臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第442號
上 訴 人 黃碧松
訴訟代理人 蔡惠子律師
莊立群律師
陳倚箴律師
顧立雄律師
許瀞心律師
唐玉盈律師
被 上訴人 黃清賢（兼黃阿元之承受訴訟人）
蔡黃美枝（兼黃阿元之承受訴訟人）
黃美蓮（兼黃阿元之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 蘇弘志律師
陳友炘律師
被 上訴人 黃海清（兼黃阿元之承受訴訟人）
謝宏茂
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國103年4月3日臺灣新北地方法院102年度重訴字第292號第一審
判決提起上訴，上訴人並撤回部分上訴，本院於104年3月26日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。 事 實 及 理 由
一、程序部分：
㈠被上訴人黃海清、謝宏茂經合法通知但未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之 聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡上訴人於原審以民法第179條、信託法第65條第2項為先位訴 訟標的，另以民法第179條、第1215條第1、2項及信託法第 65條第2項規定，為後位訴訟標的。訴請：「㈠先位聲明： 被上訴人黃清賢、黃海清、蔡黃美枝、黃美蓮（以下合稱黃 清賢等4人）應將坐落於新北市○○區○○段000○000地號 土地（以下合稱系爭土地，分別時稱為644地號土地、646地 號土地）移轉登記予上訴人。㈡第一備位聲明：被上訴人黃 清賢等4人應與上訴人就系爭土地辦理繼承登記後，應協同 上訴人辦理移轉登記為上訴人所有。㈢第二備位聲明：謝宏 茂應將系爭土地辦理繼承登記後，將被上訴人黃清賢等4人 之所有權移轉登記予上訴人」。原審為上訴人全部敗訴判決 ；上訴人於民國（下同）103年4月30日具狀就第一、二備位
聲明上訴，並將原審第一備位聲明列為「二審先位聲明」， 原審第二備位聲明列為「二審備位聲明」（見本院卷㈠第12 頁）。嗣於本院104年3月26日言詞辯論期間重申此情（見本 院卷㈡第258頁背面筆錄）。堪認上訴人僅就原審第一、二 備位聲明上訴，並改列為二審程序之先位與後位聲明。 ㈢其次，上訴人於本院103年8月5日準備㈠狀陳明，二審先位 聲明訴訟標的係民法767條第1項、第179條、類推適用民法5 41條第2項，三者為選擇合併關係（見本院卷㈠第131頁）。 於本院104年3月26日言詞辯論期日，上訴人陳明二審後位聲 明訴訟標的為民法第1215條第1、2項，不再主張信託法第65 條（見本院卷㈡第258頁背面至259頁筆錄）。經核，上訴人 就二審先位聲明係以借名關係為基礎，所舉民法767條第1項 、類推民法541條第2項，僅係補充原審關於民法第179條之 法律上陳述，尚非追加訴訟標的。其次，上訴人就後位部分 撤回關於信託法第65條之上訴，已發生一部撤回上訴之效力 。上訴人另於103年8月11日具狀撤回關於假執行之聲請（見 本院卷㈠第214頁），併此說明。
二、上訴人聲明求為判決：
㈠原判決駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄。 ㈡先位部分：被上訴人黃清賢等4人應與上訴人就系爭土 地辦理繼承登記後，應協同上訴人辦理移轉登記為上訴 人所有。
㈢備位部分：被上訴人謝宏茂應將系爭土地辦理繼承登記 後，將被上訴人黃清賢等4人之所有權移轉登記予上訴 人。
㈣第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔 被上訴人聲明求為判決：（黃海清與謝宏茂未於本院提出書 狀或出庭陳述，其於原審聲明陳述與黃清賢、蔡黃美枝、 黃美蓮相同）
