貪污治罪條例等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,102年度,1236號
TCHM,102,上訴,1236,20150401,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1236號
上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　溫國銘
選任辯護人　吳紹貴律師
　　　　　　許英傑律師
　　　　　　黃鼎鈞律師
上　訴　人
即　被　告　曾國湖
上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地
方法院100年度訴字第297號中華民國102年5月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第5383、5385、
5394、10980號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於溫國銘就「彰化縣彰化市建寶里建寶街與介壽南街交叉路口道路改善工程案」圖利部分，撤銷。
前開撤銷部分，溫國銘無罪。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、曾國湖經營國湖代書事務所，為執業多年、熟知不動產登記 實務與相關規定之土地代書，屬於從事不動產登記業務之專 業人，而溫國銘因細故欲將登記在其配偶溫吳麗卿名下、但 實際上均由其管理處分之彰化縣彰化市三民段277-2、277-3 、287-1、289-1、289-3、289-4、289-5、296、296－1、29 6-2、320、320-2、320-3、320－4地號等14筆土地（面積合 計6330平方公尺，公告現值合計新臺幣〈下同〉1億8029萬9 692元）及座落於上開彰化市○○段000地號土地上之彰化市 ○○路 000號之建物借名登記至其友人張惠如名下，乃委託 曾國湖辦理前開彰化市三民段14筆土地及建物之所有權移轉 登記事宜。溫國銘、曾國湖、張惠如（業經判決確定）均明 知溫國銘之配偶溫吳麗卿並未將前開彰化市三民段14筆土地 及建物出售予張惠如，亦即雙方並無買賣交易上開土地及建 物之事實，竟共同基於行使業務登載不實文書及使公務員登 載不實之犯意聯絡，先於民國97年12月 7日，在彰化市○○ 路00號曾國湖所經營之國湖代書事務所，由溫國銘、張惠如 分別提供溫吳麗卿、張惠如之證件資料予曾國湖，曾國湖則 指示其代書事務所內不知情之職員林婕瑜，以買賣為由，製 作不動產買賣契約書（即私契）、土地登記申請書、土地買 賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書等 業務上文書，登載張惠如與溫吳麗卿買賣前開彰化市三民段



14筆土地及建物、以買賣為辦理移轉登記事由等不實事項， 曾國湖並於98年 1月間，將上開建物之買賣契稅繳款單（納 稅義務人為張惠如，核定應納契稅為49萬80元）交予不知情 之溫宗諭，而於98年 2月19日以溫吳麗卿在臺中商業銀行彰 化分行之活期儲蓄帳戶存款繳納完畢，曾國湖再於98年3月4 日，指示林婕瑜持上開業務上登載不實之土地登記申請書、 土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契 約書等文書，連同上開業已由溫國銘自行繳納契稅完畢之契 稅繳款書，假借張惠如與溫吳麗卿有買賣前開彰化市三民段 14筆土地及建物之名義，向彰化地政事務所申請將前開彰化 市三民段14筆土地及建物之所有權以買賣為由移轉登記至張 惠如名下，致使該所承辦公務員於98年3月5日，將上開虛偽 買賣之不實事項，登載於職務上所掌之土地及建物登記簿等 公文書上，足生損害於彰化地政事務所對於土地及建物登記 管理之正確性。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據 。