臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第589號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林聰信
選任辯護人 林基豐律師
張慶達律師
上 訴 人
即 被 告 洪榮輝
選任辯護人 張豐守律師
上 訴 人
即 被 告 蔡明良
選任辯護人 謝錫深律師
上 訴 人
即 被 告 張如美
選任辯護人 陳鴻謀律師
上 訴 人
即 被 告 張金月
選任辯護人 蔡志忠律師
上 訴 人
即 被 告 賴麗香
選任辯護人 陳漢洲律師
陳嘉宏律師
上 訴 人
即 被 告 林秋高
選任辯護人 陳昭宜律師
尤榮福律師（104年3月19日解除委任）
上列上訴人等即被告等因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方
法院100 年度訴字第2215號中華民國102 年2 月7 日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第19810 、20
865 號、100 年度偵字第2235號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯如附表一至附表四所示之罪，各處如附表一至附表四所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑伍年，從刑部分併執行之。
丙○○犯如附表一至附表四所示之罪，各處如附表一至附表四所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑貳年貳月，從刑部分併執行之。
庚○○犯如附表一至附表四所示之罪，各處如附表一至附表四所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑肆年捌月，
從刑部分併執行之。
丁○○犯如附表三至附表四所示之罪，各處如附表三至附表四所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑肆年貳月，從刑部分併執行之。
戊○○犯如附表三所示之罪，各處如附表三所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，從刑部分併執行之。
壬○○犯如附表三至附表四所示之罪，各處如附表三至附表四所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑肆年，從刑部分併執行之。
甲○○犯收受貪污所得財物罪，處如附表五編號1 所示之刑（含主刑及從刑）；又犯收受貪污所得財物罪，處如附表五編號2 所示之刑（含主刑及從刑）；又犯不舉發所屬人員貪污罪，處如附表五編號3 所示之刑（含主刑及從刑）；又犯如附表四所示之罪，各處如附表四所示之刑（含主刑與從刑），主刑部分應執行有期徒刑肆年，從刑部分併執行之。
犯 罪 事 實
一、甲○○係經公務人員考試及格而任用，自民國88年間起，擔 任臺中市政府民政處殯葬管理所（下稱臺中市殯葬管理所， 於99年12月25日改制為臺中市政府民政局臺中市生命禮儀管 理所），並自94年3 月16日起擔任臺中市殯葬管理所墓政組 組長（於97年5 月22日起改制為第三組組長），其工作執掌 包括市立火化場之規劃、設置、管理；火化場火化業務之督 導及文稿審核等事項，而屬依法令服務於地方自治團體所屬 機關，而具有法定職務權限之公務員，且其對於乙○○、丙 ○○、庚○○、丁○○、戊○○、壬○○等執行火化職務員 工具有管理、督導及考核之權限，自屬乙○○、丙○○、庚 ○○、丁○○、戊○○、壬○○等人之直屬長官。乙○○、 丙○○、庚○○（原名蔡貴山）、丁○○、戊○○、壬○○ 等人係臺中市政府民政局所轄「臺中市殯葬管理所」（於99 年12月25日改制為「臺中市生命禮儀管理所」，係臺中市政 府為辦理殯葬業務及協助民眾處理喪葬事宜所設立，為地方 自治團體所屬機關）依公務人員任用法第37條規定所訂定之 「雇員管理規則」（於87年1 月1 日廢止，另訂定「現職雇 員管理要點」）所雇用之技工。乙○○、丙○○、庚○○自 93年4 月起即在臺中市殯葬管理所下轄之市立火化場（址設 臺中市○○區○○路0000號）擔任遺體火化、撿骨等工作， 乙○○自93年4 月起至97年7 月31止；丙○○則97年8 月1 日起先後擔任火化班班長一職，負責排定遺體火化順序，而 丁○○、戊○○則自96年6 月起經指派至火化場負責另增設