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人主張：67、68年，伊經由訴外人即舅舅張梓東之介紹 ，分別向訴外人張慶義、游潮錦（歿）及游阿塗（歿）洽商 購買坐落臺北縣土城鄉○○段○○○段000○0地號、175之8 地號及175之9地號土地（以下分別稱為175之7地號土地、17 5之8地號土地、175之9地號土地。當時175之8地號土地面積 僅4326平方公尺），前開三筆土地即為系爭土地前身。伊與 地主談妥買賣價金後，委由父親黃阿元（102年12月16日歿 ）、代書薛敬賢（歿，別名薛瓊瑤），代為處理簽約及付款 事宜；購地資金新臺幣（下同）290萬6112元，由伊出資3/4
，其餘1/4為伊配偶及娘家出資，亦由伊先行墊付。前開三 筆土地為農地，且伊不具有自耕農身分以致無法登記在自已 名下；遂於68年間將土地借名登記於具自耕農身分之母親黃 張桂（101年11月23日歿）名下，所有權狀則由伊保管。農 地承買資格於89年間放寬，伊遂在91年間，將分割、合併後 175之8地號土地（面積增為5766平方公尺），移轉登記至伊 配偶及娘家之出資代表人即訴外人陳麒全、蔡銀（歿）名下 。其餘175-7地號等土地經重劃等程序成為系爭土地，仍借 名登記在黃張桂名下。黃張桂生前，伊曾以口頭表示終止借 名登記，且借名關係亦因黃張桂死亡而當然終止；伊與黃清 賢等4人均為黃張桂之繼承人，黃清賢等4人應返還系爭土地 。謝宏茂為黃張桂遺囑執行人，應將系爭土地辦理繼承登記 並移轉登記為伊所有。但是被上訴人均拒絕移轉系爭土地， 爰先位依據民法767條第1項、第179條、類推適用民法541條 第2項，備位依據民法第1215條第1、2項規定，訴請㈠先位 部分：黃清賢等4人應與上訴人就系爭土地辦理繼承登記後 ，應協同上訴人辦理移轉登記為上訴人所有。㈡備位部分： 謝宏茂應將系爭土地辦理繼承登記後，將被上訴人黃清賢等 4人之所有權移轉登記予上訴人等語（上訴人於原審聲明、 原審判決結果、上訴人上訴範圍，均見第一段第㈡小段理由 。上訴人於本院撤回部分訴訟標的，並補充法律上陳述，參 見第一段第㈢小段理由）。
四、被上訴人則以：系爭土地並非上訴人購買並借名登記在黃張 桂名下，實係黃張桂、黃阿元等人所購買，故上訴人並未保 管買賣土地之私契。關於訂金、分期付款期數、付款方式、 買方指定登記名義人、書面格式等各項細節，上訴人均無法 正確描述，又不能證明曾經支付買賣價金，所述自非可取。 再者，黃張桂曾於82年7月10日書立同意書，向訴外人蔡菊 （上訴人配偶與娘家之代表人）承諾保障其出資權利，其上 明白記載黃張桂為系爭土地權利人；上訴人亦在同意書簽章 見證，可見上訴人亦認為黃張桂為系爭土地權利人。黃張桂 且在92年12月25日立有代筆遺囑，重申系爭土地為其財產並 進行分配，益徵系爭土地確為黃張桂財產。故上訴人主張顯 無可取等語，資為抗辯。
五、兩造不爭執事實：（見本院卷㈠第207頁筆錄） ㈠黃張桂（101年11月23日歿）配偶為黃阿元（於本件訴訟繫 屬後，在102年12月16日過世），育有上訴人黃碧松、被上 訴人黃清賢、黃海清、蔡黃美枝、黃美蓮等5名子女。〔見 原法院102年度補字第382號案卷（下稱補費卷第46頁繼承系 統表、第47-54頁戶籍謄本、原審卷㈠第206頁黃阿元除戶謄
本〕。
㈡68年間，175之7地號土地、175之8地號土地與175之9地號土 地，面積分別為8614平方公尺、4326平方公尺及4837平方公 尺；並移轉登記為黃張桂所有（見補費卷第9-26頁謄本） ㈢175之7地號重測後編定地號為新北市○○區○○段000地號 。（見補費卷第39頁土地謄本）
㈣175之9地號土地於89年間分割為175之9地號及175之46地號 兩筆土地，其中分割後175之9地號土地於同年並與上開175 之8地號土地合併為175之8地號土地。嗣於合併後之175之8 地號土地再於90年間與175之46地號土地合併為175之8地號 土地後，復於同年再分割為175之8地號及175之47地號兩筆 土地，其中分割後之175之8地號土地（面積為5766平方公尺 ）於91年1月18日移轉登記予陳麒全及蔡銀，分割後之175之 47地號土地（面積為3398.37平方公尺）於重劃後編定地號 為新北市○○區○○段000地號。（見補費卷第27-36第異動 索引、第38、40頁土地謄本）
