臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第771號
上 訴 人 龔育倫
訴訟代理人 溫令行律師
複代理人 方宥勝
被上訴人 李知遠
李祥剛
共 同
訴訟代理人 李長遠
上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國103年7月
24日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第775號第一審判決提起上
訴，經本院於104年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：門牌號碼臺北市○○區○○路00號2樓房 屋（下稱系爭房屋）及其坐落土地應有部分（下稱合稱系爭 房地）原為被上訴人李祥剛所有，已辦理信託登記予被上訴 人李知遠（以下合稱被上訴人，單指其中一人則逕稱其姓名 ），李祥剛於民國99年10月至100年2月21日陸續向伊借款新 臺幣（下同）2,000萬元（下稱系爭借款），並於100年2月2 0日簽立借款契約書（下稱系爭契約），以系爭房地設定最 高抵押權3,000萬元為擔保，嗣因李祥剛仍未清償前開債務 而與伊協議，於100年11月29日代理李知遠以買賣為由，辦 理系爭房地所有權移轉登記予伊，用以抵償李祥剛積欠之借 款債務，上訴人本於雙方合意取得系爭房地所有權。且上訴 人暫時允許被上訴人使用系爭房屋，並繳納系爭房地之華南 商業銀行貸款，如被上訴人於過戶後二年內清償借款本息， 即可買回系爭房地。惟系爭房地因未清償前揭貸款而遭查封 ，伊已代為清償上開貸款，被上訴人未繳納華南銀行貸款， 亦未於期限內清償債務，已失使用系爭房屋之正當性，是被 上訴人主張仍有占有本權，拒不遷讓點交系爭房屋，實不可 採。上訴人爰依買賣契約請求被上訴人李知遠點交系爭房屋 交予上訴人，並依照民法第767條規定，請求被上訴人遷讓 返還系爭房屋等語。
二、被上訴人辯稱：李祥剛前因急需調度資金，於100年2月20日 以登記為其子李長遠所有之門牌號碼新北市○○區○○路00 0巷00號1樓房屋及其基地(下稱永和房地)為擔保，與上訴人 之兄即訴外人龔育帆洽談借款事宜，約定以永和房地設定抵 押權而洽借1,600萬元，並開立2張面額各為1,000萬元之支
票為擔保，該筆1,600萬元借款本息業已清償完畢；又李祥 剛因欲再向龔育帆借款2,000萬元，但龔育帆要求另行提供 擔保，李祥剛遂提供系爭房地為擔保，並備齊系爭房地之抵 押權設定、所有權移轉及所有權狀等備證文件，作為增貸2, 000萬元之擔保，是李祥剛雖於系爭契約其上簽名，然彼時 系爭契約並未載明利息、立約時間以及供擔保用之本票與不 動產，且債權人亦未簽名於其上，李祥剛並不因簽名於系爭 契約，即與上訴人成立金錢借貸關係。又系爭契約其上雖記 載「乙方借給甲方新台幣貳仟萬元整，當場以現金全數交付 」，且李祥剛亦在其上簽名，但實則上訴人並未交付該筆借 款2,000萬元，且因上訴人事後不斷要求補齊文件及開立擔 保票始得借貸，李祥剛因急需資金，一時情急而判斷錯誤， 始於100年10月31日申請李知遠之印鑑證明並交予上訴人， 但被上訴人雖交付系爭房地之所有權移轉文件，然此均係作 為辦理擔保借款之用，並未同意辦理系爭房地之所有權移轉 登記，亦未與上訴人合意如未能按期清償借款時，即將系爭 房地所有權移轉予上訴人所有，上訴人係擅自侵占系爭房地 而將之移轉登記為其所有，李知遠仍為系爭房地之實際權利 人。因此，上訴人主張其與李知遠間有買賣契約關係，以及 上訴人取得系爭房屋之所有權，均與事實不符，上訴人請求 被上訴人應點交及遷讓返還系爭房屋予上訴人，為無理由等 語，資為抗辯。
