臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1529號
上 訴 人
即 被 告 吳啟煌
選任辯護人 李國豪律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院102 年度訴字第2420號，中華民國103年8月20日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第9541
號、第14915號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳啟煌犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑叁年。
犯罪事實
一、吳啟煌曾因施用毒品案件，分別於民國98年11月16日經臺灣 臺中地方法院以98年度訴字第3288號判決處有期徒刑7 月確 定；於98年11月30日經同法院以98年度訴字第3172號判決處 有期徒刑10月確定；於98年12月21日經同法院以98年度訴字 第3433號判決處有期徒刑7 月確定；嗣經定應執行刑為有期 徒刑1 年9 月確定，入監執行後，於100 年7 月1 日假釋付 保護管束，並於100 年8 月18日保護管束期滿未經撤銷視為 執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有、 施用，竟仍基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，而為下 列犯行：
㈠因吳啟煌、陳連福為朋友關係，且均沾染施用第一級毒品海 洛因之惡習，常有購買第一級毒品海洛因以供施用之需求， 陳連福並知悉吳啟煌可自熟識之上手藥頭處購得第一級毒品 海洛因，陳連福因想要施用第一級毒品海洛因，遂於102 年 1 月25日下午2 時51分許，以其所持用之門號0000000000號 行動電話撥打吳啟煌所持用之門號0000000000號行動電話聯 絡，並於電話中向吳啟煌說：「來吃飯，我們一人一半，怎 麼樣？」，以表示想要購買第一級毒品海洛因施用之意；吳 啟煌雖告知「我不行啦，我不要。」，但陳連福仍說這樣很 不好，並表示晚一點再打電話給吳啟煌；嗣即於同日下午4 時39分許，自行去吳啟煌當時在台中市○○區○○路0 段00 巷00弄0 號住處找吳啟煌，並打電話向吳啟煌表示其在吳啟 煌家樓下，要求吳啟煌下來，吳啟煌因朋友情誼關係，竟基 於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，與陳連福約定各出資 新臺幣（下同）5 百元合資購買第一級毒品海洛因，惟因吳 啟煌當時身上沒錢，遂由陳連福先出1,000 元後即騎機車離
開前往附近不詳處所，向藥頭購買第一級毒品海洛因1 包（ 重量不詳），約30分鐘後回到住處與陳連福會合，二人即在 吳啟煌上開住處將所購得之第一級毒品海洛因分食而一起施 用完畢，吳啟煌即以此方式幫助陳連福施用第一級毒品海洛 因1 次。
㈡吳啟煌、紀世偉為朋友關係，且均沾染施用第一級毒品海洛 因之惡習，常有購買第一級毒品海洛因以供施用之需求，紀 世偉並知悉吳啟煌可自熟識之上手藥頭處購得第一級毒品海 洛因，紀世偉因想要施用第一級毒品海洛因，遂： ⑴於102 年1 月27日下午6 時49分許，以其所持用之門號00 00000000號行動電話撥打吳啟煌所持用之門號0000000000 號行動電話聯絡，並於電話中向吳啟煌說：「等一下你幫 我找一下清安啦！」、「沒有啦！你先幫我找一下〔清安 〕啦。」、「你拿比較便宜嘛！15啦！15你不是可以拿到 2 ！」等語，以表示想要購買第一級毒品海洛因施用之意 ；吳啟煌因朋友情誼關係，竟基於幫助施用第一級毒品海 洛因之犯意，與紀世偉約定在台中市中友百貨公司附近見 面後，由紀世偉交付吳啟煌1,500 元後即騎機車離開前往 附近不詳處所，向藥頭購買第一級毒品海洛因1 包（重量 不詳）後，回到原約定地點與紀世偉會合，二人即在紀世 偉所駕車上將所購得之第一級毒品海洛因分食而一起施用 完畢，吳啟煌即以此方式幫助紀世偉施用第一級毒品海洛 因1 次。
⑵又於102 年2 月19日下午7 時18分，紀世偉以其所持用上 開行動電話撥打吳啟煌所持用之行動電話聯絡，並於電話 中向吳啟煌說：「你快點幫我處理一下。」、「幫我拿一 下。」等語，以表示想要購買第一級毒品海洛因施用之意 ；吳啟煌復基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，與紀 世偉約定在其台中市○○區○○路0 段00巷00弄0 號住處 見面，由紀世偉交付吳啟煌1,000 元後，吳啟煌即騎機車 離開前往附近不詳處所，向藥頭購買第一級毒品海洛因1 包（重量不詳），約30分鐘後回到住處與紀世偉會合，二 人即在吳啟煌上開住處將所購得之第一級毒品海洛因分食 而一起施用完畢，吳啟煌又以此方式幫助紀世偉施用第一 級毒品海洛因1 次。
㈢吳啟煌、湯權益為朋友關係，且均沾染有施用第一級毒品海 洛因之惡習，常有購買第一級毒品海洛因以供施用之需求， 湯權益並知悉吳啟煌可自熟識之上手藥頭處購得第一級毒品 海洛因，湯權益因想要施用第一級毒品海洛因，遂： ⑴於102 年2 月10日上午4 時35分許，以其所持用之門號00
00000000號行動電話撥打吳啟煌所持用之門號0000000000 號行動電話聯絡，並於電話中向吳啟煌說：「你要拿嗎？ 」，用以表示想要購買第一級毒品海洛因施用之意；吳啟 煌因朋友情誼關係，竟基於幫助施用第一級毒品海洛因之 犯意，與湯權益約定在台中市太平區國軍台中總醫院附近 見面，由湯權益交付吳啟煌1,000 元後即騎機車離開前往 附近不詳處所，向藥頭購買第一級毒品海洛因1 包（重量 不詳）後，再由吳啟煌撥打電話予湯權益稱「喂！出來吃 飯啦！」，回到原約定地點與湯權益會合，二人即在該處 附近將所購得之第一級毒品海洛因分食而一起施用完畢， 吳啟煌即以此方式幫助湯權益施用第一級毒品海洛因1 次 。