㈤黃張桂於92年12月25日立有代筆遺囑，指定謝宏茂為遺囑執 行人。（見補費卷第55-59頁遺囑）
㈥系爭土地仍登記在黃張桂名下，並未辦理繼承登記。（見補 費卷第39、40頁土地謄本）
六、上訴人主張伊在67、68年向張慶義等地主購買系爭土地，由 於伊不具有自耕能力，依當時法令不得登記為系爭土地（農 地）所有權人，遂借名登記在具有自耕農身分之黃張桂名下 。伊曾以口頭終止借名契約，且借名關係由於黃張桂死亡而 當然終止，故黃清賢等4人應將系爭土地辦理繼承登記再移 轉登記為伊所有。否則，黃張桂遺囑執行人謝宏茂亦應將系 爭土地辦理繼承登記，再移轉登記為伊所有云云。為被上訴 人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 」，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實 即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請 求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。再按借名 登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記， 而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記 之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性 質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或 公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用 民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號判決
意旨參照）。依上開最高法院見解，上訴人主張其與黃張桂 就系爭土地存在借名關係，應由上訴人證明借名事實。 ㈡上訴人主張伊與張慶義、游潮錦、游阿塗洽談購買175之7、 175之8、175之9地號土地，委由父親黃阿元代為處理簽約事 宜云云（見本院卷㈡第226頁背面）。衡諸常情，系爭土地 並未登記在上訴人名下，買賣私契即為彰顯權利之重要文件 ，實質權利人即委託人會保管私契以證明其權利，並且防止 登記名義人據為己有；但是，上訴人竟無法提出前開土地之 買賣私契，其空言系爭土地借名登記在母親黃張桂名下，已 有不足（黃清賢等人持有買賣私契，上訴人不爭執其形式真 正，見本院卷㈡第260頁筆錄）。其次，上訴人聲稱私契本 來由伊保管；82年間因為釐清伊配偶與娘家出資，因而將私 契攜至父母住處；事後黃阿元未能尋獲私契交還伊，且當時 影印機尚未普及，故伊並未影印私契留底云云（見本院卷㈡ 第234頁）。惟查，上訴人於本院103年7月7日準備程序表示 年代久遠，沒有保存私契云云（見本院卷㈠第125頁背面筆 錄），事後忽改稱係黃阿元未能尋獲私契云云，已有出入。 再者，上訴人所舉黃阿元102年1月25日證明書、同年3月29 日證明書、同年5月13日證明書，均未記載上訴人曾交付買 賣私契，但是黃阿元事後未能尋獲等情（見補費卷第45頁、 本院卷㈠第53、54頁。證人未出庭，僅提出公證人公證之證 明書，其效力詳後述），已難採信上訴人說詞。再其次，縱 使核算出資而有比對私契之必要，上訴人交付黃阿元影本或 自行影印留底，亦無任何困難；其空言82年間影印機尚未普 及，故無私契影本留存云云，實與常情不符，殊無可採。 ㈢再者，關於買賣過程與細節，例如訂金、分期付款期數、付 款方式、指定登記名義人之約款、書面格式等情節；上訴人 於原審102年2月1日起訴時，並無相關說明（見補費卷第4-5 頁）。嗣被上訴人在原審102年9月23日答辯㈢狀抗辯上訴人 應說明買賣細節（見原審卷㈠第115頁）。上訴人此後陳述 竟出現諸多不合理之處：
