也稱覺得被告說話怪怪的 ，為何還要幫被告口交？）我是事後才覺得怪怪的，口交的 時候還沒有覺得。」、「（你跟被告性交結束時，有無跟被 告要LINE和電話號碼？）沒有。」、「（你有無問被告以後 有困難可否找被告幫忙？）沒有。」、「（你在性交結束之 後到離開為止跟被告講什麼話？）我就一直問他到底發生什 麼事，一直叫他誠實跟我講。」、「（你有無重複詢問被告 或是重複的說一些話？）有，就是一直問他到底發生什麼事 情。」、「（……被告提醒你說11點快到了，提醒你要離開 ，被告有無這樣講？）他不是主要提醒我時間快到要離開， 他主要是覺得我在煩他，因為我一直在逼問他發生什麼事情 ，所以他想要叫我離開。」、「（你的AIDS檢驗報告結果， 後來結果是怎麼樣？）是陽性。」、「（何時檢驗的？）過 了3個月之後。」、「（你跟被告接觸的這段時間，有無詢 問過被告是否有AIDS的問題？）沒有。」、「（沒有提到是 否有AIDS病症的情況？）沒有提到。」、「（101年9月18日 你與被告發生性行為之前，是否知道被告就是AIDS的帶原者 ？）不知道。」、「（如果你知道他是會跟他發生性關係嗎 ？）當然不會。」、「（偵訊時依檢驗報告你是呈現愛滋病 的陰性反應，現在是變陽性的？）是。」、「（確定被告沒 有跟你講他是AIDS帶原者？）非常確定。」、「（你在警察 局稱，你清醒時是半暈的，被告要你用嘴巴幫他口交，你剛 開始不願意後來妥協，這是何意？）他就想要我幫他口交， 我就說不要，他說沒有關係，我就吹了。」、「（然後你就 幫他口交？）嗯。」、「（『嗯』是否『是』的意思？）是 。」、「（你所謂的『口交』是指什麼意思？）『口交』就 是含住對方的陰莖。」、「（用什麼含住對方的陰莖？）嘴 巴。」、「（用嘴巴含住被告的陰莖？）嗯。」、「（全部
嗎，用你的嘴巴？）是，嘴巴含住然後上下動。」、「（時 間大概多久？）大概2、3分鐘。」、「（當時被告沒有戴保 險套？）沒有戴保險套。」、「（被告稱是你主動幫他口交 ，不是他要求幫你口交，他還有推開你，有無此事？）沒有 這一回事。」、「（有無推開你？）當然沒有。」、「（你 有無問他是否HIV感染者？）沒有。」等語（見原審卷第122 至141頁）。經核證人Ａ男前開內容，其前後所述案發經過 情節甚為詳實，並有現場照片9幀、員警職務報告、指認犯 罪嫌疑人紀錄表、性侵害案件藥物鑑驗血尿液檢體監管紀錄 表、行政院衛生署中央健康保險局保險對象門診就診紀錄明 細表、行政院衛生署疾病管制局101年11月2日衛署疾管愛字 第0000000000號函、102年5月22日衛署疾管愛字第00000000 00號函、國立臺灣大學醫學院101年12月11日校附醫秘字第 0000000000號函暨所檢附病例資料、行政院衛生署102年6月 19日署授疾字第0000000000號函暨所檢附危險性行為之範圍 標準、中山醫學大學附設醫院102年度11月27日中山醫大附 醫法務字第0000000000號函及傳染病個案報告單各1份等件 在卷可佐（見警卷第3、15至20頁、101年度偵字第21443號 卷第27、28、60、78至90頁、原審卷第30、56至57、159、1 61頁、原審彌封袋）。再參以，被告於警詢及偵查中亦均自 承其於與Ａ男二次性交（肛交）前，確實有未戴保險套而由 Ａ男為其口交之情事，且對於案發當天係事先與Ａ男相約欲 發生性行為，及於警詢、偵訊之過程中，對於其與Ａ男碰面 後發生性行為之過程，均能清楚敘明渠等係發生「口交」1 次、「肛交」2次（見警卷第6頁、101年度偵字第21443號卷 第7頁背面、第50頁背面）此情亦與Ａ男所述相符。足徵Ａ 男上開證述可堪採信。