三、上訴人於原審之起訴聲明為：㈠被上訴人應將坐落門牌號碼 台北市○○區○○街00號2樓之房屋清空並點交上訴人占有 。㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴人於原審之答辯聲明 為：上訴人之訴駁回。原審為上訴人全部敗訴之判決，而駁 回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。上訴人不服原判決 提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上 訴人應將坐落門牌號碼台北市○○區○○街00號2樓之房屋 清空並點交上訴人占有。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上 訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
(一)門牌號碼臺北市○○區○○路00號2樓，即臺北市○○區○ ○段○○段○號1083號建物(下稱系爭房屋)及其坐落同段 318地號土地(面積150平方公尺、權利範圍1/4，下稱系爭房 地)原為李祥剛所有，嗣於99年4月27日信託登記為李知遠所 有。又門牌號碼新北市○○區○○路000巷00號1樓房屋及其 基地(下稱永和房地)，則為訴外人李長遠所有。(二)李祥剛於100年2月20日以系爭房地及永和房地作為借款之擔 保，並將系爭房地、永和房地之抵押權登記申請書、權狀等
文件交予莊育惠，用以辦理抵押權設定登記，並於100年2月 22日均完成最高限額抵押權設定登記。
(三)上訴人於100年2月21日匯款1,600萬元予被上訴人李祥剛。(四)李祥剛嗣於100年3月間清償永和房地擔保之借款，兩造已於 100年4月27日塗銷永和房地之最高限額抵押權登記。(五)李知遠於100年12月8日以買賣為由，將系爭房地之所有權移 轉登記為上訴人所有；惟上訴人與被上訴人李祥剛或李知遠 間並未簽訂系爭房地之買賣私契。又被上訴人為辦理系爭房 地所有權移轉登記而提出之李知遠印鑑證明，係李知遠於10 0年10月31日向文山區戶政事務所申請領得(見本院卷第101 頁)。
(六)上訴人於102年5月21日因第一順序抵押權人華南銀行聲請拍 賣系爭房地，上訴人代為清償系爭房地之華南銀行貸款1,20 7萬1,713元，並於102年5月24日塗銷系爭房地之第一順序抵 押權。
五、本院得心證之理由：
(一)兩造就系爭房地是否成立買賣契約？上訴人得否依民法第34 8條第1項規定，請求被上訴人交付系爭房屋予上訴人？ ⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣 契約即為成立。民法第345條定有明文。又當事人締結不動 產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於買賣契約必要之 點，即價金與標的物之意思表示必須一致，否則其契約即難 謂已成立（最高法院69年台上字第1710號民事判例意旨參照 ）。
⒉上訴人固主張兩造間就系爭房地已成立買賣契約，被上訴人 依民法第348條第1項規定應將系爭房屋點交予上訴人云云， 惟此為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。查李知遠固於 100年10月31日向文山區戶政事務所申請領得印鑑證明，並 於100年12月8日以買賣為由，將系爭房地之所有權移轉登記 為上訴人所有，然上訴人與被上訴人李祥剛或李知遠間並未 簽訂系爭房地之買賣私契等情，此為兩造所是認（見兩造不 爭執事項㈤），並有系爭房地之異動清冊、土地及建物登記 謄本（見原審卷第5-6、23-24頁）、臺北市中山地政事務所 104年2月3日函附系爭房地於100年間辦理買賣登記全部資料 在卷可按（見本院卷第91-103頁），堪信為真正。惟上訴人 之訴訟代理人已到庭陳明：本件係作為借款之擔保，而將系 爭房地所有權移轉登記予上訴人，故未簽立買賣私契；當時 約定在兩年內必須清償所有借款，且需如期繳納華南銀行之 貸款，如有違約，就由上訴人取得所有權等語（見本院卷第
