臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第1315號
上 訴 人
即 被 告 林金木
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣彰化地方法院 103年度易字第
605號中華民國103年8 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化
地方法院檢察署103 年度偵字第4605號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林金木因其父林玉塗出租予黃瑞麟做為工廠使用之門牌號碼 彰化縣彰化市○○路0段000號建物租約即將到期，乃於民國 （下同）102年11月29日下午4時30分許，至上址工廠內查勘 黃瑞麟搬遷情形，因見黃瑞麟及其員工周錫松正在拆卸廠房 內之橋架型起重機（俗稱「天車」）軌道，遂為該起重機軌 道所有權歸屬問題，與黃瑞麟發生口角爭執。詎林金木一時 不滿，竟基於傷害他人身體之犯意，以出拳毆打黃瑞麟眼臉 部及以腳踹踢黃瑞麟之方式，接續傷害黃瑞麟，黃瑞麟並因 之向後傾倒，致受有顏面外傷（左前額血腫2×2公分）、右 眼眶、頰部瘀挫傷（右眼皮瘀青4×2公分、右臉擦傷4×2公 分）、右眼眼球挫傷、右眼視網膜裂孔、左後腦勺血腫7×5 公分、腦震盪、左肩頸瘀挫傷（左肩血腫3×3公分）及頸椎 第3/4、4/5、5/6、6/7椎間盤突出併背根症狀等傷害。二、案經黃瑞麟訴由彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於 採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當 事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對 詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我 國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據
排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第 326條之 立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均 同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事 訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被 告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定 ，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在 當事人間無爭執之案件，傳聞證據基本上均可依據前引規定 提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用 應可作同上之解釋。查本案以下採為判決基礎之證據，其性 質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人 即被告林金木(下稱被告)於本院準備程序表明同意有證據能 力（本院卷第43頁），且檢察官、被告就該等審判外之陳述 ，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院 審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明 顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證 據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯 罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外， 無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159 條之2、 第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。 ㈡本案其餘據以認定犯罪事實所引用之非供述證據，本院亦查 無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第 159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟 酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情 形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告 於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採 為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固不否認有於上開時、地，因見告訴人黃瑞麟與其 員工周錫松正在切割天車軌道，而與告訴人發生口角爭執之 事實，惟矢口否認有何上開傷害犯行，辯稱：當時我有拿告 訴人的水平尺摔在地上，但沒有出拳毆打告訴人，也沒有用 腳踢踹告訴人，是告訴人欲攻擊而撲向我，我閃開後，告訴 人自己重心不穩跌倒，告訴人臉部的傷應是撲上來時眼鏡刮 到的等語。經查：
㈠被告因其父林玉塗出租予告訴人黃瑞麟做為工廠使用之門牌 號碼彰化縣彰化市○○路0段000號建物租約即將到期，而於 102年11月29日下午4時30分許，至上址工廠內查勘告訴人搬 遷情形，並與告訴人為廠房內天車軌道所有權歸屬問題發生 口角爭執，告訴人於爭執過程中有倒地，臉部並受有傷害之 事實，均經被告自承在卷，核與告訴人此部分之指訴、證人
即當時在場之周錫松於偵查、原審此部分證述之情節相符， 並有秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院（下稱秀傳醫院）驗傷 診斷書（臺灣彰化地方法院檢察署 103年度偵字第4605號偵 查卷宗〈下稱偵卷〉第9 頁）附卷可稽，此部分事實自堪以 認定。
㈡告訴人於雙方發生爭執後之102 年11月29日17時42分許，隨 即前往秀傳醫院急診，其後再於同年12月2日、12月9日、10 3年1月6日及2月17日至該院門診4 次，先後經秀傳醫院醫師 開立診斷證明書診斷其受有顏面外傷（左前額血腫2×2公分 ）、右眼眶、頰部瘀挫傷（右眼皮瘀青4×2公分、右臉擦傷 4×2公分）、右眼眼球挫傷、右眼視網膜裂孔、左後腦勺血 腫7×5公分、腦震盪、左肩頸瘀挫傷（左肩血腫3×3公分） 及頸椎第3/4、4/5、5/6、6/7椎間盤突出併背根症狀之傷害 等情，有秀傳醫院驗診斷書1紙、診斷證明書 2紙、同院103 年7月24日明秀（醫）字第0000000號函暨所附病歷、診斷證 明書及同院103年11月7日明秀（醫）字第0000000 號函暨檢 附之告訴人受傷照片(偵卷第9-11頁、原審卷第39-59頁、本 院卷第50、52-53頁）附卷可佐。