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以 外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中 已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人 未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於 偵查中之陳述不具證據能力。又現行刑事訴訟法關於行通 常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人 採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證 據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之 欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經 合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自 無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院97年 度台上字第1069號判決參照）。查：證人林婕瑜、溫宗諭



及證人即共同被告曾國湖、溫國銘、張惠如等人於偵查中 所為之證述，均經具結，並經原審法院分別以證人身份傳 喚到庭，給予被告溫國銘、曾國湖及其辯護人進行交互詰 問之機會，是該等證人於偵查中向檢察官所為之陳述，既 無顯不可信之情況，自得為本案之證據使用。
（二）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法 取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最 高法院97年度台上字第1401號、6153號、3854號判決意旨 參照）。查：本件其餘所引用之書證等，因非屬供述證據 ，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（ 如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等） ，故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，復無違 法採證之情形，檢察官、被告溫國銘及其辯護人、被告曾 國湖等人亦未爭執有何違法取得之情形，並經本院於審理 中踐行調查程序，自得作為本案之證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告溫國銘對於前揭時地共同行使業務登載不實文書 及使公務員登載不實等犯行，業經坦認屬實，核與證人張 惠如、林婕瑜、溫宗諭於偵查中之證述內容相符，並有彰 化地政事務所95年彰資字第137550號登記申請書影本（含 土地登記申請書、彰化地政規費徵收聯單、土地所有權買 賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、彰化 縣稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、土地所有權狀、建物所 有權狀等（見他1064卷一第19至45頁）、土地登記公務用 謄本（見他1064卷一第242至269頁）、系爭建物之建物登 記公務用謄本（見他1064卷一第 270頁）等在卷可稽，被 告溫國銘此部分自白供述與現有事證相符，應堪認定。（二）被告曾國湖矢口否認有何行使業務登載不實文書、使公務 員登載不實之犯行，辯稱：①伊職司代書業務，而被告溫 國銘時任彰化市長，其所交付工作，必遵其指示履行，不 敢冒瀆，除非伊明知被告溫國銘交辦案件有不法行為得悍 然拒絕外，合法之業務工作，每一代書業均求之不得，盡 職處理，何況身為市長之客戶更為尊重而有榮譽感，是本 案於代書業務範圍內，依被告溫國銘指示辦理，製作之文 書均係代書業務必須製作之土地登記必備文書內容，無一 冒用他人名義製作，縱如原審所指不實事項全部係被告溫 國銘所提供，倘若伊擅自冒名製作，當然被告溫國銘不許 登記，非僅觸犯偽造文書罪，亦犯背信罪，伊非至愚，觸



