臺灣高等法院民事判決 103年度家上字第218號
上 訴 人 張惟捷（ANAEKWE-HENRY-OKWUCHUKWU，奈及利亞國
被上訴人 張又丹
訴訟代理人 許麗紅律師
上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國103 年6 月
10日臺灣士林地方法院102 年度婚字第238 號第一審判決提起上
訴，本院於104 年4 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決第五項關於上訴人與未成年子女張倞婕會面交往之期間及方式變更如附表所示。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人係奈及利亞國人士，於民國93年1 月 12日與伊公證結婚，因逾期非法居留臺灣，遂於93年5月間 離境，直至99年6月10日再入境，其後以經商為由，經常出 國、外宿，然上訴人非但未曾供給家用，且經常以其生意未 有進展、需進貨為由，向伊及父母、阿姨等索借款項，金額 已逾新台幣（下同）百萬元，嗣因上訴人所借款項從未償還 ，伊不再應允借款，豈知上訴人即因此經常對伊嘶吼、推拉 。上訴人於伊101年2月間懷孕後，態度仍未有絲毫改變，未 曾陪同伊產檢，於伊生產陣痛時亦電話不斷、心不在焉，於 未成年子女張倞婕出生後未曾幫忙看顧，或陪同張倞婕施打 疫苗或進行任何健康檢查，除開口借錢外，亦不與伊交談， 僅自顧自地把玩手機或與他人通話，且口吻甚為親密。伊認 上訴人對於婚姻有不忠實之情況，經查訪發現，上訴人與訴 外人謝竺芳交往已近10年，且由謝女代為賃屋居住於（改制 前）桃園縣龜山鄉○○00街00號4樓（下稱系爭龜山房屋） ，而除謝女外，上訴人亦同時與多名女性交往，其中訴外人 詹雅筑亦與謝女輪流至系爭龜山房屋多次與上訴人發生通姦 行為，據詹女、謝女之陳述，上訴人均宣稱其雖已婚，然為 取得歸化中華民國國籍之目的，始與伊假結婚，對伊未有絲 毫情愛存在云云。上訴人既有與他人賃屋居住及合意性交之 行為，已構成民法第1052條第1項第2款與配偶以外之人合意 性交之法定離婚事由；又上訴人經常對伊有嘶吼、推拉、辱 罵等行為，並對伊不聞不問，將伊視若隱形人，亦屬民法第 1052條第1項第3款所定對伊為不堪同居之虐待；再伊係基於 對上訴人之情愛以及共組家庭之期盼始與上訴人結婚，豈知 上訴人實際上係為取得歸化中華民國國籍之目的始與伊結婚 ，上訴人對於伊均屬虛情假意而無真實情愛存在，縱鈞院認
上訴人未有通姦之行為，但上訴人隱匿與詹雅筑等人親暱交 往之事實，且未經伊同意或告知伊即在外另行賃屋居住，並 對配偶以外之人謊稱未婚、要求他人與其結婚等情，均屬重 大違背婚姻忠誠義務行為，兩造另曾於100年11月4日，因無 法繼續婚姻關係而協議離婚，甚至前往戶政事務所辦理離婚 手續，最後因上訴人臨時變卦始未辦成，是兩造婚姻亦應符 合民法第1052條第2項所定難以維持婚姻之重大事由。綜上 ，爰依民法第1052條第1項第2款、第3款及同條第2項規定， 請求擇一判准兩造離婚。且本件離婚事由全應歸責於上訴人 ，上訴人為有過失之一方，伊因上開情事精神痛苦異常，故 依民法第1056條之規定，請求上訴人賠償伊30萬元。又上訴 人素行不良且價值觀錯亂，又因工作須經常外派、出差，無 法提供張倞婕妥善之照顧，而伊可提供張倞婕最佳照顧，且 願於符合子女最佳利益之前提下，全力配合上訴人與張倞婕 會面交往，爰併請求酌定兩造未成年子女張倞婕權利義務之 行使負擔由伊任之等語（未繫屬本院部分，不予另贅）。二、上訴人則以：