又告訴人於102年11月29日 17時42分許至該院急診時，即主訴遭人毆打，右臉擦傷、右 眼挫傷、前額挫傷、左肩挫傷、左後腦勺挫傷，同日18時55 分會診眼科，診斷為右眼高眼壓及右眼挫傷，急診驗傷時有 拍照，給予止痛藥、注射破傷風疫苗、傷口處理及給予降眼 壓藥水，建議留院觀察但病人拒絕，於同日20時35分辦理自 動出院；嗣告訴人於102年12月2日至眼科門診，經檢查發現 右眼視網膜裂孔，於當日接受右眼視網膜裂孔雷射治療，臨 床上眼挫傷可能造成右眼視網膜裂孔；以及告訴人於 102年 12月7日在該院進行MRI檢查，根據102年12月13日放射部MRI 報告，病患頸椎確實存在第3/4、4/5、5/6、6/7四處椎間盤 突出併背根症狀群等情，亦有上開告訴人病歷及秀傳醫院10 3年11月 7日明秀（醫）字第0000000號函可參，足認告訴人 確於案發當日及其後一週左右，即因受有前揭傷害而至秀傳 醫院急診治療、檢查，此部分事實亦堪以認定。至被告於原 審雖提出其自陳於102年12月 3日所拍攝之告訴人照片1張， 以證明告訴人臉部並未於案發當時受有傷害，姑不論被告於 本院已不否認告訴人臉部受有傷害乙情，且告訴人於案發當 日急診時臉部確受有右眼皮瘀青4×2公分、右臉擦傷4×2公 分之傷害，有上開秀傳醫院驗傷診斷書及該院檢送之急診拍 攝照片可資為證，自無從僅以被告提出之未標示日期之告訴 人側面照片，即推翻告訴人確受有上開傷害之事實，其理亦 明。
㈢被告雖以前詞為辯，然關於被告當日如何出拳攻擊告訴人眼 臉部後，再以腳踢踹告訴人，過程中告訴人並因之倒地乙情 ，業據證人即告訴人黃瑞麟於警詢證稱：被告徒手拳頭毆打 我眼睛部位，致我右眼眼球等處挫傷，後來我因遭到林金木 拳打腳踢不支倒地，當時林金木又有持有一支水平尺，作勢 要打我，但我不清楚是否有用水平尺打我等語（偵卷第 6頁 反面），於偵訊時結證：當時吊車放下來時車上有放約5尺 的水平尺，林金木就拿水平尺說吊車是他們的，我當時在工 作，站起來把工具放下，我跟他理論，他手拿水平尺但是先 用手打我眼睛，我看他水平尺是不是有丟掉，之後他就對我 拳打腳踢把我打倒在地等語（偵卷第20頁），另於原審審理 時證稱：林金木在102年11月29日下午4點半左右，彰化市○ ○路○段000號工廠有打我；他進來時先拿一根150公分的水 平尺作勢要打我，我就站起來把切割的器具關掉並放好，我 當時不太記得他把水平尺丟在地上還是拿在手上，之後他用 拳頭打我的右眼，應該是用右手打我，但不太確定，接下來 他把東西都放下，右腳就踢到我的頭，腳的後端從我的左肩 向下壓，所以我的左肩有受傷，當時我要看他動作時，他一 下子就把我推倒；他要踢我時，我是站著，他踢的到我的頭 ，然後把我的肩膀往下壓，我那時還站著，我也很生氣，他 一下子把我推倒，我就摔在地板上，導致我的後腦有撞到地 上；當時周錫松在場，他也在工作，毆打經過他都有看到， 他都維持在原地，我們相隔距離差不多這個法庭上檢察官跟 我的距離；當時我的眼鏡是脫掉等語（原審卷第65頁背面至 第67頁），核與證人即當時在場之告訴人員工周錫松於偵訊 時結證：房東兒子林金木過來，就拿吊車上面的水平尺要打 瑞麟，但是沒有用水平尺打黃瑞麟，把水平尺丟在地上，就 用拳頭打向黃瑞麟的臉，之後就用腳踹黃瑞麟，黃瑞麟就跌 倒，我過去要扶黃瑞麟起來，黃瑞麟自己爬起但未爬起又摔 倒，我就過去扶黃瑞麟起來；林金木打黃瑞麟一次，先用拳 頭打黃瑞麟的臉，之後再用腳踹黃瑞麟後腰，哪邊我忘記了 ；黃瑞麟並沒有撲向林金木等語（偵卷第21頁），及於原審 審理時結證：102年11月29日下午4點多時，有在黃瑞麟的工 廠看到林金木與黃瑞麟衝突過程，當時我在那裡工作，他們 起衝突時，我停下來看，後來林金木拿水平尺作勢要打黃瑞 麟，但沒有打，結果他把水平尺丟在地上後，就出手揍他的 眼睛，我忘記是哪一隻眼睛，黃瑞麟就倒下，之後黃瑞麟爬 起來林金木又踹他一腳，他又倒下；林金木好像是踹黃瑞麟 腰部，我沒有看很清楚，他用右手揍他，右腳踢他；我沒有 看到被告踢黃瑞麟哪個部位，我只看到被告揍告訴人之後就