犯刑章，更無代書報酬可得，是伊無主觀犯意灼然；②遞 送登記文書乃是伊依據被告溫國銘指示製作後，令不知情 之助理小姐遞送地政事務所登記，伊如有偽造文書事實， 豈敢隨便令助理小姐送件，必定親自送件，以免洩漏不實 之記載，是作賊心虛之必然心態；③伊辦理系爭房地移轉 登記洵依被告溫國銘指示填寫公契，非刑法上之犯意聯絡 ，乃是單方授意及單向告知辦理，其指示辦理之方法、過 程，以代書之立場而言，完全合法，並無偽造之事實云云 。經查：
1、被告曾國湖經營國湖代書事務所，為執業多年、熟知不動 產登記實務與相關規定之土地代書，屬於從事不動產登記 業務之專業人，被告溫國銘欲將登記在其配偶溫吳麗卿名 下、但實際上均由其管理處分之彰化縣彰化市三民段277- 2、277-3、287-1、289-1、289-3、289-4、289-5、296、 296－1、296-2、320、320-2、320-3、320－4地號等14筆 土地及座落於上開彰化市○○段 000地號土地上之彰化市 ○○路 000號之建物借名登記至其友人即同案被告張惠如 名下，乃委託被告曾國湖辦理前開彰化市三民段14筆土地 及建物之所有權移轉登記事宜；被告溫國銘、曾國湖及同 案被告張惠如先於97年12月 7日，在彰化市○○路00號被 告曾國湖所經營之國湖代書事務所，由被告溫國銘、同案 被告張惠如分別提供溫吳麗卿、同案被告張惠如之證件資 料予被告曾國湖，被告曾國湖則指示其代書事務所內之職 員林婕瑜，以買賣為由，製作不動產買賣契約書（即私契 ）、土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、建築 改良物買賣所有權移轉契約書等業務上文書，登載同案被 告張惠如與溫吳麗卿買賣前開彰化市三民段14筆土地及建 物、以買賣為辦理移轉登記事由等不實事項，被告曾國湖 並於98年 1月間，將上開建物之買賣契稅繳款單交予溫宗 諭，而於98年 2月19日以溫吳麗卿在臺中商業銀行彰化分 行之活期儲蓄帳戶存款繳納完畢，被告曾國湖再於98年 3 月 4日，指示林婕瑜持上開業務上登載不實之土地登記申 請書、土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有 權移轉契約書等文書，連同上開業已由溫國銘自行繳納契 稅完畢之契稅繳款書，向彰化地政事務所申請將前開彰化 市三民段14筆土地及建物之所有權以買賣為由移轉登記至 同案被告張惠如名下，致使該所承辦公務員於98年3月5日 ，將上開買賣之事項，登載於職務上所掌之土地及建物登 記簿等公文書等情，業經被告曾國湖坦認屬實，核與被告 溫國銘、同案被告張惠如及證人溫宗諭、林婕瑜等人之證



述情節相符，並有彰化地政事務所95年彰資字第137550號 登記申請書影本（含土地登記申請書、彰化地政規費徵收 聯單、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買 賣移轉契約書、彰化縣稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、土 地所有權狀、建物所有權狀（見他1064卷一第19至45頁） 、土地登記公務用謄本（見他1064卷一第242至269頁）、 建物登記公務用謄本（見他1064卷一第 270頁）、溫吳麗 卿臺中商銀彰化分行交易明細（見偵5383卷一第83至86頁 ）、彰化縣地方稅務局99年10月27日彰稅法字第00000000 00號函（見偵5383卷二第249至250頁）、土地登記第二類 謄本（見他1064卷一第 9至10頁）、彰化縣彰化地政事務 所民眾閱覽異動索引（見他1064卷一第11至12頁）、彰化 縣彰化地政事務所98年7月6日彰地一字第0000000000號函 暨檢送之登記申請書等相關資料（見他1064卷一第18至89 頁）、彰化縣彰化地政事務所98年8月21日彰地二字第000 0000000號函檢送之土地複丈成果圖（見他1064卷一第162 至164頁）、彰化縣彰化地政事務所98年11月 27日彰地一 字第0000000000號函檢送之建物登記謄本、異動索引及登 記申請書（見他1064卷一第173至271頁）、財政部臺灣省 中區國稅局彰化縣分局98年12月1日中區國稅彰縣○○○0 000000000號函（見他 1064卷一第273至288頁）、彰化縣 彰化地政事務所99年 3月16日彰地一字第0000000000號函 檢送之登記申請書（見他1064卷二第132至220頁）、彰化 縣地方稅務局99年 3月31日彰稅法字第0000000000號函（ 見他1064卷二第222頁）等在卷可稽，應堪認定。 