(二)被告（含辯護人）雖以前詞置辯，惟查：１、被告確有於未戴保險套之情況下，由Ａ男以口含住其未戴保 險套之陰莖，為其口交而與Ａ男發生無套口交之危險性行為 及被告於警詢及偵查中亦自承其確實有未戴保險套而由Ａ男 為其口交之情事等情，已如上述；參以被告於案發時係成年 人，於案發當天係事先與Ａ男相約欲發生性行為，且其於警 詢、偵訊之過程中，對於其與Ａ男碰面後發生性行為之過程 ，均能清楚敘明係渠等係發生「口交」1次、「肛交」2次， 足見其對於「口交」之用語並無認知不清之情事。況被告於 警詢及偵查中，均明確表示Ａ男幫伊口交，從未表示Ａ男只 是嘴巴碰觸到伊陰莖及有將Ａ男推開等語，益證被告於原審 及本院審理時翻異前詞，辯稱：Ａ男只是嘴巴碰觸到伊陰莖 ，伊有將之推開、伊以為嘴巴碰觸到陰莖就是口交，才會承
認有口交云云，乃事後卸責之詞，不足採信。
２、被告確有於101年8月17日至臺大醫院門診時，經醫護人員當 場告知其篩檢人類免疫缺乏病毒感染之檢驗結果為陽性，確 認其為人類免疫缺乏病毒感染，並經臺大醫院於當日通報主 管機關，其於斯時即已知悉因其為人類免疫缺乏病毒感染者 ，與他人進行性行為時，若未經隔絕性器官黏膜或體液而直 接接觸，即屬危險性行為，可能造成他人感染人類免疫缺乏 病毒之感染等情，業據被告於原審供承在卷（見原審卷第21 2頁至背面），並有行政院衛生署疾病管制局101年11月2日 衛署疾管愛字第0000000000號函、國立臺灣大學醫學院101 年12月11日校附醫秘字第0000000000號函暨所檢附病例資料 在卷可憑（見101年度偵字第21443號卷第28、78至90頁）。 參以「無套口交」係屬進行無隔絕器官黏膜或體液而直接接 觸之行為，其黏膜如有破損有體液交換之虞時，可能造成人 類免疫缺乏病毒感染之性行為，此有行政院衛生署102年6月 19日署授疾字第0000000000號函暨所檢附危險性行為之範圍 標準在卷可稽（見原審卷第56至57頁）。而被告並未告知其 為人類免疫缺乏病毒感染者，倘證人Ａ男知悉被告為人類免 疫缺乏病毒感染者，就不會願意與被告發生性行為等情，迭 據證人Ａ男於偵查中及原審審理時證述明確。佐以被告於10 1年8月17日即已知悉其為人類免疫缺乏病毒感染者（即AIDS 患者），業如前述，然其於案發後，經警於101年9月19日將 其解送臺灣臺中地方法院檢察署偵訊時，竟對檢察官謊稱其 並非人類免疫缺乏病毒感染者，並謊稱其於101年7月及3月 2次至臺大醫院篩檢結果確認沒有感染人類免疫缺乏病毒， 刻意隱瞞其為人類免疫缺乏病毒感染者乙事（見101年度偵 字第21443號卷第8頁背面），衡情，倘被告於與Ａ男發生上 開性行為前，若已告知Ａ男其為人類免疫缺乏病毒感染者， 則其因Ａ男告訴而接受偵訊時，當無隱瞞其為人類免疫缺乏 病毒感染者之必要，然被告卻於檢察官詢問其是否為人類免 疫缺乏病毒感染者時，積極謊稱其並非人類免疫缺乏病毒感 染者，並謊稱其至臺大醫院篩檢結果確認沒有感染人類免疫 缺乏病毒，亟欲掩飾其為人類免疫缺乏病毒感染者之事實， 顯與常情有違，益證證人Ａ男所述，被告並未告知其為人類 免疫缺乏病毒感染者等語，確屬實在。是被告所辯：伊於發 生性行為前，即已告知Ａ男其為人類免疫缺乏病毒感染者云 云，顯屬卸責之詞，不足採信。從而本件被告未將其為人類 免疫缺乏病毒感染者乙事告知Ａ男，即於未戴保險套之情況 下，由Ａ男以口含住其未戴保險套之陰莖，為其口交而與Ａ 男發生無套口交之危險性行為，其主觀上顯有隱瞞自己為人
類免疫缺乏病毒感染者而與他人進行危險性行為之犯意，實 屬甚明。