第9 至12號火化爐之遺體火化、撿骨等工作，壬○○則於97 年6 月12日起接替戊○○上開工作，其等均屬依法令服務於 地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。其 等於任職火化場期間均明知臺中市殯葬管理所對於民眾辦理 遺體火化，需依「臺中市公立殯儀館各項設施使用規費標準 表」之規定，先至臺中市殯葬管理所繳交各項規費並登記火 化先後順序後，再持臺中市殯葬管理所開立之火化許可證至 火化場（址設臺中市○○區○○路0000號）辦理遺體火化， 火化場僅依民眾登記之火化先後順序及火化許可證辦理遺體 火化業務，不得另外收取任何費用；臺中市政府考量渠等辛 勞，每個月額外給予第三組組長甲○○新臺幣（下同）1 萬 5000元提成獎金，執行火化之技工乙○○、丙○○、庚○○ 、丁○○、壬○○、戊○○3 萬元之提成獎金，而臺中市政 府、臺中市殯葬管理所已多次宣導對於民眾辦理遺體火化， 僅能依「臺中市公立殯儀館各項設施使用規費標準表」之規 定收取法定規費，不得藉故另收取任何款項，且明知殯葬業 者於申請火化時另外在骨灰罐內或夾於火化許可證之裝有新 臺幣（下同）200 至2000元不等金額紅包，係為求其等給予 方便或配合特定時辰入塔安置而希冀優先火化（即俗稱「插 爐」）及迅速、妥善、謹慎處理往生者火化、撿骨事宜之對 價，竟罔顧上開宣導，分別下列行為。
㈠、乙○○、丙○○、庚○○於任職火化場期間，共同基於職務 上收受賄賂之概括犯意，連續自附表一所示自93年4 月21日 起，將殯葬業者給付之賄款，推由班長乙○○統一收取後， 若乙○○休假時，則由丙○○或庚○○收取等方式，配合殯 葬業者之要求或調整火化順序及妥適謹慎處理火化事宜，並 於每日工作結束時，則由當日參與執行火化者朋分，迄於95 年6 月30日止，共計收受詳如附表一所示之賄款。㈡、乙○○、丙○○、庚○○於任職火化場期間，共同基於職務 上收受賄賂之犯意聯絡、或單獨基於基於職務上收受賄賂之 犯意，分別於附表二所示95年7 月1 日起至96年5 月31日止 ，先後將殯葬業者給付之賄款，推由班長乙○○統一收取後 ，若乙○○休假時，則由丙○○或庚○○收取等方式，配合 殯葬業者之要求或調整火化順序及妥適謹慎處理火化事宜， 並於每日工作結束時，則由當日參與執行火化者員朋分，迄 於96年5 月31日止，共計收受如附表二所示之賄款。㈢、乙○○、丙○○、庚○○、丁○○、戊○○（參與時間如附 表三編號1 至編號313 即自96年6 月2 日起至97年8 月31日 所示）、壬○○（參與時間如附表三編號314 至編號382 即 自97年6 月12日起至97年8 月31日所示）於其等各別任職火
化場期間，共同基於對於職務上行為收受賄賂之犯意聯絡、 或單獨基於基於職務上收受賄賂之犯意，分別於附表三所示 96年6 月2 日起至97年8 月31日止，先後將殯葬業者給付之 賄款，推由班長乙○○（自93年4 月起至97年7 月31止擔任 火化班班長）、丙○○（97年8 月1 日起擔任火化班班長） 統一收取後，若乙○○、丙○○休假時，則由丙○○、乙○ ○、或由庚○○等人收取等方式，即配合殯葬業者之要求或 調整火化順序及妥適謹慎處理火化事宜，並於每日工作結束 時，則由當日參與執行火化者員朋分，迄至97年8 月31日止 ，共計收受如附表三所示之賄款。
㈣、乙○○、丙○○、庚○○、丁○○、壬○○於各自任職火化 場期間，共同基於對於職務上行為收受賄賂之犯意聯絡，或 單獨基於基於職務上收受賄賂之犯意，分別於附表四所示97 年9 月1 日起至99年8 月17日止，將殯葬業者給付之賄款， 推由火化班班長丙○○統一收取後，若丙○○休假時，則由 乙○○、或由庚○○等人收取等方式，即配合殯葬業者之要 求或調整火化順序及妥適謹慎處理火化事宜，並於每日工作 結束時，丙○○擔任班長期間將部分款項另立帳目及提撥部 分款項充作公積金（詳如附表四所示），分別作為渠等餐費 、交際費、茶葉，及每月由公積金抽2 萬元賄款分予甲○○ 等費用支出外，其餘則由當日參與執行火化工作之人員朋分 ；而甲○○明知上情，竟與乙○○、丙○○、庚○○、丁○ ○、壬○○等人，共同基於前揭對於職務上行為收受賄賂之 犯意聯絡，即自97年9 月起至99年7 月止（即詳如附表四編 號1 至編號611 止所期間；甲○○每月分2 萬元賄款，該賄 款應回算至此段期間每日共同貪污所得賄款），於每月底， 在臺中市火化場某處，向乙○○收受賄款2 萬元，共計46萬 元。迄於99年8 月17日乙○○、丙○○、庚○○、丁○○、 壬○○、甲○○等6 人，共計收受如附表四所示之賄款。㈤、乙○○先後於94、95年間農曆過年期間，為向甲○○示好， 以爭取繼續擔任火化場班長之職務，分別於94年2 月5 日某 時、95年1 月27日某時，前後2 次，在臺中市火化場之不詳 地點，各交付2 萬元之紅包予甲○○，甲○○雖明知乙○○ 所交付之上開款項，係乙○○、丙○○、庚○○等人，於辦 理火化業務時，基於職務上之行為，向殯葬業者等人所收取 之財物，但因考量其個人投資股市失利，為填補其損失及解 決經濟困難，竟各基於收受貪污所得財物之犯意，收受上開 2 次財物 ，共計4 萬元。