踢下去，被告沒有推倒黃瑞麟；黃瑞麟當時跌倒姿勢是往後 倒，是側面直接倒下去；我有看到被告踢黃瑞麟，但不知道 踢他哪個部位；黃瑞麟當時沒有戴眼鏡等語（原審卷第70頁 背面至第73頁）大致相符。衡之證人黃瑞麟、周錫松前後且 均經隔離訊問，仍一致指證被告一開始有手持水平尺作勢要 打告訴人，但並未用以攻擊告訴人，而係先以拳頭攻擊告訴 人眼臉部位，而後以腳踢踹告訴人，所證告訴人遭攻擊之方 式、部位，核與告訴人於案發後第一時間點前往秀傳醫主訴 及經診斷之左前額血腫2×2公分、右眼皮瘀青4×2公分、右 臉擦傷4×2公分、右眼眼球挫傷、左後腦勺血腫7×5公分、 左肩血腫3×3公分等傷勢吻合，尤以，觀諸告訴人於急診當 日即經外傷檢驗有右眼皮瘀青4×2公分之傷勢，復經眼科會 診有右眼高眼壓及右眼挫傷情形，業如前述，益徵當時告訴 人之右眼部位確有受一定力道之外力攻擊，否則何以右眼皮 及右眼均受傷，甚而於 3日後發生右眼視網膜裂孔之情形， 足徵證人黃瑞麟、周錫松上開所證被告有出拳攻擊告訴人眼 睛乙情，確與告訴人傷勢相符。此再觀之卷附告訴人急診驗 傷時之臉部、受傷受傷照片（本院卷第52 -53頁），其右眼 傷勢確為瘀傷，且並無遭玻璃等銳器造成之刮傷或割傷情形 ，此由上開秀傳醫院診斷證明書僅記載告訴人右眼眶頰部係 受有瘀挫傷亦明，是被告所辯告訴人臉部之傷應該是撲上來 時，眼鏡刮到云云，除無法解釋告訴人右眼球為何同時亦挫 傷外，亦核與證人黃瑞麟、周錫松上開證述情節不符，並與 上開診斷證明書及受傷照片所示之告訴人受傷情形不符，所 辯無非卸責之詞，不足採信，被告確有上開傷害告訴人，致 告訴人受傷之事實，應堪認定。
㈣證人即被告之母白美雲雖於原審審理時附和被告辯詞，證稱 ：當時是告訴人想打被告，但被告往後退，告訴人自己跌倒 而傷到左邊眼睛，被告並沒有打告訴人等語（原審卷第73頁 背面）。姑不論證人黃瑞麟於原審審理經隔離訊問證稱：「 （被告問：可以描述員工位置跟我母親位置嗎？）你母親在 廠房外面，員工跟我在工廠裡工作。」、「（法官問：當時 他到你的面前，他母親位置在哪裏？）還是在外面」等語（ 原審卷第66頁背面、第68頁），證人周錫松於原審經隔離訊 問證稱：「（問：林金木的母親當時在哪裡？）我當時還沒 看到他，他是打完之後才進來。」等語（原審卷第71頁反面 ），均證稱案發時證人白美雲並未在現場，而係在工廠外， 是證人白美雲案發當時是否確在場親眼目睹案件之發生，已 屬有疑。且參諸證人白美雲於原審證稱：「（被告問：請審 判長提示本院卷附件﹝二﹞現場圖，妳的位置在哪裡？﹝提
示並告知要旨﹞）我在H鋼正中央向著大門，林金木站在H鋼 旁邊，我的右手邊，黃瑞麟站在我的左手邊，我夾在中間， 工人站在後面。（被告問：關於毆打過程說明一下？）黃瑞 麟想打你，你就往後退，黃瑞麟自己跌倒倒下去，並傷到左 手邊的眼睛，你並沒有打他。（被告問：我是否有拿水平尺 ？）沒有。（被告問：那時黃瑞麟是否有戴眼鏡？）有。（ 被告問：他跌倒姿勢如何？）向前倒，眼鏡都碎掉了。（被 告問：我是否有用手打他或用腳踹他嗎？）你沒有用腳踹他 ，你是用雙手堵開他，意思是叫他不要過來，你就生氣捶打 自己說租房子給別人何必這麼痛苦」、「（檢察官問：黃瑞 麟有戴眼鏡嗎？）有。（檢察官問：他自己跌倒嗎？）是。 （檢察官問：眼鏡都碎了嗎？）是，所以眼睛才受傷，我沒 有仔細看有無流血。」、「（檢察官問：黃瑞麟是否有往後 倒？）沒有，他向前跌倒。（檢察官問：林金木是否有踹他 嗎？）沒有，林金木一直捶打他自己。（檢察官問：妳能記 得他倒下之後撞到的是左眼還是右眼嗎？）好像是左眼，但 不太能確定」等語（原審卷第73頁背面至第75頁），所述被 告當時並未拿水平尺，告訴人係向前跌倒，眼鏡破裂並傷到 左邊眼睛等情，不僅與證人黃瑞麟、周錫松上開所證被告當 時有拿一支水平尺、黃瑞麟係往後倒之情以及告訴人實際受 傷部位為右眼均不符，亦與被告於警詢、原審審理所供：我 當時有拿水平尺，是拿他的水平尺摔在地上，告訴人不滿就 撲向我，他因為重心不穩就跌倒等語（偵卷第 4頁背面；原 審卷第94頁），以及於本院所稱：被告應該是側著往後著地 等語（本院卷第42頁背頁）有異；此外，證人白美雲所證： 「（檢察官問：妳那天進去廠房時是幾點？）