2、被告曾國湖雖否認知悉被告溫國銘之妻溫吳麗卿與同案被 告張惠如就前開土地及建物並無買賣之實，然依據下列事 證，足堪認定被告曾國湖明知被告溫國銘之妻溫吳麗卿與 同案被告張惠如間並無買賣之實，並與被告溫國銘、同案 被告張惠如間就本案確實有共同行使業務登載不實文書及 使公務員登載不實之犯意聯絡及行為分擔：
⑴依據證人即同案被告張惠如於偵查中證稱：系爭14筆土地 不是伊向溫吳麗卿買的，是因為與溫國銘是好朋友，他將 這些土地「信託」在伊名下，伊與溫吳麗卿不是很熟，跟 溫國銘市長比較熟，伊想說溫國銘肯信用伊、又覺得沒有 關係，且之前伊在彰化做生意，溫國銘幫了不少忙，所以 伊才答應溫國銘將土地移轉到伊名下；伊不曉得前開土地 之價值及位置，當初伊跟溫吳麗卿好像沒有就土地買賣寫 買賣契約書，也沒有寫過信託契約書，當時伊覺得很納悶 ，但也沒有想那麼多，更沒想要寫信託契約；伊不曉得土



地是以買賣名義過戶到伊名下，代書叫伊蓋章，伊就蓋了 ，伊想說要過戶要蓋章就蓋章，當時是在代書事務所蓋章 ，溫國銘有在場，溫吳麗卿並沒有在場，伊確定與溫吳麗 卿他們就上開14筆土地之間沒有交易買賣（見98年度他字 第1064號偵查卷二第227至229頁）；伊與溫吳麗卿或是溫 國銘之間確實就前開彰化市○○段 00000○地號14筆土地 沒有買賣關係，伊去曾國湖代書事務所是溫國銘委託伊去 那邊辦理土地過戶，辦理何種名目的土地過戶伊不是很清 楚，曾國湖在辦理土地過戶時沒有跟伊解釋是以土地買賣 的名義辦理過戶（見99年度偵字第5383號偵卷二第 296頁 ）等語、其後於原審中供稱：伊跟溫國銘是朋友關係，溫 國銘來找伊，表示因政治上的因素要把他老婆溫吳麗卿名 下土地過戶到伊名下，伊就答應他了；伊跟溫國銘約在曾 國湖代書事務所那邊辦理過戶，只有談過戶而已，沒有談 雙方買賣的價金，契約應該是代書擬好的，好像去的當天 就寫了，溫國銘有去，溫吳麗卿沒有去，當時伊跟溫國銘 、曾國湖在現場，是曾國湖拿契約給伊蓋章，伊沒有跟曾 國湖說要以買賣的方式過戶，當天在現場都沒有談到要以 買賣或其他的方式過戶；當天都沒有談什麼，就只有帶證 件過去辦理過戶、簽契約、簽過戶的相關資料等語（見原 審卷三第77頁反面）及於原審中以證人身分證稱：系爭彰 化三民段14筆土地於98年 3月間移轉到伊名下，是基於好 朋友溫國銘市長跟伊開口，伊就答應辦理移轉登記，伊並 沒有付出買賣價金、契稅、代書費、印花稅、房屋稅等任 何金錢，辦理移轉登記手續應該都在曾國湖代書事務所辦 理的，有簽一些契約、文件、申請書等，但伊沒有注意看 是簽什麼，98年10月28日用伊名義就這14筆土地設定2億1 千萬元之最高限額抵押權給臺灣中小企銀，是溫國銘申請 的，然後伊去銀行簽名蓋章，並以伊名義借錢，沒有人告 訴過伊土地過戶之原因或名義，伊不知道本件是要以買賣 去做登記等語（見原審卷四第254至262頁）可知，同案被 告張惠如自始至終均表示並不知悉系爭土地及建物移轉登 記之原因是買賣，而被告曾國湖亦從未告知係以買賣關係 為由辦理系爭土地及建物之所有權移轉登記。
⑵依據證人林婕瑜於偵查中證稱：彰化市○○段 00000○地 號14筆土地是由我們承辦，當初是以買賣名義由溫吳麗卿 名下移轉到張惠如名下，就以他們簽訂的買賣契約書，我 們有簽公契，是我們老闆交辦下來的，伊也不知道，因為 曾國湖說是買賣，所以就以買賣的方式來辦理，他們在洽 談的部分都是跟伊老闆談的，伊只負責填寫土地登記申請