54頁）。又證人龔育帆亦到庭證述：李祥剛所簽支票於100 年9月28日退票而有信用瑕疵，伊與李祥剛協調如何還款， 就協調把系爭房地過戶至上訴人名下，李祥剛要用2年時間 來還錢，並由李祥剛負責繳納貸款，如果被上訴人可以還清 款項，就將所有權移轉回被上訴人等語（見原審卷第138頁 、本院卷第106-107頁）。而證人即承辦系爭房地所有權移 轉登記手續之莊育惠亦證述：伊聽兩造說李祥剛繳息不正常 ，違約在先，伊只是配合他們辦理系爭房地之所有權移轉登 記；正常之不動產買賣契約要簽立買賣私契，大部分要將私 契交由伊保管，並給付簽約金，但本件沒有簽立買賣私契， 且伊不清楚兩造有無談好系爭房地之買賣價金等語（見本院 卷第76背面-77頁）。況被上訴人已辯稱：伊雖將系爭房地 之所有權狀、印鑑證明等文件交予上訴人，然此均係作為辦 理擔保借款之用，並未同意辦理系爭房地之所有權移轉登記 ，亦未與上訴人合意如未能按期清償借款時，即將系爭房地 所有權移轉予上訴人所有等語。準此，兩造就系爭房地所有 權於100年12月8日移轉登記為上訴人所有，是否經被上訴人 之同意乙事，雙方說法雖屬不一；但對於被上訴人將系爭房 地之所有權移轉登記申請書及印鑑證明等文件交予上訴人， 其目的係作為李祥剛向上訴人借款之擔保，則無二致。可見 系爭房地之所有權雖於100年12月8日移轉登記為上訴人所有 ，惟其目的至多僅係作為李祥剛借款之擔保（但上訴人並未 實際交付系爭借款2,000萬元，詳如下述㈡所載），被上 訴人並無將系爭房地出賣予上訴人之意，且兩造就系爭房地 買賣價金之意思表示並未合致，買賣契約自無由成立，事屬 明確。從而上訴人主張依民法第348條第1項規定，請求被上 訴人交付系爭房屋，洵屬無據，自難准許。
(二)上訴人於100年2月20日有無將借款2,000萬元(下稱系爭借款 )交予李祥剛，雙方是否成立金錢借貸之法律關係? ⒈按金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實 負舉證責任。而支票係無因證券，貸與人不能以支票之取得 證明借款業已交付借款人。又鑑於支票債權人就其取得支票 之原因，固不負證明之責任，惟執票人倘主張支票係發票人 因借款而簽發交付，以為清償方法，發票人復抗辯其未收受 借款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由 執票人負舉證責任。至若執票人不能證明，則發票人就其抗 辯之事實自毋庸舉證（最高法院104年度台簡上字第2號民事 裁判意旨參照）。查上訴人固主張李祥剛於100年2月20日向 伊借貸兩筆，系爭房地擔保系爭借款2,000萬元，永和房地 則擔保另筆借款1,600萬元（下稱另筆借款），其中系爭借
款2,000萬元部分，李祥剛除提供系爭房地設定最高限額抵 押權3,000萬元，另外交付面額各為500萬元之支票4張作為 擔保云云，固據提出借款契約書（見原審卷第7-8頁）、面 額各為500萬元之支票2張（見本院卷第57-59頁），及另筆 借款之借款契約書、永和房地抵押權設定契約書（見原審卷 第262至265頁）等件為證，並有臺北市中山地政事務所102 年10月30日函附系爭房地於100年間辦理抵押權登記之資料 在卷可按（見原審卷第92-99頁）。惟被上訴人雖不否認李 祥剛於100年2月20日當天有向龔育帆表示欲借款兩筆，然辯 稱：上訴人僅有交付永和房地擔保之另筆借款1,600萬元， 上訴人或龔育帆並未實際交付借款2,000萬元予李祥剛等語 ，是以上訴人對其已交付系爭借款2,000萬元及金錢借貸關 係有效成立之積極事實，自應負舉證責任。