㈥、甲○○於擔任第三組長期間，雖曾聽聞所屬火化場火化人員 於辦理火化業務時，有收取殯葬業者等所給付賄款之情事，
但查無實據，惟自94年2 月5 日向乙○○收受前揭2 萬元賄 款後，已可確信乙○○等人有向殯葬業者收取賄款，本應依 職責予以舉發，惟因考量自身經濟狀況不佳，至97年8 月31 日前仍不予舉發。
二、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於99年8 月18日指揮法 務部調查局中部地區機動工作站執行搜索，並扣得丙○○所 有供記載收受如附表一至附表四所示賄款之筆記本1 本（即 扣案物編號2 －3 ）、記載收受賄款之附表四編號110 至編 號627 之筆記本1 本（即扣案物編號2 －1 ）、記載收受賄 款附表四之筆記本1 本（即扣案物編號1 －1 －8 ）、及丙 ○○於99年8 月18日查獲前集合數日自收受賄款中抽取作為 公積金之現金9200元。
理 由
壹、證據能力方面
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀諸刑事訴訟法第 245 條第2 項前段法文甚明，又檢察官訊問證人並無必須傳 喚被告使其得以在場之規定，雖同法第248 條第1 項前段規 定「如被告在場者，被告得親自詰問」，然此亦僅係賦予該 在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已， 如被告不在場，殊難期有親自詰問之可能。而此項未經被告 詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事 訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項規定，除顯有 不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳 聞例外，依其文義解釋及立法理由說明，可知並未將此傳聞 例外限縮於須檢察官在偵查中訊問證人時，已給予被告或其 辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力。為保障 被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容 許範圍求得平衡，縱該證人在偵查中未經被告詰問，惟倘被 告於審判中業經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已 賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即 屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97 年度台上字第405 號判決意旨可參。是依上開說明可知，在 偵查中訊問證人，上訴人即被告（下稱被告）或其辯護人對 該證人固未行使反對詰問權，然依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據 ，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得