⑵又於102 年3 月10日下午2 時27分許，吳啟煌以其所持用 上開行動電話撥打湯權益所持用之行動電話聯絡，並於電 話中問湯權益是否馬上下來，湯權益則說：「有呀！你跟 他講好了嗎？」吳啟煌則說「對呀！你要多少？」，湯權 益說「你跟他拿2 張呀！我這邊1500」等語，以表示想要 購買第一級毒品海洛因施用之意；吳啟煌復基於幫助施用 第一級毒品海洛因之犯意，與湯權益約定在其台中市○○ 區○○路0 段00巷00弄0 號住處見面，由湯權益交付吳啟 煌1,600 元後，吳啟煌則出資400 元，合計2,000 元，二 人一起由湯權益駕車載吳啟煌前往台中市北屯區中友百貨 公司對面停車場，由吳啟煌向藥頭購買第一級毒品海洛因 2 包（重量不詳）後，回到與湯權益約定地點會合，二人 即在湯權益車上各分得所購之第一級毒品海洛因1 包，且 分別施用完畢，吳啟煌又以此方式幫助湯權益施用第一級 毒品海洛因1 次。
二、經警依法聲請對吳啟煌使用之0000000000號行動電話進行通 訊監察，並於102 年4 月8 日上午7 時許，持臺灣臺中地方 法院核發之搜索票至吳啟煌位於臺中巿○○區○○路0 段00 巷00弄0 號住處搜索，並扣得其所有用來聯絡幫助施用第一 級毒品海洛因所用之行動電話1 支（含門號0000000000號SI M 卡1 張），始查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本案證人陳連福於警詢之陳述，係屬被告以外之人於審判外
之言詞陳述，依前揭規定，屬於傳聞證據而不具證據能力， 且因上訴人即被告吳啟煌（下稱被告）及其選任辯護人於本 院準備程序中表示該陳述無證據能力（見本院卷第48頁）， 是證人陳連福於警詢之陳述，應無證據能力。
㈡按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之 訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根 本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂 剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判 決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用證人湯權益 、紀世偉等人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、 被告及其選任辯護人均於本院準備程序時均表示證據能力不 爭執（見本院卷第48頁），復未再於言詞辯論終結前聲明異 議，且經本院於審理時予以提示而為合法之調查。審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第15 9 條之5 規定，認均有證據能力。
㈢次按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄， 或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞 證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被 告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事 人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所 妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時， 偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與 實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所 謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之
規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指 訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利 ，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為 證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則 ，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢 察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同 法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案 審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳 聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上 字第7448號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有 在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽 之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第16 6條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之 一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成 為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵 查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌 疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人 以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文 必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段 雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期 被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 15 9條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力 之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據 。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據， 非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺， 非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之 證據。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。經查，證人陳連福、湯權益、紀世偉等人，分別於偵訊時 具結證述在案，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵上述證人 陳連福等人於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不 當干涉之顯不可信之情況，況被告及辯護人於審理時，亦不 爭執各該證述之證據能力，且無具體指陳該等證述作成時， 有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性， 而有何顯有不可信之情況，是前揭證人陳連福等人於偵訊時 之具結證述，均足以認定具有證據能力。
㈣另按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力。且按「依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯 文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據 ，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之 真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第16 5 條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序 ，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之 記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文 真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法 院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認 或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調 查證據程序即無不合」（最高法院96年度台上字第1869號判 決意旨參照）。另按執行通訊監察所取得之證據，其監聽且 經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截然不同， 後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作為 證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題須加 以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至其譯文僅 使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視之為通訊 監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之同一性無 爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但於同一 性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例如 行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為何。本件 執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於前者，僅 因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音證據顯現
於公判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則或文書記 載之形式上要件問題（最高法院99年度台上字第4666號判決 意旨參照）。又按至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務 員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外， 依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬 機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之 遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（ 程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名， 除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律 上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文 書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（ 最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。本案所引用 對門號0000000000號行動電話所為之通訊監察，係檢察官依 通訊保障及監察法向臺灣臺中地方法院聲請核發102 年度聲 監字第136 號、102 年度聲監續字第265 號、第444 號之通 訊監察書實施，且有詳載案由、監察電話、對象、時間之該 通訊監察書影本各1 份附卷可參（見警卷㈡第19-27 頁）， 符合通訊保障及監察法之法定程序。是上揭通訊監察譯文， 係司法警察依原審法院核發通訊監察書，就合法監聽電話錄 製錄音光碟而聽譯所得，是該通訊監察譯文取得之合法性無 疑。又本件檢察官、被告及其選任辯護人對於通訊監察案件 錄音光碟內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成通訊監察譯 文之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經 合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。 ㈤再按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。扣案之被告吳啟煌所有用來聯絡幫助施用第 一級毒品海洛因所用之行動電話1支（含門號0000000000號 SIM卡1張）等物，係屬物證，性質上並非供述證據，無刑事 訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用；且上揭扣案物品 係經警持原審法院核發之搜索票依法執行搜索而扣得，有搜 索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等存卷可參，以上證 物與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務 員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告吳啟煌坦承有於犯罪事實欄一編號㈠至㈢所示時、 地，與證人陳連福、紀世偉、湯權益等人合資後，由其幫忙 購買毒品海洛因而幫助證人陳連福、紀世偉、湯權益等人施 用第一級毒品海洛因之事實；惟否認有何販賣第一級毒品海 洛因之予證人陳連福、紀世偉、湯權益犯行，辯稱：其與證 人陳連福、紀世偉、湯權益等人是朋友，都是一起合資買毒
品來施用，錢出的多就用比較多，並不是伊販賣給證人陳連 福、紀世偉、湯權益等語。經查：
㈠如犯罪事實欄一編號㈠所示幫助證人陳連福施用第一級毒品 海洛因部分：
⒈被告幫助證人陳連福施用第一級毒品海洛因之犯罪事實， 業據其於本院審時均坦承不諱，核與證人陳連福於偵查及 原審證述之情節大致相符，並有被告持用之門號00000000 00號行動電話之通訊監察書（原審法院102 年度聲監字第 136 號、102 年度聲監續字第265 號、第444 號之通訊監 察書，見警卷㈡第19-27 頁）及通訊監察譯文（原審卷㈡ 第1 頁）在卷可稽；經核上揭通訊監察譯文之對話內容與 證人陳連福檢察官偵查及原審審理時證述如何與被告聯繫 合資購買第一級毒品海洛因，且其有先將1,000 元交給被 告等事宜之情節大致相符，亦核與被告供述之是與證人陳 連福合資後，由被告出面購買之內容大致相符，自屬可採 。
⒉訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人陳連 福之犯行，並為如上之辯解。查本案檢察官公訴意旨認被 告涉有販賣第一級毒品海洛因予證人陳連福之犯行，無非 係以證人陳連福於警詢及檢察官檢偵查中之證述及卷附被 告與證人陳連福於102 年1 月25日之通訊監察譯文，為其 認定之依據。
⒊惟查被告與證人陳連福於102 年1 月25日之通訊監察譯文 如下：（A 為被告、B 為證人陳連福）
┌────┬─────┬─┬──────┬──────────────┐
│0000000 │0000000000│←│0000000000 │A：喂。 │
│14:51:33│（吳啟煌）│ │（陳連福） │B：「肉粽」呦，我福仔」啦。 │
│ │ │ │ │A：怎樣。 │
│ │ │ │ │B：來吃飯，我們一人一半，怎 │
│ │ │ │ │ 麼樣？ │
│ │ │ │ │A：我不行啦，我不要。 │
│ │ │ │ │B：你不行喔，這樣很不好耶， │
│ │ │ │ │ 好啦，我晚一點再打給你。 │
│ │ │ │ │A：好啦。 │
├────┼─────┼─┼──────┼──────────────┤
│0000000 │0000000000│←│0000000000 │A：喂。 │
│16:39:01│（吳啟煌）│ │（陳連福） │B：「肉粽」呦，我在你家樓下 │
│ │ │ │ │，麻煩你下來一下。 │
└────┴─────┴─┴──────┴──────────────┘
⒋惟查證人陳連福於警詢時之陳述，並無證據能力，已如前