⑴上訴人於原審102年11月15日準備㈥狀，僅表示總價290萬 6112元，伊出資3/4即217萬9584元，伊配偶蔡宜璇與娘家 出資1/4即72萬6528元（見原審卷㈠第148頁背面）。此後 ，上訴人在原審102年11月28日庭期（見同上卷第180頁背 面筆錄）、本院103年7月7日準備程序（見本院卷㈠第125 頁背面至126頁筆錄）、本院103年8月11日準備程序（見 同上卷第208頁），仍無法釐清各筆土地具體買賣價金、 付款期數與方式等情節；實屬異常。參酌上訴人以往投資 不動產紀錄僅為臺北市天母地區一筆房地（見本院卷㈠第
294頁筆錄）；加計系爭土地，總件數僅有四筆。但是， 上訴人竟然無法說明其中三筆即系爭土地之買賣情節，顯 與常情有違。
⑵迨本院103年9月10日準備程序，上訴人固然陳述部分買賣 情節（見本院卷㈠第293頁背面至294頁筆錄）。旋於103 年9月19日與10月3日具狀陳報改稱：張慶義土地每坪單價 約500元，總價130萬2863元；游潮錦土地每坪單價500元 購地（先前誤為600元），總價價65萬4300元；游阿塗土 地每坪單價600元，總價87萬為7920元；三地總價283萬50 83元。張慶義與游阿塗土地增值稅分別為3萬3960元、1萬 9069.5元、均由伊支付。另有交際費6000元、介紹費1000 元、代書費1萬1000元。前述各種支出總額為290萬6122元 ，伊配偶娘家支付1/4即72萬6528元等語（見本院卷㈠304 頁、卷㈡第1-2頁）。上訴人另提出手寫筆記1張為證（見 本院卷㈡第11頁筆記）。關於290萬6122元係買賣價金總 額，或是加計稅捐、交際費、代書費與介紹費之總數，上 訴人竟然耗時十個月始確定其內容，已難遽信。至於前開 筆記，充其量為統計資料，仍無從推論係上訴人曾支付29 0萬6122元予張慶義等三名地主。至於上訴人所舉台灣土 地銀行代收款項記錄簿影本（見原審卷㈠第68-79頁）， 上訴人並未說明何筆款項用於支付買賣價金，亦無從採為 有利上訴人之判斷。
⑶再其次，在本院103年10月13日準備程序，上訴人原本主 張：「〔問：地主有三人，上訴人是與每名地主分別訂立 買賣契約書面（共三份）；或是其中二名地主在同一份買 賣契約書面（共計二份）？〕書面有幾份，當初我爸爸拿 一個單子給我看一下，買賣契約書面是二份還是三份，我 記不起來」（見本院卷㈡第35頁筆錄）。經本院再度詢問 後，上訴人改稱：「（問：游朝錦、游阿塗的買賣契約是 否寫在在同一份書面？）他們二個兄弟不是住在一起，所 以他們二人分別寫一份買賣契約給我，應該是這樣」、「 （問：游朝錦、游阿塗、張慶義是否各訂有一份買賣契約 書面？一共三份買賣契約？）印象中是三份，他們三人個 別簽一份買賣契約」（見本院卷第35頁筆錄背面）。上訴 人最初表示不確定私契是兩份或三份，事後改稱一共簽立 三份私契，亦屬異常。
⑷何況，上訴人於本院103年10月13日準備程序、103年11月 3日準備㈤狀表示：印象中，價金分三期給付。每份私契 均為Ａ4之紅條直式書面，契約條款均為手寫。每份私契 買方均為黃張桂。契約書有無記載增值稅之約定，伊不復