⒉被上訴人李祥剛於100年2月20日有以系爭房地及永和房地作 為借款之擔保，並將系爭房地、永和房地之抵押權登記申請 書、權狀等文件交予莊育惠，用以辦理抵押權設定登記，並 於100年2月22日完成抵押權設定登記；又上訴人於100年2月 21日匯款1,600萬元予李祥剛；另李祥剛已於100年3月間清 償永和房地擔保之借款1,600萬元，並於100年4月27日塗銷 永和房地之最高限額抵押權登記等情，此為兩造所是認（見 兩造不爭執事項㈡、㈢、㈣），堪信為真正。
⒊上訴人雖主張系爭借款2,000萬元，已由龔育帆於100年2月2 0日在李祥剛辦公室當場交付現金2,000萬元予李祥剛；另筆 借款1,600萬元，係李祥剛當天臨時提出借款要求，龔育帆 並未準備現金，乃約定隔日以匯款方式交付另筆借款1,600 萬元云云。惟被上訴人已堅決否認上情，並辯稱：龔育帆於 100年2月20日並未當場交付現金2,000萬元予李祥剛，李祥 剛僅於100年2月21日收到另筆借款1,600萬元之匯款等語。 經查：
①上訴人於第一審原係主張系爭借款2,000萬，為李祥剛自9 9年10月至100年2月21日陸續向上訴人所借，上訴人已於 99年10月12日先匯款500萬元，扣除李祥剛已清償100萬元 ，其餘400萬元，連同嗣於100年2月21日匯款1,600萬元予 李祥剛，用以交付系爭借款2,000萬元；至另筆借款1,600 萬元，則於100年2月20日當天以現金交付李祥剛云云（見 原審卷第117、259、281、344頁），並提出新光銀行匯款 書及永豐銀行交易收執聯為證（見本院卷第119至120頁） 。惟上訴人嗣於第二審則改主張：系爭借款2,000萬元係 由龔育帆於100年2月20日當場交付現金2,000萬元予李祥 剛；另筆借款1,600萬元，則係隔日（即100年2月21日）
以匯款方式交付1,600萬元云云（見本院卷第55頁），核 其前後主張情節不一，是上訴人主張已將系爭借款2,000 萬元實際交付李祥剛云云，已難採信。又被上訴人並不否 認李祥剛於100年2月21日收受上訴人所匯另筆借款1,600 萬元等情；而證人龔育帆嗣於本院亦證述：另筆借款1,60 0萬元是隔天匯款給李祥剛，伊等於21日拿到印鑑證明後 ，就匯款1600萬元給李祥剛，還拿到兩張800萬元的支票 ，那兩張800萬元的支票已經兌現等語（見本院卷第105-1 06頁）。另衡以上訴人100年2月21日所匯1,600萬元，核 與另筆借款1,600萬元之金額相符；且兩造均不否認李祥 剛已於100年3月間清償另筆借款1,600萬元，並於100年4 月27日塗銷永和房地之最高限額抵押權登記等情（見不爭 執事項㈣），可見被上訴人所述上訴人於100年2月21日所 匯1,600萬元，係用以交付另筆借款1,600萬元，應屬可採 。至上訴人究係如何交付系爭借款2,000萬元予借款人李 祥剛，前後所述不一，且無法提出相關資金證明為佐證， 實難僅憑上訴人之片面說詞，遽認其主張已於100年2月20 日將系爭借款2,000萬元交予李祥剛等情為真正。 ②證人龔育帆雖到庭證述：伊於100年2月20日當天帶現金和 代書莊育惠一起去李祥剛辦公室，伊和李祥剛講系爭房地 可以借兩千萬，永和房地可以借一千六百萬，我們談好兩 筆借款清償期暫定三個月，到期可以展延，利息加上手續 費，月息大約三分利，雙方談妥無誤後，就請代書寫借款 契約書，後來伊就去車上拿了現金兩千萬給他，現金是用 拉桿式的行李箱裝著，當場請李祥剛清點，現金都是一疊 一疊用銀行帶子綑著，還蓋了銀行章，李祥剛收受現金就 放到二樓的保險箱；兩千萬現金是伊從家裡的保險箱拿的 ，伊平常都會把現金放在自家的保險箱云云（見本院卷第 105頁）。惟證人龔育帆前於原法院103年1月2日審理時證 述：「（提示原證五永豐銀行交易收執聯）問：是否證人 前往匯款？）是。總共有兩筆借款，其中一筆是用現金， 本件是以匯款方式給被告。」等語（見原審卷第139頁） ；嗣於原法院103年5月28日審理時則證述：「我們當天處 理兩筆借款，一筆是這個2,000萬元，一筆是被告用永和 房屋借款的1,600萬元。當天是有提現金去，但是大約1,6 00萬元，但是記載2,000萬元是因為先把利息及手續費先 算進去。現金1,600萬元是永和房屋的借款。」等語（見 本院卷第280背面、281頁），可見證人龔育帆對於系爭借 款究以匯款或現金方式交予李祥剛、100年2月20日當天交 予李祥剛之現金為1,600萬元或2,000萬元等節，前後不一