述，自不得資為不利於被告事實認定之依據。又依證人陳 連福於偵查時具結證述：「（檢察官問〔提示門號000000 0000號與0000000000號之通訊監察譯文〕：這四次的通聯 ，哪次是跟吳啟煌買海洛因？）1 月25日4 點39分這次有 買成。（檢察官問：你先打電話給吳啟煌？）對。（檢察 官問：你跟他買多少海洛因？）大多是1,000 元，這次是 我打電話給他，他在家，我去他家裡，我就把1,000 元交 給他，他就出去外面，約半個小時回來，就把海洛因拿給 我。（檢察官問：那次的量是多少？）) 大約是500 元的 量。（檢察官問：你不是拿1,000 元給他嗎？）對，他拿 回來，我們通常都是一人用一半的量。（檢察官問：但他 沒有出錢？）他最近沒有工作，又沒有賣肉粽。（檢察官 問：你剛才在警局說是拿1,000 元跟肉粽買海洛因？）對 ，我是拿1,000 元給他，他出去外面，過了一陣子就會拿 海洛因回來給我。（檢察官問：肉粽的上手是誰？）我之 前有聽說是一個叫阿安的人。（檢察官問：廖清安是否認 識？）我知道，但沒有跟他接觸過。（檢察官問：肉粽是 跟廖清安買海洛因的嗎？）是有聽他說過，拿錢給他後， 他都說他要出去找一下阿安。（檢察官問：能確認的是1 月25日下午4 點39分，你拿1,000 元給吳啟煌，吳啟煌出 去半小時後，就拿海洛因回來給你？）對，我在他家就把 海洛因用完了，他也有用。（檢察官問：他用的是算誰的 ？）有時他方便的話，他會出錢，有時我方便的話，我會 先出錢借他。（檢察官問：既然如此，為何只能確定這次 ？）我那時是因為工作撞到胸部在痛，所以記得比較清楚 。」（見第9541號偵卷第27-28 頁）等語。又於原審審理 時具結證稱：當天在被告吳啟煌家裡拿1,000 元給被告， 由被告去拿，被告出去一下子就回來，拿回來1 包海洛因 ，伊與被告就在被告的家裡一人用一半施用完畢；伊沒有 看到被告出錢，但在他家時是講好一人一半。有時候是伊 與被告見面之後，伊拿錢給被告，由被告去拿，但是明講 就是一人一半，大部分都是兩個人共同一起用完。伊不是 向被告買毒品，被告也沒有毒品可賣伊，是合夥由被告去 買而已（見原審卷㈠第112-118 頁）。另於本院審理時關 於取得毒品之情節，亦大致為相同之證言（見本院卷第77 -79 頁）等語。稽之證人陳連福於偵查及原審具結證述之 情節，就102 年1 月25日下午5 時許自被告處取得之第一 級毒品海洛因，是其與被告合資並交付被告1,000 元後， 由被告出面向他人購買，並非向被告購買者。而其雖於偵 查時證述102 年1 月25日這次有買成等語，然綜合其偵查
中全部證述之情節，證人陳連福尚證稱：被告拿回來，我 們通常都是一人用一半的量。因為被告最近沒有工作，又 沒有賣肉粽。且是取得海洛因後就在被告家就把海洛因用 完了，被告也有用；有時被告方便的話，會出錢，有時伊 方便的話，就會先出錢借被告等語，顯然其在偵查時並非 單純證述其是向被告購買第一級毒品海洛因，而是一起買 回來後共同施用。是以證人陳連福在偵查時之證述，是否 能遽認被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人陳連福之犯 行，顯非無疑。且細觀上開通訊監察譯文之內容，證人陳 連福於102 年1 月25日下午2 時51分許，打電話給被告即 明白向被告邀約要一人一半，核與其在偵查及原審關於此 部分證述之情節相符，且僅足認被告與證人陳連福見面後 ，有自證人陳連福處收取1,000 元，及稍後復自其他人處 取得海洛因，回到住處後，與證人陳連福將所購得海洛因 分食而施用完畢之事實，至於被告是否基於營利意圖或有 何營利事實而為上開行為，尚難僅憑上開證據判斷。 ⒌被告於偵、審均辯稱其與證人陳連福是合資購買毒品，且 證人陳連福於檢察官訊問、原審及本院審理時亦證述與被 告一起合資購買毒品之事實；復觀下列被告與證人陳連福 於102 年2 月10日、同年月23日、25日之通訊監察譯文內 容（見原審卷㈡第16頁、卷㈥第40-41 頁，被告向證人陳 連福表示「我不在家啦，找我也沒用，我現在與「清安」 吵架了。」、「我現在沒有啦，我很久沒有吃。」等語； 足徵證人陳連福確是要請被告幫忙取得毒品海洛因，且被 告亦明白向證人陳連福說找他也沒用，因為其與同案被告 廖清安吵架，又說伊已經很久沒吃了，可證證人陳連福與 被告之交往模式，無非是證人陳連福有毒品需求時，打電 話給被告尋求其幫忙取得毒品海洛因，並非是要直接向被 告購買毒品；且其亦應知悉被告非隨時備有毒品海洛因可 供販賣之人，而只是要透過被告向他人取得毒品海洛因， 故其於偵、審時所為結證之證詞，尚非全無憑據。可認被 告辯稱其與證人陳連福為朋友，因均有施用毒品之習慣， 是與證人陳連福一起購買毒品施用等情，非不可採。 ┌────┬─────┬─┬──────┬──────────────┐
│0000000 │0000000000│←│0000000000 │B：「肉粽」喔！你在家嗎？我 │
│15:13:00│（吳啟煌）│ │（陳連福） │ 過去找你。 │
│ │ │ │ │A：我不在家啦！找我也沒用， │
│ │ │ │ │ 我現在與「清安」吵架了。 │
│ │ │ │ │B：喔，好啦。 │
└────┴─────┴─┴──────┴──────────────┘
┌────┬─────┬─┬──────┬──────────────┐
│0000000 │0000000000│←│0000000000 │B：你那邊有好料的可以吃嗎？ │
│19:56:47│（吳啟煌）│ │（陳連福） │A：啥？ │
│ │ │ │ │B：我因為胸口在痛。 │
│ │ │ │ │A：我現在沒有啦，我很久沒有 │
│ │ │ │ │ 吃。 │
│ │ │ │ │B：是喔。 │
└────┴─────┴─┴──────┴──────────────┘
┌────┬─────┬─┬──────┬──────────────┐
│0000000 │0000000000│←│0000000000 │B：「肉粽」喔！我「福仔」啦 │
│11:45:21│（吳啟煌）│ │（陳連福） │ ，我在你家樓下，想要拜託 │
│ │ │ │ │ 你一下。 │
│ │ │ │ │A：我沒有辦法啦，我已經沒有 │
│ │ │ │ │ 跟「清安」聯絡了。 │
│ │ │ │ │B：喔。 │
└────┴─────┴─┴──────┴──────────────┘