我沒有注意到 時間。（檢察官問：那天下午妳進去廠房幾次？）只有那次 而已。（檢察官問：妳是與林金木一起進去廠房嗎？）我先 進去，林金木看到黃瑞麟罵我就進來。（檢察官問：林金木 與黃瑞麟是為了妳而講話還是有講到工廠的事？）是為了我 講話而已，工廠的事都沒有講到」等語，亦與被告自承當日 係因工廠之天車軌道所有權與告訴人發生口角爭執一節（原 審卷第94頁）完全不同。衡情，證人白美雲案發時如確在現 場，且如其所述係站在被告與告訴人之間，衡情其對於上開 被告有無拿水平尺、告訴人係向前或向後傾倒等極為明顯之 事，豈可能完全不知，甚而對於當時被告與告訴人有無講到 工廠之事全然不知，足徵證人黃瑞麟、周錫松上開所證證人 白美雲當時根本未在現場乙情，應係可信。再證人白美雲於 原審雖證稱：「（審判長問：周錫松都沒有看到，為何妳知 道工人沒有看到？）因我在現場，衝突過程中工人還在工作
所以都沒有看到，直到黃瑞麟倒下爬不起來，他才想過去把 他扶起。（審判長問：所以你看到的過程是他們在衝突工人 還在工作是嗎？）是，工人都沒有看到他們衝突過程。（審 判長問：但剛才工人有證述說確實有看到衝突過程？）他講 錯了，從頭到尾他都沒有看到。（審判長問：妳眼睛如何？ ）我有老花眼。（審判長問：妳當天是否有戴眼鏡？）沒有 。（審判長問：所以妳從證人台看法官就霧霧的嗎？）是， 但還是看得到。」等情（原審卷第76頁背面至第77頁），然 其證述之上情非惟與一般人面臨突發事件時，會轉移注意力 至該事件之自然反應不符，且其既自稱能看清楚案發過程， 又豈有未看到被告手持水平尺，且看錯告訴人受傷部位之理 ？況當時告訴人如確因戴有眼鏡並向前傾倒，眼鏡且因之碎 裂，則其臉部勢將因鏡片碎裂而受有傷害，當非僅止於經醫 師診斷出之瘀挫傷，始符常情，然觀之告訴人所受傷勢，並 未見有因眼鏡碎裂而造成之穿刺傷、割傷，益徵證人黃瑞麟 、周錫松上開所證雙方爭執當時，告訴人並未戴眼鏡乙情， 應較符合真實，證人白美雲於原審所述，顯係為迴護被告而 附和之詞，不足採信。而證人白美雲案發當時是否在場親眼 目睹案件發生已有可疑，已如前述，其證言復有前開所指之 諸多瑕疵，自無從以此有瑕疵之證述採為被告有利之認定。 ㈤被告雖又以告訴人驗傷單上另外所載之腦震盪與椎間盤突出 造成的原因為何，並不清楚原因等語。然以，本案告訴人因 遭被告毆打而有倒地，並因之受有左後腦勺血腫之傷害乙情 ，業如前述，衡諸一般常情，頭部撞地而受傷時，因受到重 擊而產生腦震盪之機率極高，而參諸告訴人病歷資料，其於 案發後3 日即102年12月2日，即因受傷後常有步態不穩情形 而至院急診，並經診斷有腦震盪後徵候群（原審卷第43、53 頁），時間上確與上開傷害行為具關聯性，自堪認係因被告 上開傷害行為倒地而受有腦震盪之傷害。再者，關於所受頸 椎椎間盤突出併背根症狀之傷害部分，經本院函詢告訴人此 部分傷害之診斷依據及成傷原因是否與當日至院急診驗傷時 所指遭人毆打有關，雖據秀傳醫院覆稱：「根據102 年12 月13日放射部MRI報告，病患頸椎確實存在第3/4、4/5、5/6 、6/ 7四處椎間盤突出併背根症狀群，惟是否為102 年11月 29日外傷直接造成之原因，仍需要肌電生理學之報告與臨床 神經學影像學相配合之判斷」，且當時告訴人並未做肌電生 理學及臨床神經學影像學之判斷，若回院補做，因時隔 2年 ，應會有誤差等情，有該院103年11月7日明秀（醫）字第00 00000號函及本院公務電話紀錄表1紙存卷可參（本院卷第50 -51頁），然以，觀之告訴人於案發後3日之102年12月2日，