書，伊是依據老闆的指示來做這件土地買賣的移轉登記， 買賣價款總金額 1億8029萬9692元是伊依據土地公告現值 及房屋評價現值去換算的（見他1064卷二第 232頁）；伊 在國湖事務所從事代書業務沒有辦理過土地信託業務，但 是我們知道可以做信託登記，並且要立信託契約及信託條 件，信託契約的條件比較繁複一點，但是到現在為止都沒 有客戶要求做信託登記；曾國湖知道有信託登記的事項可 以申請；溫吳麗卿的土地賣給張惠如是伊所承辦，本件買 賣都是由曾國湖來接洽，當初私契的部分伊有打出來，但 是私契的內容只有標示土地的地號，其他價金及條件都沒 有打上去，曾國湖跟伊說等到他們雙方過來再寫上去，後 來伊只有看到張惠如在私契上面有簽名，不是蓋印章，其 他的部分還是空白的，溫吳麗卿到最後也沒有簽名或填寫 價金；因為曾國湖跟伊說就以買賣的名義來辦理，後來溫 國銘過來也有交代說土地就是要過戶給張惠如，所以伊就 以買賣的名義來申請登記，土地申請書上面張惠如的印章 是伊蓋的，張惠如的印章是曾國湖叫伊去刻的，曾國湖應 該有得到張惠如的授權；伊將所有的資料都交給曾國湖， 張惠如來都是曾國湖接洽的（見偵5383卷二第265至267頁 ）等語及於原審中證稱：本案申請辦理移轉登記之整個過 程，都是曾國湖交代下來，伊自己本身與溫吳麗卿、溫國 銘之間沒有接觸，如果有缺什麼資料伊會跟曾國湖講，是 曾國湖跟他們聯絡的等語（見原審卷四第 283頁）、證人 梁鈴英於偵查中證稱：伊於98年3月至6月間，沒有代書執 照，伊在曾國湖事務所幫忙書寫的工作，都是依照曾國湖 的指示來書寫文件；該土地申請書是伊依據曾國湖的指示 來填寫內容等語（見他967卷一第66頁、偵5383卷三第175 頁）可知，前開土地及建物之所有權移轉登記，確實可以 選擇以信託登記方式為之，非僅有買賣一端，而本案被告 曾國湖係直接指示其職員林婕瑜以買賣關係為由，辦理系 爭土地及建物之所有權移轉登記，被告溫國銘亦僅向林婕 瑜表示要辦理過戶，並未直接告知林婕瑜係以買賣關係為 由辦理過戶，且對於買賣契約中之價金數額，係由林婕瑜 依據土地公告現值及房屋評價現值去換算而得，並非身為 買賣雙方之被告溫國銘或同案被告張惠如所告知。 ⑶觀諸被告溫國銘於偵查中供稱：伊是信託登記在張惠如名 下，因為伊想要取得建築執照，張惠如不知道伊將土地移 轉到她名下的目的，本件土地移轉登記是委託曾國湖辦理 的，曾國湖以何種名義辦理移轉伊不在乎；移轉登記時所 繳的契稅 49萬8千元，忘記是由伊還是伊太太溫吳麗卿繳



納的，但不是張惠如繳納；本件實際上是借名登記等語（ 見偵5383卷一第172、251頁）及於原審中證稱：因為伊的 案件都是曾國湖代書在辦的，那時候伊交代曾國湖辦理時 說「你幫我過戶」，他誤以為這是一種買賣，因為從頭到 尾伊請他辦的都是買賣，他從來沒有幫伊辦過借名登記， 這是第一件，所以他有可能是因為這樣誤會伊等語（見原 審卷四第 271頁），核與同案被告張惠如前開證述情節相 符，足見被告曾國湖就受託辦理系爭土地及建物之所有權 移轉登記，在辦理登記之前，確實並未與被告溫國銘或同 案被告張惠如確認移轉登記之原因，即直接以買賣為由辦 理移轉登記。至於，被告溫國銘事後於本院審理中供稱： 伊跟被告曾國湖交代說幫伊做一下買賣手續云云（見本院 卷二第 120頁反面），明顯與其先前於偵查及原審中之供 述不相符合，且與同案被告張惠如之證述內容歧異，復無 其他事證可佐，顯係迴護被告曾國湖之說詞，要難採為有 利於被告曾國湖之事證。是以，被告曾國湖辯稱被告溫國 銘告知要以買賣方式辦理移轉登記及有告知同案被告張惠 如要以買賣為由辦理登記云云，即與現有事證不相符合， 要難採信。
⑷復以，依被告曾國湖於偵查中供稱：本件14筆土地由溫吳 麗卿出售給張惠如是伊承辦，本件由溫國銘及張惠如到伊 事務所來，委託伊將溫吳麗卿名下之土地移轉到張惠如名 下，本件應當是沒有買賣交易存在，當時只有寫一份私契 的買賣契約給銀行，是要申請最高限額抵押權的，私底下 並沒有寫契約，溫國銘當時沒有跟伊講價金要如何給付， 土地登記申請是由林婕瑜依照伊指示寫的，他們是否有交 易、錢，伊不曉得，在我們的作法上沒有二等親的話都是 勾買賣，當時溫國銘是說要將土地過戶給張惠如託她管理 ，溫國銘說要將所有權過給張惠如，伊就遵照溫國銘的指 示辦理，本件價金是由他們自己去談的，也沒有打契約， 給銀行的契約是為了要貸款才寫的，並不是他們真正的契 約，他們來就是要過戶；土地交易當中要寫私契、載明交 易標的、買賣價金、給付方式及移轉過戶日期，但是這件 都沒有寫，伊都是依照溫國銘的指示辦理，有時溫國銘不 讓我們知道的，伊也不會去問，本件交易是有異常，但是 伊不會過問的（見他1064卷二第229至231、233 頁）；溫 吳麗卿所有彰化市○○段000○0○000○0○000 ○地號土 地過戶至張惠如係由伊所承辦，當時溫國銘及張惠如先後 到伊事務所，溫國銘就跟伊說要將他太太溫吳麗卿名下之 前開三民段土地過戶到張惠如名下，當時這些土地有向銀