為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其 陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為 無證據能力，而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信 之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為 條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是 否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問 證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待 進一步為實質調查之情形而言。此與具有證據能力之供述證 據，其實質之證明力如何，仍待法院綜合全辯論意旨及調查 證據所得，依法認定者不同，亦有最高法院96年度台上字第 4365號、96年度台上字第3923號、96年度台上字第5684號、 97年度台上字第356 號判決意旨足資參照。本件判決以下所 引用證人於檢察官訊問時之證述，依本案卷證資料以觀，並 無證據證明有違法定程序之情事，且被告等人及辯護人等亦 未舉證釋明上開證人於檢察官訊問時之證述有何欠缺可信性 外部保障之具體情形，本院審酌證人上開言詞陳述作成時之 情況，該證據之取得並無不法，已難認有「顯不可信」之情 況，復經本院審理時將該證人於檢察官訊問時之筆錄提示予 被告等人閱覽並告以要旨，則上開證人於檢察官訊問時之陳 述，即屬完足調查之證據，得作為判斷之依據。二、又刑事訴訟法第159 條之4 第3 款所稱其他於可信之特別情 況下所製作之文書，係指在類型上，與同條第1 款公務文書 、第2 款業務文書等具有同樣高度可信性之其他例行性文書 而言，例如被廣泛使用之官方公報、統計表、體育紀錄、學 術論文、家譜等是。而基於「備忘」之目的所製作之日記帳 ，除已該當於商業帳簿之性質，可認係第2 款特信性文書外 ，是否屬於第3 款其他特信性文書，必須就其製作過程具體 地進行特別可信性之情況保障性判斷，方足以確定，無從單 憑文書本身為確認，亦與第1 、2 款之文書一般均無庸傳訊 其製作人到庭重述已往事實或數據之必要者有別。參照英美 法之「備忘理論」，此類型文書可信性情況之保障，應就其 內容是否為供述人自己經歷之事實（不論出於供述人本人或 他人之記載），是否係在印象清晰時所為之記載，及其記述 有無具備準確性等外部條件為立證。從而製作人（或供述人 ）在審判中之供述，如與備忘文書之內容相同者，逕以其之 供述為據即足，該文書是否符合傳聞之例外，即不具重要性 （是否作為非供述證據之證據物使用，係另一問題），必也 在提示備忘文書後，仍然不能使製作人（或供述人）喚起記 憶之情形，該文書乃屬過去記憶之紀錄，即有作為證據之必 要性，如其又已具備符合與第1 、2 款文書同樣高度可信性
之情況保障，始屬第3 款其他可性信文書（最高法院100 年 度台上字第5502號判決意旨參照）。次按於事件甫發生或發 生後不久，基於備忘之目的而製作之文書，文書本質上具有 固有之可信賴性，證據法莫不賦予證據能力，此種賦予此種 備忘文書之證據能力，應屬刑事訟訴法第159 條之4 第3 款 傳聞例外，與同條第2 款賦予證據能力日常例行性業務製作 之文書證據能力，尚有區別（最高法院99年度台上字第2210 號判決意旨參照）。故證人在審判時對於曾經經歷之事時已 不復記憶，但於記憶猶新之際，曾正確做成之備忘錄或紀錄 ，屬傳聞法則之例外，容許作為證據。查本件扣案之筆記本 3 本（即扣案物編號－1 －8 、2 －1 、2 －3 ）記載之內 容，係證人即共同被告丙○○個人之記事，分別記載收受殯 葬業者所交付款項之紀錄、成立公積金及另立帳目之目的， 分別作為被告丙○○、乙○○、庚○○、丁○○、戊○○、 壬○○等人任職期間之朋分賄款、餐費、交際費、茶葉，及 由公積金抽2 萬元賄款分予被告甲○○等費用支出之記錄等 情，業據被告丙○○分別於調查站、檢察官訊問時及本院訊 問時證述或供述明確（見99年度偵字第19810 號卷㈠第30頁 至第35頁、99年度偵字第19810 號卷㈠第137 至145 頁、本 院卷㈢第121 頁反面），而此均係被告丙○○於記憶猶新之 際做成之紀錄，應屬傳聞例外，具有證據能力。三、本案其餘非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核 屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽 造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法 第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均 有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告乙○○、丙○○、庚○○、丁○○、戊○○、壬○○等 人所犯對於職務上行為收受賄賂罪部分