３、Ａ男於案發3個月後之101年12月20日，至中山醫學大學附設 醫院為病毒篩檢結果，係呈Ａnit-HIV陰性反應，嗣於102年 6月12日追蹤篩檢時，始呈Ａnit-HIV陽性反應，並於102年6 月24日經通報HIV感染等情，固有中山醫學大學附設醫院102 年度11月27日中山醫大附醫法務字第0000000000號函及傳染 病個案報告單在卷可稽（見原審卷第159、161頁、原審彌封 袋）。然依證人Ａ男於原審審理時之證述可知，證人Ａ男自 101年9月18日與被告發生無套口交之危險性行為後，迄至10 2年6月12日篩檢呈Ａnit-HIV陽性前，在此空窗期內，除101 年9月18日當天與被告發生上開性行為外，尚有與其友人楊 ○○（真實姓名詳卷）及另2名不詳姓名之男性友人發生性 交行為，又證人Ａ男僅能確定楊○○並非人類免疫缺乏病毒 感染者，但無法確定另2名不詳姓名之男性友人是否為人類 免疫缺乏病毒感染者，亦無法確定其於102年6月12日篩檢結 果呈Ａnit-HIV陽性，究竟是因為其與被告發生上開無套口 交之性行為所造成，抑或是因為與另2名不詳姓名之男性友 人發生性交行為所造成（見原審卷第137頁背面至第139頁背 面、第146頁背面至第147頁背面）。參以證人Ａ男所述於上 開空窗期內曾與之發生性交行為之人，除楊○○經原審函查 結果，並無HIV通報資料，此有臺中市政府衛生局102年11月 14日中市衛疾字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第15 8頁），應非人類免疫缺乏病毒感染者外，另2名不詳姓名之 男性友人則因證人Ａ男無法提供該2人之真實姓名年籍資料 ，致無從查詢確認該2人是否為人類免疫缺乏病毒感染者。 再有關愛滋病毒基因序列比對係針對基因構造進行序列分析 ，比較愛滋病毒核酸序列之變異性及分析其基因樹，以判定 其愛滋病毒之亞型及演化分支，可透過基因序列比對分析證 實兩者間感染源是否相同或兩者間可能相互傳染等情，固有 衛生福利部疾病管制局103年2月13日疾管愛核字第00000000 00號函在卷可稽（見原審卷第180頁）。惟原審將Ａ男經中 山醫學大學附設醫院於102年6月24日通報HIV感染之血液檢 體，與被告於101年8月17日經臺大醫院通報為HIV感染之之 血液檢體，送鑑定查明兩者之HIV基因序列是否相同、基因 細分株是否相同、Ａ男之感染來源有無可能為被告，經行政 院衛生福利部疾病管制局函覆稱：因上開檢體血清之病毒量 過低，致無法進行基因序列比對等情，有行政院衛生福利部 疾病管制署103年5月14日疾管愛核字第0000000000號函在卷 可憑（見原審卷第185頁），無從證明Ａ男感染人類免疫缺
乏病毒之來源為被告。是本件既無法排除Ａ男感染人類免疫 缺乏病毒之來源有可能是Ａ男之另2名不詳姓名之男性友人 ，復無積極證據證明Ａ男感染人類免疫缺乏病毒之來源為被 告，尚難認Ａ男係因為與被告發生上開無套口交之危險性行 為所致，應認本件被告隱瞞自己為人類免疫缺乏病毒感染者 而與他人為危險性行為，尚未發生傳染於人之結果而未遂。４、按人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條 第4項所訂「危險性行為之範圍標準」，係指未經隔絕器官 黏膜或體液而直接接觸，醫學上評估可能造成人類免疫缺乏 病毒傳染之性行為，非因時間或次數而有不同認定標準；無 套口交乃為進行無隔絕器官黏膜或體液而直接接觸之行為， 其黏膜如有破損有體液交換之虞時，符合該條例所指之醫學 上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為等情，有行 政院衛生署102年6月19日函在卷可稽（見原審卷第56頁）。 是以，雖依台北市立聯合醫院104年2月25日醫護字第000000 00000函稱：若將口交與男女無套性交相比，則無套口交之 感染愛滋風險約為男女無套性交行為之十分之一，依據2013 澳洲衛生部對愛滋病毒傳染風險的分級方式，甲感染機率 約0.01%，屬低風險等情（見本院卷第125頁），惟仍有被愛 滋病毒傳染之風險，而非屬無風險行為，依上開行政院衛生 署函釋，被告上開行為仍屬危險性行為，辯護人辯稱：縱使 Ａ男與被告口交，惟依台北市立聯合醫院104年2月25日醫護 字第00000000000函覆可知，Ａ男即口交接受者感染愛滋機 率約0.01%，屬非常低風險或低風險，應非屬危險性交行為 ，應不構成人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條 例第21條第3項、第1項之「危險性行為」之構成要件云云， 並不足採信。