，衡情證人龔育帆果於100年2月20日確有交付現金予借款 人李祥剛，豈有可能無法確定其所交付之現金為1,600萬 元或2,000萬元，故其證述已於100年2月20日交付現金2,0 00萬元予李祥剛云云，已難遽予採信。況證人龔育帆既為 上訴人之兄，亦係實際出面洽談借款細節之人，其與上訴 人利害與共，甚至偽以葉嘉恩之名義與李祥剛洽談借款事 宜，不欲令李祥剛知悉其真正身分，已難期待其為真實之 證述；復佐以系爭借款金額高達2,000萬元，數額甚鉅， 一般人應不致於隨意將如此鉅款置放家中，惟證人龔育帆 徒以2,000萬元現金平常係放在自家的保險箱云云一語帶 過，迄今仍未提出上揭2,000萬元之資金來源資料，實與 常情有違，足認證人龔育帆所述上情應非真正，尚難採信 。此外，證人莊育惠亦證述：100年2月20日當天是龔育帆 帶伊過去李祥剛的辦公室，在場人就是伊、龔育帆及李祥 剛，伊於簽約當天沒有看到龔育帆拿現金給李祥剛，一般 而言很少交付現金，伊只負責辦理不動產抵押設定，不清 楚他們如何支付款項等語明確（見原審卷第140-141頁、 本院卷第75-76、78頁）。至證人莊育惠雖於本院另證述 ：龔育帆與李祥剛中間有出去一、二十分鐘等語（見本院 卷第76頁），然仍無法依此為有利於上訴人之認定，且現 鈔2,000萬元之體積甚巨，點鈔亦需相當之時間，衡情龔 育帆果以現金交付系爭借款2,000萬元，證人莊育惠當不 致毫無印象，益見被上訴人告抗辯龔育帆於100年2月20日 並未當場交付現金2,000萬元予李祥剛等情，應非虛情， 堪予採信。
⒋上訴人雖主張系爭契約已載明「乙方借給甲方新台幣貳仟 萬元，當場以現金全數交李祥剛親收訖。」等語，可證上 訴人已將系爭借款2,000萬元交予李祥剛云云（見原審卷 第7-8頁）。惟依卷附另筆借款之借款契約書，其上亦記 載：「乙方借給甲方新台幣壹仟陸佰萬元整，當場以現金 全數交李祥剛親收訖」等語，然另筆借款1,600萬元係於 借款翌日即100年2月21日匯款1,600萬元予李祥剛，已如 前述，可見上揭「當場以現金全數交李祥剛親收訖」之記 載，核與實際借款情形不符，自難僅憑系爭借款契約書之 上開記載，遽認上訴人已於100年2月20日將現金2,000萬 元交予李祥剛，堪以認定。
⒌此外，上訴人雖稱李祥剛已另行交付面額各為500萬元之 支票4張，作為系爭借款之擔保云云，固提出面額各為500 萬元之支票2張為證（見本院卷第57-59頁）。惟支票係屬 無因證券，貸與人不能以支票之取得證明借款業已交付借
款人，已如前述。是被上訴人縱有開立上述支票作為借款 之擔保，惟其既已抗辯並未收受系爭借款2,000萬元，則 仍應由上訴人就其已交付借款2,000萬元之事實負舉證責 任，然上訴人迄未能舉證以實其說，自難僅憑卷附2張面 額各500萬元之支票，率以李祥剛曾在支票背書並交予上 訴人作為借款之擔保乙事，遽認上訴人已將系爭借款2,00 0萬元交予借款人李祥剛，亦堪認定。
⒍綜上，上訴人既未能舉證證明其已將系爭借款2,000萬元 交付李祥剛，應認被上訴人抗辯上情為可採。上訴人既未 將系爭借款2,000萬元實際交付李祥剛，依照上開說明， 上訴人與李祥剛間應未成立金錢借貸之法律關係，已堪認 定。
(三)被上訴人有無同意將系爭房地之所有權移轉登記為上訴人所 有，用以抵償李祥剛之借款?