㈠、訊據被告丙○○、庚○○、丁○○、壬○○、戊○○、乙○ ○等人，固對於彼等分別任職火化場期間，有收取殯葬業者 所交付如附表一至附表四所示紅包即賄款等事實，分別於偵 查、原審羈押訊問、原審、本院審理時（見99年度偵字第19 810 號卷㈠第27頁至第38頁、99年度偵字第19810 號卷㈢第 127 頁至第135 頁、99年度偵字第19810 號卷㈦第281 頁至 第285 頁、99年度偵字第19810 號卷㈣第197 頁至第203 頁 、99年度偵字第19810 號卷㈠第271 頁至第277 頁、99年度 偵字第19810 號卷㈢第173 頁至第178 頁、99年度偵字第19 810 號卷㈤第3 頁至第6 頁、99年度偵字第19810 號卷㈣第 3 頁至第7 頁、99年度偵字第19810 號卷㈠第129 頁至第15
9 頁、99年度偵字第19810 號卷㈢第139 頁至第163 頁、99 年度偵字第19810 號卷㈤第163 頁至第169 頁、99年度偵字 第19810 號卷㈦第301 頁至第313 頁99年度偵字第19810 號 卷㈣第209 頁至第227 頁、99年度偵字第19810 號卷㈠第29 3 頁至第307 頁、99年度偵字第19810 號卷㈢第387 頁至第 399 頁、99年度偵字第19810 號卷㈣第395 頁至第401 頁、 99年度偵字第19810 號卷㈤第57頁至第65頁、99年度偵字第 19810 號卷㈣第11頁至第25頁、99年度聲羈字第976 號卷第 27頁至第28頁、99年度偵聲更字第1 號第16頁、99年度聲羈 字第976 號卷第37頁至第38頁、原審卷㈠第140 頁、原審卷 ㈢第62頁、本院卷㈠第232 頁、本院卷㈣第155 頁反面、原 審卷㈠第141 頁、原審卷㈢第62頁、本院卷㈠第232 頁、本 院卷㈣第155 頁反面、原審卷㈠第141 頁正反面、原審卷㈢ 第62頁、本院卷㈠第233 頁、本院卷㈣第155 頁反面、原審 卷㈠第141 頁反面、原審卷㈢第62頁、本院卷㈣第155 頁反 面、原審卷㈠第141 頁反面、原審卷㈢第62頁、本院卷㈣第 155 頁反面、原審卷㈢第62頁、本院卷㈠第233 頁、本院卷 ㈣第155 頁反面）時坦承不諱，惟其等辯護人分別以：被告 乙○○等人辯護稱：係依據勞動基準法所雇用，為臺中市政 府依「雇員管理規則」雇用，被告等人之身分係工友或技工 ，兩者間之契約性質為僱傭契約，並非依公務人員任用法依 法進用之公員，並不具公務員之身分，且火葬場辦理各項服 務，係與人民成立承攬火化之業務並收取火化之服務費用， 而非屬行政處分，其性質有如任職於公立醫療機構之醫師於 執行醫療業務時提供醫療服務相同，故臺中市殯葬管理所所 收取費用與一般行政規費有別，應屬私法契約行為，並非公 權力之行使，是被告乙○○等人所負責火葬場之工作與公權 力無關，自難認被告乙○○等人具有貪污治罪條例所規範公 務員之身分；又殯葬業者交付紅包係基於民間禮俗，以求心 安或庇蔭子孫，並感念被告等人處理遺體火化及撿骨等工作 之辛勞，而作為壓煞、喝涼水之用，該「小紅」為一般民間 習俗之餽贈，且該習慣行之有年，並為禮儀社人員主動提供 ，與被告乙○○等人職務行為並不具對價關係云云。㈡、按刑法上所稱之公務員，94年2 月2 日修正前之刑法第10條 第2 項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」 ；而94年2 月2 日修正、95年7 月1 日施行之刑法第10條第 2 項則修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一依法令服務 於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及 其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二受 國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權