記憶等語（見本院卷㈡第35頁背面至36頁筆錄、第60-61 頁書狀）。上訴人並於103年11月10日準備程序表示私契 並無借名登記相關條款云云（見同上卷第68頁筆錄背面） 。嗣被上訴人於103年12月15日及104年2月2日準備程序， 先後提出張慶義、游潮錦、游阿塗之買賣私契各一份（見 本院卷㈡第113頁錄背面、第163至174頁私契影本）；上 訴人亦不爭執其形式真正（見同上卷第260頁筆錄），足 徵私契內容即為前開影本。依前開三份私契，首頁及簽名 欄均明確表示買方為黃阿元（見本院卷㈡第163、165、16 7、169、171、173頁），並未提及上訴人或黃張桂；即與 上訴人所稱簽約名義人為黃張桂有別。其次，三份私契均 為17條，除當事人、標的物及付款辦法等欄位係手寫，其 餘條款多半係打字，紙張為Ｂ4格式（見同上卷第163-173 頁），亦與上訴人所稱契約條款為手寫、紙張為Ａ4規格 不符。再者，張慶義與游潮錦私契第4條均記載分四期支 付價金，另在第6條約定增值稅由買賣雙方各負擔二分之 一，且三份私契第8條均約定買方有權指定登記名義人（ 見同上卷第164-172頁）；則上訴人竟稱價金分三期付款 、不記得私契有無增值稅負擔與借名登記之相關約定，顯 與前開書面不符。上訴人關於私契內容發生諸多錯誤，殊 難採信其主張。
㈣地主張慶義固於本院104年1月5日準備程序到庭結證稱：「 （問：證人張慶義是否曾出售臺北縣○地區○○段○○○段 00000號土地？）有，只有賣過一次給『阿松』（當庭指認 為上訴人）」、「（問：有無簽立契約書？）有簽契約…可 能已經不在了」、「（問：當庭提示證物，由被上訴人提供 的68年3月20日買賣契約書，有無見過此份契約？其上是否 你的印章？）印章是我的，也是我蓋的…」、「（問：最初 ，是何人與你接洽買賣？）是上訴人的舅舅張梓東介紹的… 我說一坪要500元…紹上訴人來向我買土地的」、「（問： 從第一次接洽到簽約，一共談了幾次？包括電話、當面協商 ）二次。第一次是上訴人跟我講的，第二次因為上訴人沒空 ，所以要他爸爸來跟我簽約的」、「（問：第一次接洽，上 訴人與你討論多久？）時間太久，不記得了」、「（問：第 二次接洽時，上訴人的父親與你討論多久？）忘記了」、「 （問：契約書所載買方是何人？）契約上寫的買方是上訴人 的爸爸」、「（問：為何契約上記載買方是上訴人的爸爸， 而不是上訴人？）我不知道」、「（問：代書有無向你說為 何要契約上要寫上訴人的爸爸？）我忘了代書是誰」、「（ 問：何人支付買賣價金予你？）上訴人付款」、「（問：付
款方式？）第一次付現金，第二次忘記了」、「（問：價金 分幾次支付？從頭期款到最後一次）一次或二次，確實幾次 忘記了。第二次的錢都是我的繼父拿走了，那次的數目，我 不清楚」、「（問：土地後來移轉給何人？是否是買賣契約 所載買方或其他人？）後來才知道好像是登記在上訴人母親 名下。為何登記上訴人母親名下，我不知道」、「（問：你 剛剛說第一次是阿松向你接洽買賣土地，講好後，有無交付 訂金？）有給我30萬元訂金。是給我現金30萬元。當時沒有 人用支票」、「（問：土地總共價金多少？）不記得」、「 （問：訂金是收現金30萬元還是分二次給？）30萬元是一次 拿的」等語（見本院卷㈡第133-135頁筆錄）。惟查，張慶 義於作證過程多次回答不記得、不清楚或不知道，足見其對 於交易過程之記憶模糊。參以張慶義證稱價金共分二期，其 中訂金為30萬元，但是私契第4條載明價金分四期、頭期款 35萬元。其證稱買方付款並未使用支票，亦與私契所附68年 3月20日、4月15日、5月26日、6月10日之簽收支票紀錄不符 （見本院卷㈡第166頁）。故張慶義前開不完整甚至錯誤證 詞，尚無從為有利於上訴人之認定。
㈤其次，黃張桂在82年7月10日出具同意書：「謹查本人（指 黃張桂）於六十八年六月與蔡菊女士（…）合資購買座於臺 北縣土城鄉埤塘村之土地三筆，其地號分別為土城鄉埤塘段 埤塘小段175之7、175之8、175之9。…業經臺北縣板橋地政 事務所登記在案，土地之所有權為本人名義登記，因蔡女士 所投資資金佔購地總資金之百分之二十五，故經雙方同意由 蔡菊女士擁有本筆土地總值百分之二十五之所有權……註： 購地總價金新臺幣貳佰玖拾萬陸仟壹佰壹拾貳元整，蔡菊女 士投資額占1/4，…」（見原審卷㈠第131頁即169頁），黃 阿元、上訴人黃碧松、黃清賢等4人共同簽名見證（見同頁 ）。兩造均不爭執該份同意書之真正（見本院卷㈡第233頁 背面、第216頁）。依其文義，黃張桂明確表示前述三筆土 地係伊所有，其中四分之一應移轉蔡菊等人；黃張桂配偶黃 阿元、5名子女即上訴人與黃清賢等4人亦共同簽名見證，尤 證前述三筆土地（系爭土地前身）確係黃張桂財產。上訴人 固稱前開同意書僅係回應蔡菊所出具，伊信任黃張桂不會否 認伊權利云云（見本院卷㈡第233頁背面）；惟查，上訴人 既稱其為系爭土地真正權利人，況且共同投資人係伊配偶與 娘家，其於同意書說明實際出資狀況與借名登記情事，始符 常理。上訴人於82年見證系爭土地為黃張桂所有，事後無端 翻異，改稱土地借名登記在黃張桂名下云云，尤非可信。 ㈥再其次，黃張桂在101年11月23日辭世，過世前九年即92年