即經診斷有頸椎第一至第四節脊髓前症候群，另於案發後約 一週左右之102年12月7日進行MRI檢查，確認受有第3/4、4/ 5、5/6、6/7 四處椎間盤突出併背根症狀之傷害，有上開告 訴人病歷及秀傳醫院覆函可參，而經本院向衛生福利部中央 健保署函調告訴人自97年1月至102年11月28日止之健保相關 就醫紀錄，告訴人於該段期間僅曾至上林外科眼科診所、正 勤牙醫診所、陽光小兒科及陳祖杰耳鼻喉診所等診所就醫， 有該署104年2月6日健保中字第0000000000號函（本院卷第7 5-77頁）存卷可參，而其中正勤牙醫診所、陽光小兒科及陳 祖杰耳鼻喉診所均顯然與上開椎間盤突出併背根症狀之診治 無關，復經本院函上林外科眼科診所，查詢告訴人係因何疾 患至該診所就診，曾否因頸椎椎間盤突出併背根症狀之疾病 至診所就診等情，據覆：病患黃瑞麟自85年12月5日起迄102 年5月7日止至本診所不定期治療眼疾，此期間並無治療過其 他科目疾患等情事一節，亦有上林外科眼科診所104年2月25 日診法字第00000000 A號函在卷可稽（本院卷第85頁）。是 告訴人於案發日即102年11月29日前5年，並無任何有關頸椎 椎間盤突出併背根症狀之就診紀錄，而係案發後 3日出現症 狀，並於一週左右檢查確認罹該疾患，並參以告訴人因被告 之攻擊而受有顏面外傷、腦震盪、右眼眶頰部瘀挫傷、眼球 傷、左肩頸瘀挫傷等傷害，當時並有倒地之情形，則與頭部 、頸肩相近之頸椎部位，自亦可能因之受傷，堪認告訴人所 受第3/4、4/5、5/6、6/7四處椎間盤突出併背根症狀之傷害 ，亦係被告傷害行為所致，被告上開所辯亦無足為有利於被 告之認定。
㈥綜上所述，被告上開所辯核與卷內事證不符，礙難採信。本 案事證已臻明確，傷害犯行堪予認定，應依法論科。三、論罪之理由：
㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。 ㈡按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬 接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判 例要旨參照）。本件被告先後出拳毆打告訴人臉眼部、以腳 踹踢告訴人之行為，顯均係於密接之時間、地點為之，侵害 同一法益，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，而 應論以一罪。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第277條第1項 規定，並審酌被告學歷為大學畢業，並從事檢驗工作，實已
具有相當之智識程度，惟僅因與告訴人意見不合，不思以理 性手段解決，遽而傷害告訴人，其行為實不足取，且其犯罪 後猶飾詞狡辯，迄今未能與告訴人達成和解，犯罪後態度實 屬不佳；兼衡告訴人於本案中受傷之程度，及被告育有 2名 子女、家庭經濟狀況普通等一切情狀，量處有期徒刑3 月， 並諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法並無違誤，量刑 亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨雖以：⒈被告係代表父 親捍衛自家財產，告訴人攻擊撲向被告，被告本能反應防衛 掙脫造成告訴人跌倒受傷，被告亦受有顏部擦傷、雙前臂多 處擦傷及右手肘挫傷等傷害，本案為口角間互傷，並無故意 攻擊告訴人之意圖，犯行輕微，且被告並無前科，原審量刑 過重，並請求為緩刑之宣告。⒉被告並無出拳毆打告訴人， 亦無用腳踹告訴人，告訴人眼睛傷勢係因推擠中眼鏡刮到所 造成的挫傷，並非遭到拳頭打到所造成的傷勢。