限有關之公共事務者。」是刑法上公務員之定義，在新法施 行後，與修正前並未盡相同，構成要件亦有變更；另貪污治 罪條例第2 條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條 例之罪者，依本條例處斷。」亦於95年5 月5 日修正為：「 公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」並於同年7 月1 日施行，以配合前述刑法之修正，即採與刑法相同之公務員 定義。並參以刑法修正之立法說明：㈠有關公務員之定義， 原規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現 象，例如，依司法院釋字第8 號、第73號解釋，政府股權佔 百分之50以上之股份有限公司（如銀行），即屬公營事業機 構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員 。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔百分之五十 以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上 公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解。究其根源，實 為公務員定義之立法不當結果，應予以修正。㈡公務員在刑 法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體， 為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課 予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性 質檢討修正。㈢第一款前段所謂「依法令服務於國家、地方 自治團體所屬機關」係指國家或地方自治團體所屬機關中依 法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體 處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於 無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關 ，即不應認其為刑法上公務員。㈣如非服務於國家或地方自 治團體所屬機關，而具有依「其他依法令從事於公共事務而 具有法定權限者」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法 上的公務員，故於第一款後段併規定之。㈤至於受國家或地 方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之 公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務 上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治 罪條例第2 條後段、國家賠償法第4 條第1 項規定而於第2 款訂之。足見上開公務員定義修正之目的，係對依法代表、 代理國家或地方自治團體處理公共事務者，課予特別保護或 服從義務，嚴予規範其職權之行使，使適當行使公權力，並 避免不當擴大刑罰權之適用。又修正後刑法第10條第2 項第 1 款前段所定「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關 而具有法定職務權限」之人員，即學理上所謂之「身分公務 員」，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成 員，於依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務時 屬之，其著重在其服務於行使公權力之國家或地方自治團體
所屬機關之身分，其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」 ，係指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關； 而所稱「依法令」係指依法律與命令而言，此之命令又包括 行政程序法第150 條之法規命令與第159 條所稱之行政規則 在內；故此類公務員之任用方式，或依考試、或經選舉、或 經聘用、僱用，均所不論，只須有法令之任用依據即可。至 所謂「法定職務權限」，則指所從事之事務，符合法令所賦 與之職務權限，包括法律規定、法規命令、職權命令或職務 命令、各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織 規程、處務規程等）等所定之職務，凡為公務員在其職務範 圍內所應為或得為之事務均屬之，不以涉及公權力行使之事 項為限，即私經濟行為而與公共事務有關者，亦包括在內。 