12月25日，以代筆遺囑方式成立遺囑，指定將系爭土地與其 上建物分別由上訴人、黃清賢等4人、黃阿元、訴外人魯成 章等人按不同比例持有，另指派謝宏茂為遺囑執行人（見不 爭執事項㈤，即補費卷第55-59頁遺囑）。益徵黃張桂不僅 在82年以系爭土地所有權人地位出具同意書，嗣在92年將系 爭土地列為遺產，並指定分割遺產之方案。上訴人固稱前開 遺囑製做時，伊與父親均不知此事；事後，伊得知此情而向 母親詢問，母親表示家族僅有一名男孫即黃清賢之獨子，倘 若不聽從黃清賢等人之要求，男孫便不會再去探望她。黃張 桂指點伊找舅舅張梓東幫忙云云（見本院卷㈡第242頁背面 ）。惟查，上訴人既稱伊察覺遺囑內容有誤，竟未要求黃張 桂更正遺囑，即與常情不符；況且張梓東於原審103年1月9 日庭期證稱不知黃張桂代筆遺囑一事（見原審卷㈠第218頁 背面筆錄），亦難認為黃張桂通知上訴人找張梓東協助。 ㈦此外，土地法第30條關於農地承買資格之限制，已於89年1 月26日刪除。若是（僅屬假設）系爭土地確有借名登記情事 ，真正權利人於修法後即可要求移轉登記至自己名下，以免 法律關係處於不明確狀態。觀諸90年間175之8地號土地面積 增為5766平方公尺，嗣在91年1月18日移轉登記至上訴人配 偶與娘家代表陳麒全及蔡銀名下（見不爭執事項㈣、補費卷 第28頁異動索引、本院卷㈡第243頁背面），即可明瞭。何 況，上訴人為保障配偶與娘家前開出資額，曾在84年8月9日 對175之8地號土地為預告登記（見補費卷第16頁土地謄本） ；若是系爭土地確係上訴人出資購買，於89年1月26日修法 後，自應要求黃張桂過戶，或是以預告登記方式保障自身權 益。但是上訴人均無相關舉動，即與常情有違。 ㈧另按「證人須依據文書、資料為陳述，或依事件之性質、證 人之狀況，經法院認為適當者，得命兩造會同證人於公證人 前作成陳述書狀」、「經兩造同意者，證人亦得於法院外以 書狀為陳述」，民事訴訟法第305條第2、3項定有明文。又 按證人陳述所知事實，除符合民事訴訟法第305條第2、3規 之定定得以書狀陳述外，應以言詞陳述，且須命其具結，法 院始能就其所為證言斟酌能否採用；倘證人未經法院訊問， 或未依法提出陳述書狀，自非屬於合法之人證（最高法院95 年度台上字第2547號判決意旨參照）。是以證人除符合民事 訴訟法第305條第2、3情形外，原則上應在法院以言詞陳述 並具結，始具有證據能力。經查，黃阿元並未就系爭土地借 名登記等情事到院陳述。上訴人固然提出由民間公證人公證 之黃阿元102年1月25日證明書、同年3月29日證明書、同年5 月13日證明書（見補費卷第45頁、本院卷㈠第53、54頁）；
但是，前開證明書並非經由法院命令或兩造同意所製做，即 與民事訴訟法第305條第2、3項要件不符；黃清賢等人且爭 執前開三份證明書之證據能力（見本院卷㈡第217頁背面） ，已難認黃阿元前開三份公證證明書具有證據能力、得取代 證詞。何況，上訴人主張伊在82年間交付私契予黃阿元，黃 阿元事後無法尋獲歸還伊云云（見本院卷㈡第234頁）；前 開證明書竟無隻字片語提及此情，益徵其內容並非可信。（ 上訴人聲請勘驗黃阿元影音光碟，亦無必要）