⒍準此，被告雖有於102 年1 月25日下午4 時39分許，在證 人陳連福撥打電話並到其住處後，由證人陳連福交付1,00 0 元，並出去向藥頭購買第一級毒品海洛因後，再回到住 處，二人即將所購得之第一級毒品海洛因1 包施用完畢， 惟並查無任何積極、直接、明確之證據足以證明被告係基 於營利意圖或其有何營利之事實，再參證人陳連福於偵查 及原審審理時所為上開證述內容及上揭相關通訊監察譯文 內容，足認被告前開辯稱其與證人陳連福係單純合資購買 毒品，尚非無據，應堪採信。
⒎按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交 付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒 品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販 賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取價款 之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人 間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託， 意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡；後者 則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院 100 年度台上字第3692號、3497號、2028號、99年度台上 字第5549號判決意旨參照）。次按以營利之意圖，而交付 毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；苟非基 於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人 者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫 助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買 ，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或
其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院 97年度台上字第1864號、第3148號判決意旨參見）。經查 ，本案被告雖有於102 年1 月25日下午4 時39分許，與證 人陳連福電話聯絡並見面後，在其上揭住處向證人陳連福 收取1,000 元後，向藥頭購買第一級毒品海洛因後，再回 到住處二人將所購得之第一級毒品海洛因一起施用完畢之 事實。然查102 年1 月25日當日係因證人陳連福有購買毒 品海洛因之需求，始委由被告代為聯繫並購入毒品海洛因 以供施用，則被告主觀上顯係基於幫助證人陳連福施用第 一級毒品海洛因之意，是尚難遽以推論被告此部分涉有毒 品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌。而 被告所為既係基於幫助施用毒品者即證人陳連福取得第一 級毒品海洛因之目的，而受證人陳連福委託購得毒品後分 食，則其此部分所為應係涉犯幫助施用第一級毒品海洛因 之犯行。檢察官起訴認被告所為係販賣第一級毒品海洛因 ，尚有未洽。
㈡如犯罪事實欄一編號㈡所示幫助證人紀世偉施用第一級毒品 海洛因部分：
⒈被告幫助證人紀世偉施用第一級毒品海洛因之犯罪事實， 業據其於本院審時均坦承不諱，核與證人紀世偉於偵查及 原審證述之情節大致相符，並有被告持用之門號00000000 00號行動電話之通訊監察書（原審法院102 年度聲監字第 136 號、102 年度聲監續字第265 號、第444 號之通訊監 察書，見警卷㈡第19-27 頁）及通訊監察譯文（原審卷㈡ 第3 頁、第20頁背面）在卷可稽；經核上揭通訊監察譯文 之對話內容與證人紀世偉在警詢、檢察官訊問及原審審理 時證述與被告聯繫合資購買第一級毒品海洛因之基本事實 之情節大致相符，亦核與被告供述是與證人紀世偉合資之 內容大致相符，自屬可採。
⒉訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人紀世 偉之犯行，並為如上之辯解。查本案檢察官公訴意旨認被 告涉有販賣第一級毒品海洛因予證人紀世偉之犯行，無非 係以證人紀世偉於警詢及檢察官偵查中之證述及卷附被告 與證人紀世偉於102 年1 月27日及同年2 月19日之通訊監 察譯文，為其認定之依據。
⒊惟查被告與證人紀世偉於102 年1 月27日、2 月19日之通 訊監察譯文如下：（A 為被告、B 為證人紀世偉） ┌──────┬─────┬─┬──────┬─────────────┐
│0000000 │0000000000│←│00000000000 │B：等一下你幫我找一下「清 │
│18:49:20 │（吳啟煌）│ │（紀世偉） │ 安」啦？我有朋友剛回來 │
│ │ │ │ │ ，現在在唱歌，他問我可 │
│ │ │ │ │ 不可以那個啦！問我有沒 │
│ │ │ │ │ 有門路啦，要我幫他拿！ │
│ │ │ │ │……………………………… │
│ │ │ │ │A：你在哪？ │
│ │ │ │ │B：我在興安路與文心路大樓9│
│ │ │ │ │ 樓的卡拉OK！ │
│ │ │ │ │A：我等一下過去！ │
│ │ │ │ │B：沒有啦！你先幫我找一下 │
│ │ │ │ │ 「清安」啦？ │
│ │ │ │ │A：你那邊有現金嗎，多少？ │
│ │ │ │ │B：你拿比較便宜嘛！15啦！ │
│ │ │ │ │ 15你不是可以拿到2！ │
│ │ │ │ │A：好！我直接去找你！ │
│ │ │ │ │B：不是啦！他不是住在「中 │
│ │ │ │ │ 友百貨」附近！我們先在 │
│ │ │ │ │ 「中友百貨」等，然後再 │
│ │ │ │ │ 過來這邊唱歌就可以了！ │
│ │ │ │ │A：好！ │
├──────┼─────┼─┼──────┼─────────────┤