⒈上訴人雖主張李祥剛已於100年11月29日代理李知遠以買賣 為由，將系爭房地所有權移轉登記為伊所有，用以抵償李祥 剛積欠之債務云云，惟此為被上訴人所否認，並辯稱：100 年2月20日當天同時將系爭房地之抵押權設定資料及所有權 移轉文件一併交給龔育帆、莊育惠，但交付時所有權移轉文 件上僅蓋有李知遠之印鑑，其餘均是空白，以作為增貸2,00 0萬元擔保備證之用，但上訴人並未實際交付該筆借款2,000 萬元，且事後不斷要求李祥剛補齊文件及開立擔保票始得借 貸，李祥剛一時情急而判斷錯誤，始於100年10月31日申請 李知遠之印鑑證明並交予上訴人，但此均係作為辦理擔保借 款之用，並未同意辦理系爭房地之所有權移轉登記，系爭房 地實係遭上訴人背信私自過戶等語。經查：
①證人莊育惠固證述：系爭房地所有權移轉登記文件係其事 先繕打完成後，100年11月29日當天龔育倫的便章先交給 伊，伊再和龔育帆一起到李祥剛辦公室用印，李知遠與龔 育倫的印章都是由伊當場蓋云云（見本院卷第78頁）。惟 此為被上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。本件依卷附系 爭房地之所有權買賣移轉契約書所示（見本院卷第95-96 頁），其上買受人原係蓋用「蔡功全」之印鑑，嗣在「蔡 功全」之印文上蓋用「龔育倫」之印文，而將買受人更正 為「龔育倫」等情無誤。證人龔育帆亦附合證述：上訴人 原本想將系爭房地登記在蔡功全名下，但因蔡功全不在國 內，才轉登記至上訴人名下；至於蔡功全的印章係何時所 蓋要問代書（莊育惠），因為印章是交給代書云云（見本 院卷第107頁背面）。又證人莊育惠於本院已證述：一般 有誤寫的文件，伊等不會拿去用印等語（見本院卷第79頁
）。衡以常情，不動產產權之移轉程序事屬慎重，莊育惠 果於100年11月29日已事先繕打完成買受人為「龔育倫」 之所有權移轉文件後，再前往李祥剛辦公室蓋用「李知遠 」之印鑑，則上開所有權買賣移轉契約書之買受人欄既誤 蓋「蔡功全」之印文，依莊育惠辦理不動產登記之專業經 驗，應係重新列印正確版本後，再共同持往李祥剛處用印 ，始符交易慣習，豈有可能仍持買受人欄已誤蓋「蔡功全 」印文之上開所有權買賣移轉契約書前往用印，徒惹日後 爭議之理。然經本院提示上揭土地所有權買賣移轉契約書 ，並詢問其何以買受人欄之印章變更為「龔育倫」之印章 ，證人莊育惠竟證稱：伊誤蓋了，忘記是在李祥剛那裡還 是回去辦公室才蓋的云云（均見本院卷第79頁），核與其 原先證述係於100年11月29日在李祥剛辦公室處當場蓋用 「龔育倫」之印文乙節亦有不同，已難自圓其說。此外， 證人莊育惠前於原審證述：本來這份是空白的權利人，先 蓋了第三人的章，後來確認要由龔育倫為買受人時，就將 打字部分填妥帶去李祥剛辦公室等語（見原審卷第142頁 背面），益見莊育惠應係在已蓋有第三人「蔡功全」印文 之所有權買賣移轉契約書，在其上直接繕打列印買受人為 「龔育倫」，然其何以未重新在空白之所有權買賣移轉契 約書繕打列印，逕持誤蓋他人印文之移轉契約書前往用印 ，事與常情有違，故其所述此部分之證詞，應係附合上訴 人之說詞，委不足取。復佐以證人莊育惠另證述：100年2 月20日他們有簽收一些文件，但伊沒有拿，亦不知是什麼 文件等語（見本院卷第77頁背面）。足徵被上訴人所述： 李祥剛於100年2月20日當天是將系爭房地之所有權移轉文 件一併交給龔育帆，但所有權移轉文件上僅蓋有李知遠之 印鑑，其餘均是空白，僅係作為增貸2,000萬元擔保備證 之用等情，應屬真正。可見證人莊育惠、龔育帆證述：伊 等於100年11月29日一起到李祥剛辦公室用印，系爭房地 所有權移轉登記文件上之李知遠與龔育倫的印章都是當場 所蓋云云，應非實情。是被上訴人所辯：100年2月20日當 天已同時將系爭房地之所有權移轉文件一併交給龔育帆， 作為備證之用，其上已蓋有「李知遠」之印文，未於100 年11月29日蓋用「李知遠」印鑑，亦未同意被上訴人辦理 系爭房地之所有權移轉登記等情，已非無據。