㈨證人張梓東固於原審103年1月9日庭期到院結證稱：「（問 ：你之前有無介紹黃張桂是買土地？）我是介紹我的外甥黃 碧松去買，這是三十多年前的事情了，大概是我五十多歲的 時候」、「（問：是買哪裡的土地？）也是買土城區埤塘里 ，我記得是175-7、175-8、175-9的樣子，太久了我不記得 ，土地在我的田地隔壁」、「（問：他們和張慶義說買土地 的時候，你有無參加？）我只有一開始介紹而已，後來都是 黃碧松跟黃阿元去處理，我後來都沒有參加，因為我很忙」 、「（問：你是否知道買賣價金是如何支付？買賣價金是多 少？）買賣價金三筆總共不到300萬，大概二百九十幾萬。 錢都是黃碧松支付的」、「（問：你為何知道價金是黃碧松 支付的？）因為黃碧松跟我說的」、「（問：土地登記的名 字是黃張桂是否知情？）黃碧松土地買了之後，但是因為他 沒有自耕農的身分，沒有辦法登記，所以我幫他想辦法，因 為黃碧松的媽媽都在我這邊工作，所以暫時登記他母親的名 下，之後再登記回來給黃碧松…」、「（問：買土地的錢是 誰付的？你如何知道？）都是黃碧松，我是知道是因為黃碧 松跟我說的。因為黃碧松有賺錢…」、「（問：提示補字卷 第44頁證明書，這是不是你簽名的？）我忘記了，我眼睛不 好也看不出來。地址的地方不是我的字，簽名的部分，我簽 名應該沒有那麼漂亮」、「（問：有無公證人就本件事實去 找你？）不記得了，應該是沒有為了土地買賣的事情來找我 ，去年好像是為了做風水的事情，我有來過一次」、「（問 ：原告是不是有找過公證人去你那邊？）好像有，有問我土 地是誰買的」等語（見原審卷㈠第216-218頁筆錄）。張梓 東固然證稱系爭土地係伊介紹上訴人購買，價金也是上訴人 所支付；但是，張梓東表明並未目睹或參與付款過程，只是 聽上訴人單方面陳述。張梓東既未親見上訴人交付價金，此 部分證詞即無法做為有利於上訴人之裁判基礎。至於張梓東 曾於101年4月12日出具證明書（見補費卷第44頁）；由於張 梓東已出庭說明伊參與程度、證明書製做經過，故張梓東之 證據內容應以證詞為限，毋庸考慮其在審判外所製做證明書
（張梓東已作證，故上訴人聲請訊問配偶蔡宜璇以證明張梓 東證明書製做過程一節；並無必要）。
㈩上訴人另舉配偶娘家親屬蔡銀103年8月26日所製做證明書為 證（見本院卷㈠第289-290頁）；但是，證明書並未記載黃 張桂何時何地與蔡銀談論借名登記。且上訴人並未就此補充 ，故待證事實尚屬不足。嗣蔡銀已在103年11月10日過世（ 見本院卷㈡第241頁背面書狀），前開證明書即無調查之必 要。
系爭土地承租人許戎清於原審103年1月9日期日雖然到庭結 證稱：「（問：你是否知道系爭土地是怎麼買來的？）當時 黃阿元、黃張桂說以前原告有賺錢，土地的事情都是原告（ 指上訴人）弄得，他說裡面那些、消防器材、水電等等都是 原告處理的，他們說土地是他的大兒子做生意賺錢去買的。 黃阿元、黃張桂有說什麼農民資格等之類的事情」、「（問 ：黃阿元及黃張桂是何時跟你講的？）我剛租的時候，黃阿 元、黃張桂身體還很好，會過來聊天，還會叫我開車載他們 出去走走講的」、「（問：他們是講說系爭土地即你承租的 土地的錢全部都是黃碧松出的嗎？）他只有說他大兒子做味 素的生意有賺錢，沒有提到是不是有其他人出錢」等語（見 原審卷㈠第219頁筆錄）。系爭土地另一承租人鄭民義亦在 同一庭期結證稱：「（問：是否知悉這塊土地是什麼時候買 的？是怎麼買來的？）以前黃阿元常去我們公司，他會來跟 我閒聊，泡茶、講一些他以前過去的事情，他以前是說他的 大兒子（指上訴人）賺的錢來買土地，說以前這邊土地都很 便宜，一坪才幾百塊而已。…黃阿元以前有說他的大兒子是 做建築的，有賺一點錢可以來買土地，我聽一聽也沒有再追 問」、「（問：你說土地實際出資也只是聽說的而已嗎？） 是聽黃阿元說的」等語（見同上卷第219頁背面至220頁筆錄 ）。系爭土地另一承租人黃麗華在該次庭期亦結證稱：「（ 問：是否曉得你承租的土地是買來的？）詳細我不知道，但 是黃張桂有跟我說過，黃阿元不事生產，是他的大兒子賺錢 回來，他大女兒只能負責整理家務，跟帶弟妹，土地應該是 大兒子買的，黃張桂說他的大兒子是做味素，他只有說土地 是他的大兒子買的，沒有講的很清楚」、「（問：當時你知 道他大兒子是誰的？）他當時有跟我說他的大兒子叫「阿仁 」（音同），當初都是黃阿元在管理，有看過他的大兒子， 但是沒有正面講過話，但是在黃阿元生病之後，黃阿元就叫 我們把租金交給他的大兒子也就是原告，廠房有水電等問題 也是叫我們直接找他」「（問：他們有無說土地除了他大兒 子出錢之外，有無其他人出錢？）沒有提到」等語（見同上