行貸款，所以買賣的話要將契約書交給銀行看，契約書是 他們授權伊去製作，印章也是他們交給伊，伊用印之後再 交給銀行，溫國銘之前不曾叫伊辦理買賣土地移轉卻不用 簽訂買賣契約，也不用確認價金交付方式，就只有這件而 已；伊沒有權限決定以何種名義去辦理；他們來伊事務所 時，伊就大概猜想到本件是沒有實際買賣交易存在的，但 是伊不敢問（見偵5383卷一第23至26頁）等語可知，被告 溫國銘於偵查及原審中均供稱委託被告曾國湖辦理系爭土 地及建物之所有權移轉登記，但否認有告知被告曾國湖要 以買賣方式辦理過戶，業如前述，而被告曾國湖係經國家 審核取得代書證照後始得執業之代書，當較一般人民之法 律概念具有較高水準之期待，觀諸系爭建物之契稅49萬80 元，並非由買方即張惠如繳納，而係交由被告溫國銘之子 溫宗諭以溫吳麗卿銀行帳戶存款繳納，此有溫吳麗卿臺中 商銀彰化分行交易明細（見偵5383卷一第83至86頁）在卷 可稽，又系爭建物98年 5月份開徵之房屋稅20萬8361元， 仍由已辦妥所有權移轉登記之賣方即被告溫國銘方面繳納 等情，此有彰化縣地方稅務局98年10月28日、99年 3月31 日彰稅法字第0000000000、0000000000號函（見他1064卷 二第219、222頁）、彰化縣地方稅務局99年10月27日彰稅 法字第0000000000號函檢附之98年房屋稅料（見偵5383卷 二第249至250頁）在卷可稽，且系爭土地及建物於98年 3 月 5日移轉登記至張惠如名義後，仍設定抵押權，擔保被 告溫國銘及其配偶溫吳麗卿臺中商業銀行股份有限公司最 高限額1億8千萬元、遠雄人壽保險股份有限公司4440萬元 之債務，此有土地登記第二類謄本（見他1064卷一第9、1 0頁）、遠雄人壽保險事業股份有限公司98年12月1日（98 ）遠雄壽字第1068號函（見他1064卷一第289至301頁）、 臺中商業銀行98年12月16日中彰化字第 00000000000號函 （見他1064卷一第314至348頁）在卷可稽，足見系爭土地 、建物雖移轉登記至張惠如名下，實際上仍由被告溫國銘 支配使用，並無買賣之實，僅係借名登記之情，則被告曾 國湖身為專業之土地代書，接受被告溫國銘之委託，辦理 系爭土地及建物之所有權移轉登記，礙於被告溫國銘時任 彰化市市長之身分，被告曾國湖理當行事更加審慎小心， 面對個人心中之質疑，何以未當面向被告溫國銘及張惠如 確認雙方為買賣關係或信託登記、借名登記即自行決定以 買賣為由辦理登記？被告曾國湖此舉，已然悖於社會大眾 對於土地代書專業之期待，是其所辯不敢問云云，已然可 議。




⑸再者，按申辦土地登記依土地登記規則第34條第 1項規定 ，應檢附登記申請書、登記原因證明文件、已登記者，其 所有權狀或他項權利證明書、申請人身分證明、其他由中 央地政機關規定應提出之證明文件等。至「登記原因證明 文件」是證明登記事項原因之法律行為或法律事實之成立 或發生之文件，如買賣契約書、贈與契約書、抵押權設定 契約書、權利移轉證明書、法院確定判決書或和解筆錄等 。又土地登記申請書上之登記原因應由登記申請人依其所 檢附之登記原因證明文件所載法律關係選填以供登記。再 依卷附土地登記申請書所示，所有權移轉登記之登記原因 ，除例示之買賣、贈與、繼承、分割繼承、拍賣、共有物 分割外，尚有空白欄位供申請人自行勾選、填載，並非僅 得勾選該等例示原因，故本案尚無不得據實填載之情形。 則被告曾國湖就此所辯，即屬無據。是被告溫國銘、曾國 湖及同案被告張惠如提出不實之買賣契約，申請就系爭土 地及建物為所有權移轉登記，致使不知情之公務員依其等 所提資料為形式審查後，以買賣為原因，為所有權移轉登 記，自足生損害於地政機關對於地籍管理之正確性。 ⑹綜上所述，被告曾國湖自接受被告溫國銘委託辦理系爭土 地及建物之所有權移轉登記後，於辦理過程中從未向被告 溫國銘確認欲以買賣為由辦理本件移轉登記，亦未向買受 人張惠如確認雙方之買賣關係，更未向被告溫國銘詢問本 件買賣之價格，即自行以土地公告現值估算買賣價額據以 辦理所有權移轉登記事宜，以被告曾國湖之委託人為時任 彰化市長之被告溫國銘，被告曾國湖按理應當未經被告溫 國銘之同意，即擅自作主決定要以假買賣方式完成被告溫 國銘就系爭土地及建物需要借名登記至張惠如名下之目的 ，可見被告曾國湖對於本案事先有所知悉，並同意接受被 告溫國銘之委託而為辦理，是被告曾國湖與被告溫國銘及 同案被告張惠如就本件行使業務上登載不實文書及使公務 員登載不實之犯行間，確有共同實施犯罪之犯意聯絡及行 為分擔，而為共同正犯，應堪認定。被告曾國湖前揭所辯 ，洵非有據，要難採信。
（三）按地政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須審核形式上 之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉之實質上是否 真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地所有權 移轉登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機 關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌 之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當（最高法院 95年度台非字第 278號判決要旨參照）。又土地登記事項



中，移轉原因為其中重要事項之一，具有公信性，各種不 同移轉登記原因，所憑課稅標準，各有不同，如買賣與贈 與或遺產繼承等課稅標準不同，行為人明知該項買賣為移 轉登記原因係不實之事項，竟以之申請移轉登記，自足損 害於地籍之管理，即土地登記之公信性及政府稅課之正確 性，應依刑法第 214條使公務員登載不實罪論處（最高法 院97年度台上字第 734號判決意旨參照）。再者，借名登 記契約乃當事人約定一方經他方同意，而就屬於一方現在 或將來之財產以他方名義為所有人或權利人登記，該契約 依私法自治原則，應無不可。訂立此項契約，其原因無端 ，有為避免強制執行或分散所得、避免稅捐等，祇要無脫 法行為或通謀表示，即應承認其效力（最高法院97年度台 上字第2240號民事判決意旨參照）。按通謀訂立虛偽之土 地買賣契約，持向地政機關申請所有權移轉登記，將此不 實事項登載於土地登記簿冊上，自足生損害於地籍之管理 及稅課之正確性，即應成立明知為不實之事項而使公務員 登載於職務上所掌之公文書罪（最高法院80年度台上字第 5088號判決意旨參照）。本案被告曾國湖、溫國銘均明知 張惠如與溫吳麗卿二人就系爭土地及建物並無買賣關係存 在，竟指示不知情之林婕瑜以買賣為移轉登記原因，製作 不動產買賣契約書、土地登記申請書、土地買賣所有權移 轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書等文書，持 以向彰化地政事務所申請辦理所有權移轉登記至張惠如名 下，致地政事務所承辦人員以形式審查，將該不實事項登 載於職務上所掌之公文書，業足以生損害於地徵機關土地 登記之正確性及公信力，自已該當於使公務員登載不實罪 。至於，被告溫國銘與張惠如間就系爭土地及建物所為借 名登記之約定，並不影響與其等以不實買賣契約辦理所有 權移轉登記等犯行之成立。
（四）綜上所述，被告曾國湖、溫國銘共同行使業務登載不實文 書及使公務員登載不實文書之犯行，應堪認定。被告曾國 湖前揭所辯，顯係事後卸責之詞，要難採信。本件事證明 確，被告溫國銘、曾國湖犯行，均堪認定。
三、法律適用：
（一）按地政人員辦理土地登記事項，僅有形式審查義務，即地 政人員僅需就土地登記申請人所提出文件是否真正為審查 ，而無審查其實質內容之權責，此為行政作用之當然結果 （最高法院93年度台上字第1673號判決參照），足認本件 彰化地政事務所承辦公務員就被告溫國銘、曾國湖等人所 提出之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、建