(三)綜上所述，被告前揭所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。 本案事證明確，被告隱瞞自己為人類免疫缺乏病毒感染者而 與他人為危險性行為致傳染於人未遂之犯行，洵堪認定，應 予依法論科。至於被告請求對其及Ａ男進行測謊，並為被告 及Ａ男所同意，惟法務部調查局及刑事警察局，均稱：不宜 實施測謊，且本院依上開事證調查所得，認事證已甚明確， 自無再予實施測謊之必要，附此敘明。
三、論罪
按人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條 第4 項授權中央主管機關即行政院衛生署（現已改制為衛生 福利部）參照世界衛生組織相關規定訂定該條例所指「危險 性行為」之範圍，而該署97年1月10日所發布施行之「危險 性行為之範圍標準」第2條明確規定，危險性行為之範圍，
指未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，醫學上評估可能造 成人類免疫缺乏病毒感染之性行為。被告明知自己為人類免 疫缺乏之病毒感染者，隱瞞被害人甲上情並與其進行未隔 絕器官黏膜或體液而直接接觸之危險性行為，而未致傳染於 人，所為係犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障 條例第21條第3項、第1項之傳染人類免疫缺乏病毒未遂罪。四、刑之減輕
(一)被告已著手於危險性行為之實行，惟因本件無法排除Ａ男感 染HIV之來源有可能是Ａ男之另2名不詳姓名之男性友人，復 無積極證據證明Ａ男感染HIV之來源為被告，尚難認Ａ男係 因為與被告發生上開危險性行為所致，應認被告隱瞞自己為 人類免疫缺乏病毒感染者而與Ａ男為危險性行為，尚未發生 傳染於Ａ男之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定 減輕其刑。
(二)刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而人類免疫缺乏病毒傳 染防治及感染者權益保障條例第21條第3項、第1項之傳染人 類免疫缺乏病毒未遂罪，雖經減輕法定本刑為2年6月以上6 年以下之罪刑，然同為上開犯行，危險性行為之犯罪情節未 必盡同，本件被告隱瞞感染人類免疫缺乏病毒之情，完全未 考量被害人甲與之口交將可能受其感染，其所為固不足取 ，惟斟酌當天乃被告與被害人在網路上相約發生一夜情，雙 方都想要發生性行為，被告原與甲約定為安全性交行為， 然於二人為安全肛交（即戴保險套）之前，未能嚴守原先約 定即行先為風險性行為較低之口交，此口交與男、女或男、 男之無套性交、肛交相比，無套口交之感染愛滋風險約為上 開無套性交、肛交行為之十分之一，屬低風險之危險性行為 ，且犯罪手法亦非惡劣，被告以上開未使用保險套方式與甲 ○口交，時間尚短（約被害人所述約2、3分鐘）縱屬未遂處 以最輕之2年6月有期徒刑，就被告而言仍屬情輕法重，在客 觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，本院認其犯行 縱科以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，本件確有情輕法重之 情狀，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並與上開未遂減輕部 分遞減之。
五、撤銷改判並自為判決
(一)原審以被告就此部分犯行事證明確，而予科刑，固屬的論。