至其是否具有「法定職務權限」，自應就其工作內容是否屬 於該地方自治團體職權範圍所應為或得為之事務，抑或純屬 機械性、肉體性之勞務而定（最高法院97年度台上字第6765 號、97年台上字第3515號、97年台上字第6309號判決意旨可 資參照）。再者，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為 之事務均為其「法定職務權限」，並不以涉及公權力行使之 事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為， 亦均包括在內。至機關內部單純提供機械性、肉體性勞務之 人員，如清潔工、保全員、水電維修技工，因僅從事間接性 、附屬性之輔助行為，而不具有對外直接履行公共行政任務 之功能，縱依法令服務於上開機關而具有法定職務，則非本 條款所稱之身分公務員。查詹再興係基隆市政府民政局所轄 「基隆市殯葬管理所」（下稱基隆殯葬所）依據行政院頒布 之「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」（下稱約僱人員 僱用辦法）僱用之約僱人員；徐彥律係基隆殯葬所依據基隆 市政府頒布之「基隆市政府及所屬機關學校臨時人員僱用管 理要點」（下稱臨時人員僱用管理要點）僱用之臨時人員， 同負責遺體火化及撿骨等工作。依基隆市立殯葬管理所組織 規程及基隆市殯葬管理自治條例等規定，基隆殯葬所受基隆 市政府民政處之督導，為基隆市政府轄下之二級行政機關。 掌理埋葬、遷葬及墓區巡查、勘查及公墓、納骨塔之管理維 護等墓政事項；及為協助民眾處理喪葬事宜，負責殯儀、火 化等業務，並兼理基隆市殯葬設施、殯葬服務業及殯葬行為 等管理業務，自屬地方自治團體所屬機關。據基隆市殯葬管 理自治條例第21、24、25條及基隆市立殯葬設施管理辦法第 16至18條等規定，人民使用基隆殯葬所之火葬場殯葬設施， 其設籍基隆市者，免收火葬規費，設籍外縣市者，應先繳納 法定規費新臺幣6 千元；申請火化許可證時並須檢附醫療診
所出具之死亡證明書或檢察機關出具之相驗屍體證明書，以 供查驗；遺體火化時，應依火化許可證及火化爐登記始得作 業。故基隆殯葬所辦理遺體火化業務，雖係以協助人民處理 喪葬為主要目的之給付行政行為，惟既係依公法（基隆市立 殯葬管理所組織規程）設立，並依公法（基隆市殯葬管理自 治條例）形式經營；人民利用該所設施處理遺體火化，須依 所訂標準繳納規費後始得申請火化許可，拒不繳納者，移送 法務部行政執行署行政執行處強制執行（基隆市殯葬管理自 治條例第21、30條）；未經取得火化許可，不得任意火化遺 體（殯葬管理條例第25條第1 項、第75條第2 、3 項，刑法 第247 條第1 項），故基隆殯葬所與人民間顯非依對等關係 所訂立之私法契約而為之私經濟行為。被告等係依約僱人員 僱用辦法或臨時人員僱用管理要點等行政命令，經僱用在基 隆殯葬所任職之約僱或臨時人員。其等之職務內容，徐彥律 為「擔任遺體火化、撿骨、環境整理及上級臨時交辦事項」 ，詹再興為「火化、撿骨及遺體化粧等殯葬業務」，均經基 隆殯葬所依上開僱用辦法或要點規定，填載約僱人員僱用名 冊、臨時人員僱用名冊，詳載其等之工作項目、約僱期限、 月酬標準等內容，連同被告等與基隆殯葬所簽訂之僱用契約 書等文件，報請基隆市政府核定後發布約僱人員或臨時人員 動態通知書後始予以進用。依地方制度法第2 條第4 款規定 ，被告等既均經上級機關以職務命令方式，函復核定、發布 其等之職務內容，其等所執行之「擔任遺體火化、撿骨」等 職務，均直接履行基隆殯葬所協助人民處理喪葬事宜之公共 任務，並非內部單純提供機械性、肉體性勞務等間接性、附 屬性之輔助行為，均有上開各該法令可資依據。揆諸前開說 明，原確定判決認定被告等所從事之遺體火化、撿骨職務， 與單純機械性、肉體性勞務之工作不同，論斷其等均屬身分 公務員，經核於法並無不合。從而被告等基於對於職務上之 行為收受賄賂之犯意，於受理人體火化事宜時，向受託處理 殯葬事宜之殯葬服務業者收取上開法定規費以外之賄賂。徐 彥律另基於對於違背職務之行為收受賄賂之犯意，違法受理 動物遺體之火化業務，向受託處理殯葬事宜之殯葬服務業者 收取賄賂。原確定判決適用貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款、第4 條第1 項第5 款規定，分別論以公務員對於職務上 之行為及對於違背職務之行為收受賄賂罪刑，其所適用之法 則復無不當之處（最高法院103 年度台非字第338 號判決意 旨可資參照）。