⒊原審判決 質疑證人白美雲證詞有異，且質疑證人白美雲堅稱證人周錫 松從頭到尾並未目睹過程，不符合突發事件時，會轉移注意 力至該事件之自然反應，並質疑證人白美雲自稱能看清楚案 發過程，豈有看錯告訴人受傷部位，卻清楚記憶被告（原審 判決誤載為告訴人）捶打自已過程之理，然證人周錫松也曾 說被告腳踢告訴人後腰部之證詞亦先後有異，為何僅採信證 人周錫松之證詞，而不採信白美雲證詞。況告訴人於地檢時 說明遭被告打一拳後拳打腳踢打倒在地，與於地院所說遭被 告打一拳與用腳踢到後腦與下來壓到肩膀之後，用手推倒在 地，明顯前後矛盾不一，且依告訴人指訴被告出拳打他眼睛 後，同時腳踢他後腦與下壓肩膀之說詞，在近距離打眼睛一 拳還能用腳上踢對方的後腦與下壓肩膀，違反經驗法則，與 事實不符，不足採信。⒋依驗傷單之傷勢以觀，不可能就告 訴人所說的毆打方式會造成這麼嚴重傷勢，且驗傷單所載的 腦震盪與椎間盤突出造成之原因為何，實不清楚等語。惟查 ：
㈠被告確有上開出拳毆打、以腳踢踹之方式傷害告訴人之犯行 ，且告訴人所受上開傷勢確係被告之傷害行為所致等情，已 析述如前(理由欄㈡㈢㈤)，另關於證人白美雲證詞何以不 可採，亦於理由欄㈣中說明；至證人周錫松於偵查中雖曾 表示被告係用腳踹告訴人黃瑞麟之後腰，惟其同時證稱：哪 邊我忘記了等語，另於原審亦一再表示：林金木踢黃瑞麟哪 個部位我沒有看很清楚、沒有看到被告踢黃瑞麟哪個部位， 只看到被告揍告訴人之後就踢下去等語，均如前述，顯見證 人周錫松雖無法確認被告係踢告訴人身體何一部位，但確有 看見被告踹踢告訴人之動作，衡之證人周錫松於103年5月20
日偵查中作證之時，距離本案案發時已將近半年，且其當時 與被告、告訴人間之距離約係原審作證時法庭證人席與檢察 官間之距離，並非緊鄰在側，其因之未能看清楚、清楚記憶 被告係踢告訴人身體之何一部位，尚與常情無違，亦無足因 之即質疑其證言之可信度。再告訴人於警詢、偵查中雖僅簡 略提及遭被告打一拳後，拳打腳踢被打倒在地等語，然於原 審審理則係進一步證稱：他用拳頭打我的右眼，應該是用右 手打我，接下來把東西都放下，右腳就踢到我的頭，腳的後 端從我的左肩向下壓，所以我的左肩有受傷，當時我要看他 動作時，他一下子就把我推倒等語，所稱遭被告推倒之情節 ，雖於警詢、偵訊時未曾述及，惟質之告訴人於警詢時即表 示其右眼遭出拳攻擊，並有遭腳踢以及倒地之情形，均核與 其傷勢相符，雖當時未細述腳踢之過程及倒地之原因，然其 對於被告確有出拳攻擊其眼睛及對之腳踢之指訴，則始終如 一，且與證人周錫松之證言相符，自不能僅以告訴人於警詢 、偵訊時未細述被告行為之過程，即認其指訴有前後不一之 情形，且依告訴人指訴內容，被告行為係先後接續而為，尚 非同時為之，況告訴人遭毆打一拳受力後，容會有後退閃躲 之自衛反應，雙方之距離及告訴人之姿勢必有所改變，被告 自非不可能有再踢告訴人頭、肩部位之機會，被告所稱告訴 人之指訴與經驗法則有違，亦非有據，被告上訴意旨猶執陳 詞否認有傷害告訴人之犯行，無可採信，此部分之上訴並無 理由。
㈡被告於本院雖提出其於102年12月2日就診之彰化基督教醫院 診斷書，以證明其於案發當日亦受有傷害，本案係口角間互 傷。然以，姑不論證人周錫松於偵查中已證稱當日告訴人並 無撲向被告等語，已如前述，且本案告訴人於103年4月17日 提出告訴後，被告自103年4月24日製作警詢筆錄起迄至原審 審理期間，未曾主張其於案當日亦受有傷害或提出上開診斷 書為證，此觀被告於警詢供述：我向黃瑞麟表示廠房的吊車 軌道屬於我父親屋主的財產，向他勸阻時黃瑞麟氣憤跑過來 找我理論，導致黃瑞麟自己不慎絆倒，才會受傷的等語（偵 卷第4 頁背面），於偵訊時則供稱：因為他要撲向我，我閃 開，他就跌倒；黃瑞麟撲向我一次等語（偵卷第21頁），於 原審時亦稱：告訴人不滿就撲向我，他因為重心不穩就跌倒 等語（原審卷第94頁），且於原審答辯狀亦稱：「黃瑞麟因 而忿怒欲攻擊本人朝本人撲過來，本人當下立即閃開，黃瑞 麟因此重心不穩跌倒受傷」等語（原審卷第11頁），均稱其 於告訴人向其撲來時即閃開，並未提及有防衛掙脫造成告訴 人跌倒受傷，並導致自身受傷之情事，且參之上開診斷書係