②又上訴人初於原審主張：李祥剛迄未清償系爭借款2,000 萬元，遂於100年11月29日同意將系爭房地所有權移轉登 記予上訴人，用以抵償債務云云（見原審卷第3頁、344頁 ）；嗣於本院則主張：當時約定抵償債務之金額為2520萬
元，因當時他們還欠2520萬元，所以才將系爭房地移轉予 上訴人云云（見本院卷第54頁、113頁背面），可知上訴 人所述抵償債務之數額前後不一。又證人龔育帆前於原審 時證述：被上訴人唯一未還的是這筆2,000萬元借款，但 被上訴人有陸續還了一些，所以現在剩下1,600萬元云云 （見原審卷第280頁）。可見兩造於100年11、12月間將系 爭房地所有權移轉登記予上訴人時，雙方應未就抵償債務 之數額達成協議，已堪認定。另上訴人並未將系爭借款2, 000萬元實際交付李祥剛，已如前述，衡情被上訴人既未 收受系爭借款2,000萬元，且未約明系爭房地抵償債務之 數額，應無同意將系爭房地移轉登記為上訴人所有之可能 。再佐以系爭房地之所有權於100年12月8日移轉登記為上 訴人所有後，仍由被上訴人繼續繳付華南銀行之貸款本息 ，衡情被上訴人倘與上訴人確有協議將系爭房地所有權移 轉登記予上訴人，用以抵償其所欠之債務，豈有可能由被 上訴人繼續繳付貸款。況證人龔育帆已證述：有關系爭房 地過戶用以抵償借款，並未與李祥剛簽立書面協議，僅有 口頭協議云云（見本院卷第107頁），然兩造果有約定以 上訴人取得系爭房地所有權之方式，用以抵償李祥剛所欠 借款，雙方理應就抵償債務之金額、清償期間、清償方法 等有所約定，為求慎重起見，甚以書面訂之，然上訴人始 終未能舉證證明雙方已就抵償債務之金額等事項達成協議 為真，徒以空言指稱：李祥剛於100年11月29日代理李知 遠將系爭房地所有權移轉登記予伊，用以抵償李祥剛積欠 之借款債務，上訴人本於雙方合意取得系爭房地所有權； 上訴人暫時允許被上訴人使用系爭房屋，並繳納系爭房地 之華南銀行貸款，如被上訴人於過戶後二年內清償借款本 息完畢，即可買回系爭房地云云，惟俱未能舉證以實其說 ，洵無可取。足見被上訴人所辯：上訴人不斷要求李祥剛 補足備證文件始得借貸，李祥剛因急需借款週轉，始於10 0年10月31日申請李知遠之印鑑證明並交予上訴人，但係 作為辦理擔保借款之用，並未同意辦理系爭房地之所有權 移轉登記，系爭房地所有權實係遭被上訴人私自過戶等語 ，應非無據。
③上訴人既未將系爭借款2,000萬元交付李祥剛，雙方並未 成立金錢借貸之法律關係，被上訴人亦未同意由上訴人取 得系爭房地之所有權，用以抵償借款，是被上訴人雖將蓋 有「李知遠」印文之空白系爭房地所有權移轉契約書、土 地登記申請書及權狀、印鑑證明等過戶文件交予上訴人， 但此既係作為借款擔保之用，上訴人自不得擅將系爭房地