惟查：被告上開所為係屬低風險之危險性行為，應爰依刑法 第59條規定，酌量減輕其刑，較符罪刑相當，原審未及審酌 上情，自有未當。被告否認上開犯行，固無可採，惟原判決 關於此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，依法自應由 本院將被告此部分犯行，予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告明知自己為人類免疫缺乏病毒感染者，與他人進 行性行為時，若未經隔絕性器官黏膜或體液而直接接觸，即 屬危險性行為，可能造成他人感染人類免疫缺乏病毒，竟無 視被害人Ａ男可能因此遭受感染之風險，隱瞞自己為人類免 疫缺乏病毒感染者而與告訴人進行無套口交之危險性行為， 致使告訴人曝露在遭傳染之風險而不自知，造成告訴人身心 受創，有一定之惡性，未曾試圖取得告訴人之諒解，犯後態 度非佳，惟其於自警詢、偵尚能坦承確有與被害人Ａ男為無 套口交，尚屬能勇於面對，復考量被告並無犯罪科刑之紀錄 ，素行尚稱良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在 卷可參，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及其智識程度、 生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。六、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告吳○○係基於強制性交之犯意，故意不 告知其已感染人類免疫缺乏病毒（HIV，俗稱愛滋病），致 告訴人Ａ男陷於錯誤，而違反告訴人之意願，於上開時間、 地點，由告訴人為被告進行無套口交之危險性行為1次，及 由被告在生殖器上穿載保險套後，以自己性器插入告訴人肛 門2次，而接續為性交3次。因認被告就此部分亦涉有刑法第 221條第1項之強制性交罪嫌。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪 之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86 號判例著有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高 法院76年臺上字第4986號著有判例。
(三)公訴意旨認被告吳○○涉有強制性交罪行，無非係以被告於
警詢及偵查中承認其有與Ａ男為上開無套口交及有套肛交之 性行為之供述、證人Ａ男之指證、行政院衛生署疾病管制局 101年11月2日衛署疾管愛字第0000000000號函、國立臺灣大 學醫學院101年12月11日校附醫秘字第0000000000號函、Ａ 男之尿液檢驗報告、被告之尿液檢驗報告、現場照片、行動 電話申登人資料及雙向通聯紀錄、臺中榮民總醫院受理疑似 、性侵害事件驗傷診斷書、性侵害犯罪事件通報表、通報案 件查詢碼、被害人真實姓名年籍對照表等，為其論據。惟訊 據被告堅決否認有何強制性交之犯行，辯稱：伊與Ａ男是相 約發生一夜情，伊有告訴Ａ男伊是HIV感染者等語。選任辯 護人並為被告辯護稱：Ａ男與被告發生上開口交1次及肛交2 次時，Ａ男是清醒狀態等語。經查：
１、上開證據固可證明被告確有隱瞞未告知Ａ男其為人類免疫缺 乏病毒感染者，而與Ａ男為無套口交1次及有套肛交2次之事 實。惟依證人Ａ男所述：當天其與被告是在網路上相約發生 一夜情，雙方都想要發生性行為，才會進行上開無套1次口 交及2次肛交之性行為，當時被告並無任何暴力、脅迫之手 段，證人Ａ男是自願與被告發生性行為，Ａ男雖知道無套口 交是不安全的性行為，有可能會感染人類免疫缺乏病毒，且 其與被告原本係約定要進行有戴保險套之安全性行為，但其