卷第220頁背面筆錄）。證人許戎清、鄭民義及黃麗華僅為 系爭土地承租人，並未參與當年購地過程，雖然黃張桂、黃 阿元於閒聊中提及上訴人出資等情，但是上訴人配偶與娘家 曾出資1/4，黃張桂與黃阿元就此略而不談，足見其閒談內 容未必完整、正確。再者，黃張桂與黃阿元也未說明上訴人 出資性質（為自己利益而購地，或是無償提供父母金錢購地 ）；嗣證人均未進一步追問詳情，故前開不精確之閒談仍不 足推論系爭土地係借名登記在黃張桂名下。參以黃張桂於82 年7月10日同意書、92年12月25日代筆遺囑，一再表明系爭 土地為伊財產。故鄭戎清等3人證詞不足為有利於上訴人之 判斷。
上訴人另稱系爭土地所有權狀由伊保管，歷年地價稅亦由伊 保管云云（見補費卷第42、43頁權狀影本、原審卷㈠第80-8 6頁單據、本院卷㈠90-94頁單據）。被上訴人不爭執權狀之 形式真正（見本院卷㈡第260頁筆錄）。惟查，上訴人係黃 張桂與黃阿元長子，且黃阿元於99年受傷後，指定由上訴人 收租（見原審卷㈠第216頁筆錄），故上訴人確有可能取得 或保管前開文件，甚至為父母支出稅捐。由於上訴人並無買 賣私契，且黃張桂於82年7月10日同意書、92年12月25日代 筆遺囑等文書，一再表明系爭土地為其財產；上訴人僅憑權 狀與稅捐單據，主張系爭土地係伊借名登記於黃張桂名下， 仍屬不足。
上訴人又稱系爭土地向來由伊使用收益云云（見本院卷㈡第 244-246頁）；並提出相片6幀、李再興鐵工廠訂貨單及請款 單各乙紙、房屋租賃契約書2份、維修單據多紙為證（見原 審卷㈠第153頁至第166頁、本院卷㈠第95至116頁、卷㈡第1 3-20頁）。但是，上開相片僅顯示現場有魚池及釣魚場等設 施，尚無從得知上訴人與黃張桂就系爭土地內部關係為何； 訂貨單、請款單及租約，關於業主與出租人姓名均為「黃元 （係『黃阿元』之誤植）」或「黃阿元」，亦無法顯示系爭 土地使用收益及處分均由上訴人決定；維修單據雖有上訴人 名義，僅能證明上訴人經手，仍無從推定上訴人與黃張桂為 借名登記關係。何況，上訴人於原審102年8月16日準備㈡狀 表示：99年以後，系爭土地由伊管理並收取租金等情（見原 審卷㈠第87頁）；在原審103年1月9日庭期，被上訴人辯稱 「99年5、6月間，黃阿元因為跌倒摔傷脊椎之前，系爭土地 上所收取之租金，完全沒有分配給上訴人」（見原審卷㈠第 216頁筆錄）；上訴人就此並不爭執（見同頁）。從而，若 是上訴人為系爭土地實質權利人，應自68年起均由其使用收 益系爭土地；但是，在99年父親黃阿元受傷前，上訴人均未
收取租金，迨父親受傷後始收取租金，則上訴人竟憑此佐證 系爭土地由伊借名登記在母親黃張桂名下，顯屬不足。末查 ，系爭土地於68年7月27日登記為黃張桂所有後，旋於同年9 月17日以黃阿元為債務人而設定抵押權，自75年至77年間， 陸續設定4筆抵押權，其中兩筆債務人為黃張桂，一筆為黃 張桂與張梓東，另一筆為黃張桂與上訴人（見補費卷第18至 20頁土地謄本、本院卷㈡第21-22頁抵押權設定契約書）。 前開抵押借款先後發生五筆，僅一筆債務人為上訴人與黃張 桂，其餘各筆抵押債務人均不涉及上訴人；客觀上，無從依 照抵押權設定狀況推論系爭土地由上訴人借名登記在黃張桂 名下。
綜上，上訴人主張系爭土地係由伊向張慶義等3人購買，嗣 借名登記在母親黃張桂名下；但是上訴人並未舉證證明，故 本院無從採信此一主張。上訴人與黃張桂間既無借名登記關 係，黃張桂對上訴人即無返還或移轉義務。故黃張桂繼承人 即黃清賢等4人對於上訴人並無任何債務或移轉義務，黃張 桂之遺囑執行人謝宏茂亦毋庸將系爭土地移轉登記予上訴人 。則上訴人先位聲明請求黃清賢等4人移轉系爭土地；備位 請求謝宏茂移轉系爭土地予上訴人，均無可採。七、綜上所述，上訴人先位依據民法767條第1項、第179條、類