築改良物買賣所有權移轉契約書，僅有形式上之審查義務 。又按刑法第 215條業務上登載不實罪之成立，以從事業 務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，為其構成之要件。而此 所稱之「業務上作成之文書」，係指從事業務之人本於其 業務上之行為關係所製作之文書而言；倘非本於其業務上 之行為關係所作成之文書，即非此所謂之「業務上作成之 文書」（最高法院84年度台上字第5999號、90年度台上字 第5072號判決要旨參照）。查：本案被告曾國湖係以從事 土地代書為業，本件土地登記申請書、土地買賣所有權移 轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書自屬被告曾 國湖業務上作成之文書。是核被告溫國銘、曾國湖就此部 分所為，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載 不實文書罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪。（二）被告溫國銘、同案被告張惠如就所犯業務登載不實罪部分 ，雖不具有「從事業務之人」之身分，惟既與從事不動產 登記業務之代書即被告曾國湖共同實施該部分犯行，依刑 法第31條第1項之規定，自應以共犯論而成立該罪。（三）被告溫國銘、曾國湖所為業務上登載不實文書之低度行為 ，為其後之行使業務上登載不實文書之高度行為所吸收， 不另論罪。
（四）被告溫國銘、曾國湖與同案被告張惠如三人就前開行使業 務上登載不實文書及使公務員登載不實之犯行間，顯有共 同實施犯罪之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。（五）被告溫國銘、曾國湖利用被告曾國湖所聘僱、不知情之林 婕瑜，製作內容不實之上開業務文書後，再持向彰化地政 事務所辦理系爭土地及建物之所有權移轉登記，為間接正 犯。
（六）被告溫國銘、曾國湖持上開業務上登載不實之文書向彰化 市地政事務所辦理登記而行使之，使該所承辦人員將上開 不實事項登載在職務上所掌管之土地、建物登記簿上，該 等行為在自然意義上雖非完全一致，然仍有部分重疊合致 ，且犯罪目的係單一為辦理買賣移轉登記，依一般社會通 念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，故應認其等係 以一行為同時觸犯行使業務上登載不實文書罪及使公務員 登載不實罪，為想像競合犯，應從一情節較重之使公務員 登載不實罪處斷。
（七）被告溫國銘、曾國湖等人不實登載之買賣契約，雖為因犯 罪所生之物，然業經行使交付彰化地政事務所，已非被告 溫國銘、曾國湖等人所有之物，自無從宣告沒收，附此敘



明。
四、本院駁回上訴之理由：
（一）原審法院以被告溫國銘、曾國湖所為前開使公務員登載不 實文書等犯行，均事證明確，並審酌被告溫國銘、曾國湖 均明知溫吳麗卿與張惠如間就上開土地及建物並無實際之 買賣關係，竟為順利將上開土地及建物移轉登記至張惠如 名下，而共同以不實之買賣事由辦理上開不動產之所有權 移轉登記，足以生損害於地政機關對於地政管理之正確性 ，兼衡其等犯罪之目的、手段、被告溫國銘係居於主謀指 揮犯罪之地位，被告曾國湖係受被告溫國銘之指揮而參與 執行，及其等之知識程度、生活狀況、平日素行、被告溫 國銘就此部分於原審中坦承犯行，已有悔悟等一切情狀， 適用刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第28條、第31條 第1項、第214條、第216條、第215條、第55條（原審判決 於論結法條欄漏載刑法第41條第 1項前段，應予補充）、 刑法施行法第1條之1 第1項之規定，各判處被告溫國銘、 曾國湖有期徒刑6月，如易科罰金，均以新臺幣1千元折算 一日之刑度在案。本院經核原審判決就此部分之認事用法 ，並無違誤，量刑亦屬妥適。
（二）被告溫國銘以：①其已承認犯罪，犯後態度良好，惟就犯