㈢、經查，臺中市政府為直轄市，係屬地方制度法所規範之地方 自治團體，且依地方制度法第18條第3 款第5 目之規定，「
直轄市殯葬設施之設置及管理」為其自治事項，而臺中市政 府為依法辦理上揭自治事項，即依其於88年12月28日所制定 之「臺中市政府組織自治條例」（因改制而於99年12月25日 廢止，另於100 年4 月13日制定「臺中市政府組織自治條例 」）設立民政處（於100 年4 月13日改制為民政局），掌理 殯葬管理等事項，復依該自治條例第13條之規定，訂定「臺 中市殯葬管理所組織規程」，設立「臺中市殯葬管理所」（ 於99年12月25日改制為「臺中市生命禮儀管理所」），依法 辦理殯葬事項，受臺中市政府民政處之指揮監督，並作為「 臺中市殯葬管理自治條例」之管理機關，其中下轄墓政組即 掌理火葬、遷葬及公墓、納骨堂( 塔) 之管理維護等事項（ 於97年5 月20日改制由第三組掌理市立火化場之規劃、設置 、管理等事項），有臺中市政府97年12月15日府人任字第00 00000000號函暨所附臺中市殯葬管理所組織規程、組織規程 第2 條、第4 條修正條文對照表及修正總說明（見調查局卷 第247 至250 頁）在卷可據。準此，「臺中市殯葬管理所」 即屬臺中市政府轄下之二級機關，而為地方自治團體所屬機 關甚明。
㈣、被告乙○○、丙○○、庚○○、丁○○、戊○○、壬○○等 人係由臺中市政府依公務人員任用法第37條規定所訂定之「 雇員管理規則」（於87年1 月1 日廢止，另訂定「現職雇員 管理要點」）雇用之技工，被告乙○○、丙○○、庚○○自 93年4 月起即在臺中市殯葬管理所下轄之火化場擔任遺體火 化、包骨等工作，被告乙○○、丙○○並分別自93年4 月起 、97年8 月1 日起擔任火化班班長一職，負責排定遺體火化 順序，而被告丁○○、戊○○則自96年6 月起經指派至火化 場負責另增設第9 至12號火化爐之遺體火化、撿骨等工作， 壬○○則於97年6 月12日起接替被告戊○○上開工作等情， 為被告乙○○等人供認無訛，並有臺中市政府75年4 月28日 75府秘庶字第29596 號函、76年11月13日76府秘庶字第8300 0 號函、臺中市殯葬管理所98年3 月5 日殯一字第00000000 00號函暨所附臺中市殯葬管理所全體職工工作職掌表、臺中 市政府民政處99年9 月7 日中市民禮字第0000000000號函暨 所附臺中市殯葬管理所之職員名冊及員工工作職掌分配表、 臺中市政府100 年10月25日府授密總字第0000000000號函、 臺中市生命禮儀管理所101 年4 月10日生儀一字第00000000 00號函等在卷可查（見調查局卷第243 頁至第244 頁、第26 7 頁至第273 頁、第274 頁至第282 頁，原審卷㈠第106 頁 、原審卷㈡第7 頁至第8 頁），而其等既係依上揭行政規則 而服務於地方自治團體所屬機關，且其等所從事之遺體火化
、撿骨等工作，依上揭「臺中市殯葬管理所組織規程」之規 定，乃臺中市殯葬管理所法定掌理之職務事項，是核其等就 所辦理此部分業務，亦認具有法定職務權限，而為刑法第10 條第2 項第1 款前段所規範之身分公務員。綜上說明，被告 乙○○等人均屬依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具 有法定職務權限之公務員，無論依修正前後刑法第10條第2 項之規定，均具有公務員之身分，自有貪污治罪條例之適用 ，被告等人之辯護人均主張被告乙○○、丙○○、庚○○、 丁○○、戊○○、壬○○等人非屬公務員，尚非可採，先予 敘明。
㈤、被告乙○○、丙○○、庚○○、丁○○、壬○○、戊○○等 人於上揭任職臺中市殯葬管理所下轄之火葬場期間，因執行 火化遺體業務而自殯葬業者收取每具火化遺體200 至2000元 不等金錢之紅包，並予以朋分之事實，業據被告丙○○、庚 ○○、丁○○、壬○○、戊○○等人分別於調查站詢問、檢 察官偵查、原審準備程序、本院審理訊問時均坦承不諱，已 詳如前述，核與證人即善得人本公司臺中業務處處長葉志傑 、善得人本公司禮儀師洪世杰、環球禮儀公司人員詹振忠、 龍山禮儀社職員陳勁志、華中禮儀公司負責人林來賢、一生 花藝禮儀公司職員劉恩華、福佑禮儀公司負責人陳奕銘、承
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