於102年12月 2日就診取得，距離案發日已有3天，所載之傷 勢是否確與當日有關，已非無疑，況被告當時既已取得當日 受傷之證明，何以於103年4月24日得知告訴人已對之提出本 案傷害告訴後，猶未將其亦受有傷害之情事提出以為抗辯， 或據以主張權利，卻延至上訴本院時始行主張，確實啟人疑 竇，是綜據被告提出上開證據時間上之延宕，以及其此部分 之主張，顯與其前歷次供述之情節亦不相符等情，無從認被 告此部分之主張與事實相符，亦難據以推翻前開事實而為有 利被告之認定。
㈢另按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非 漫無限制，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度， 不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加 重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當 情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予 尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號 判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。次按緩刑之 宣告，本質上無異恩赦，雖具消滅刑罰權效果，惟立法意旨 乃在藉由刑之執行猶豫，給予被告自新之機會，以避免短期 自由刑之流弊，是否宣告緩刑，屬實體法上賦予法院得為自 由裁量之事項，自應就行為人是否適具緩刑情狀，於裁判時 本於一般法律原則綜合裁量（最高法院91年度臺上字第5295 號判決意旨參照）。又緩刑之宣告，除應具備同法第74條所 定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始 得為之，屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不 得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年度臺上字 第6696號判例意旨參照）。原審顯已本於被告之責任為基礎 ，具體斟酌刑法第57條所列情形，就量刑刑度詳為審酌並敘 明理由。況以本案被告所犯刑法第277條第1項傷害罪之法定 刑係3年以下有期徒刑、拘役或科或1千元以下罰金，原審所 處上開刑度並非屬高度量刑，其量刑既未逾越法定刑度，復 未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無過 重失衡情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為 違法。再被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足稽，然審之被告 迄未與告訴人達成和解及本案被告犯罪情狀、犯罪後態度， 本案實難認有何以暫不執行刑罰為適當之情形，揆諸上開說 明，原判決未併予宣告緩刑，自不能認有何違誤。是被告上 訴主張原審量刑過重及未給予緩刑等語，亦無理由，應予駁
回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 林 榮 龍
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 婉 菁
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日