所有權移轉登記為其所有。準此，上訴人雖違反兩造約定 ，擅於100年12月8日將系爭房地所有權移轉登記為其所有 ，惟仍不得以之對抗被上訴人，自難僅依其登記逕予排斥 李知遠之所有權，遽認被上訴人為無權占有系爭房屋。 ④至被上訴人迄於102年間雖因無力繼續清償系爭房地之華 南銀行貸款本息，致系爭房地遭華南銀行聲請查封拍賣系 爭房地，上訴人遂於102年5月21日代為清償華南銀行未償 之貸款本息1,207萬1,713元，並於102年5月23日將華南銀 行設定之第一順序抵押權登記全部塗銷等情，此為兩造所 是認（見不爭執事項㈥），並有系爭房地異動索引、抵押 權塗銷同意書、華南銀行存款憑條在卷可按（見原審卷第 5-6、15頁，本院卷第38頁）。然此應係上訴人為避免斯 時登記為其所有之系爭房地遭法院查封拍賣，始代為清償 貸款本息，尚難依此認定被上訴人曾於100年11、12月間 同意將系爭房地之所有權移轉登記為上訴人所有，用以抵 償借款等情為真正，併此敘明。
(四)上訴人得否依民法第767條第1項規定，請求被上訴人遷讓交 付系爭房屋予上訴人?
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條固有明文。又以無權占有 為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實 無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土 地被無權占有之事實固無舉證責任，占有人自應就其取得占 有係有正當權源之事實證明之。惟占有人倘對於土地所有權 之存在有所爭執，自應由主張所有權存在之人，先就土地所 有權存在之事實負舉證責任。次按，土地法第43條所謂登記 有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真 實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真 正權利人之權利，故在第三人本於現存之登記而為取得權利 之新登記以前，仍不得以其登記除斥真正權利人之權利或認 其繼受人為無權占有。最高法院73年度台上字第2025號民事 裁判意旨參照。
⒉被上訴人雖將蓋有「李知遠」印文之空白系爭房地所有權移 轉契約書、土地登記申請書及權狀、印鑑證明等過戶文件交 予上訴人，以作為借款之擔保，惟上訴人既未將系爭借款2, 000萬元交付李祥剛，雙方並未成立金錢借貸之法律關係， 且被上訴人亦未同意由上訴人取得系爭房地之所有權，用以 抵償借款，上訴人自不得擅將系爭房地所有權移轉登記為其 所有。況兩造既未訂立契約，約定由上訴人取得系爭房地所
有權用以抵償債務，且被上訴人亦未同意將系爭房地所有權 移轉登記為上訴人所有，則上訴人未經被上訴人之同意，擅 自於100年12月8日將系爭房地所有權移轉登記為其所有，自 不得以其登記逕予排除被上訴人對於系爭房地之權利，且其 未能舉證證明已合法取得系爭房地之所有權，不得以之對抗 被上訴人。準此，被上訴人主張其非無權占有系爭房屋，應 屬有據。從而，上訴人主張依據民法第767條第1項規定，請 求被上訴人遷讓返還系爭房屋，為無理由，不應准許。六、綜上所述，上訴人之主張為不可採，被上訴人之抗辯應屬可 採。故上訴人依民法第348條第1項、第767條第1項規定，求 命判決如其聲明所示，洵無理由，不應准許。從而原審為上 訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，所持理由雖與本 院未盡相同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 21 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 張松鈞
法 官 陳章榮
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 22 日
書記官 鎖瑞嶺