兩造婚後曾因伊經商之故，於93、94年間同往新加坡及澳門 ，被上訴人稱伊於93年間逾期非法居留於臺灣，又利用假護 照入境等，顯與前開事實不符，況若伊真為非法移民入境， 移民署必將伊驅逐出境並予以註記，伊不可能於100年又拿 到新護照。再者，伊為非洲外籍人士，在臺生活本已不易， 又與被上訴人結婚且育有一女，須對家庭負責，故因工作關 係，需實地確認貨物及交付貨款，常開車東奔西走，往來國 內外，被上訴人於102年8月前因懷孕、生子、坐月子並無工 作，家庭生活開銷皆由伊負擔，每次伊返家即將該次收入直 接給付現金與被上訴人，伊為使被上訴人能過更好生活而辛 勤工作，被上訴人卻聲稱伊向其索討金錢云云，顯然顛倒是 非。
被上訴人因無法適應伊拚命工作致無暇仔細照顧被上訴人之 改變，即懷疑伊與他人有染，被上訴人所持其與另一女子之 對話錄音，無法證明其真偽，不能採為證據。縱該錄音為被 上訴人與謝竺芳之對話（伊仍否認），然被上訴人係以哭哭 啼啼之眼淚攻勢換取謝竺芳之同情，進而以含糊不清之用語 導引謝竺芳陳述，依臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）10 2 年度上聲議字第8367號處分書可知，謝竺芳否認有通姦之 情事，被上訴人提出之錄音譯文記錄完全為被上訴人在聊天 中刻意引導，內容並不真實，且其中亦提及被上訴人與詹雅 筑共謀陷害伊，由上開錄音亦可證明被上訴人之動機及行為 ，故本件錄音譯文顯然係有預謀之虛捏證據，毒樹果實理論
雖在民事案件中不適用，但仍請鈞院詳細斟酌該證物之真假 。又被上訴人完全不顧伊剛返家，全身泥污，即一味責問伊 與謝竺芳之關係，可見該錄音係伊在遭被上訴人激怒之狀態 下所為之對話，縱使伊答稱有未戴保險套與他人發生性行為 等節，亦不足以認定有該行為，因伊盛怒之下，一定會答有 與他人發生性行為以反譏被上訴人，且伊為外籍人士，中文 非伊母語，對中文之理解與表達或有辭不達意之情形，偶有 措辭不慎之話語，尚難以此即認伊有與配偶以外之人合意性 交之行為。伊係因從事進出口貿易，希望能拓展客源，故與 詹雅筑有所互動，並未與其有何超越友誼之關係，且詹雅筑 既關心伊是否有結婚，但在知道伊結婚後又仍與伊糾纏，可 見詹雅筑癡戀伊之程度，再觀諸詹雅筑於開庭時之證述，對 與伊相處經過的時間、地點記得鉅細靡遺，甚至還將兩人對 話紀錄保持並製作成具有各種色彩之證物，可見詹雅筑個性 強烈，其作證之動機明顯就是為了要讓伊離婚，以滿足其得 不到伊的愛，別人也不能得到的心理。依臺灣士林地方法院 檢察署（下稱士林地檢）102 年度他字第2292號102 年8 月 14日偵查筆錄可知，詹雅筑就關於質問伊是否與謝竺芳發生 關係之關鍵對話並未錄音，而伊與詹雅筑前往汽車旅館之行 車紀錄器畫面，不足以證明伊與詹雅筑有發生性關係。加以 被上訴人未對詹雅筑提出妨害家庭告訴，足徵此為被上訴人 與詹雅筑聯合對付伊，以遂行其離婚目的所為毫無證據之指 控。
伊一向鍾愛張倞婕，亦未對被上訴人有不堪同居虐待之行為 ，被上訴人所提驗傷單，非伊所為，且以伊身型之壯碩，如 對被上訴人施暴，被上訴人不可能僅受如所提照片所示手部 及腳部之微小擦傷，傷勢更不可能出現在右腳內側腳踝處， 足見被上訴人為求離婚之處心積慮。反係伊於102 年4 月9 日自菲律賓返國時，因所帶回之現金不如被上訴人預期，無 法滿足被上訴人需要，伊因被上訴人喋喋不休，不耐而欲走 回房間之際，被上訴人假裝要親吻伊，以阻止伊走回房間， 並趁伊低頭即以手鉤住伊脖子，趁勢咬傷伊嘴唇，之後伊忍 痛前往醫院就醫後，即遭被上訴人反鎖大門，無法返家。此 後伊雖無法親手將現金交給被上訴人，為顧及家庭，伊仍自 102 年5 月起匯款與被上訴人以支付家用，然被上訴人對伊 相應不理，拒接電話，更誣指伊大量欠款不顧家庭，甚至明 知伊不擅閱讀中文，仍以中文回覆伊，使伊不明所以，足見 本件婚姻破綻出現係可歸責於被上訴人。伊被迫離家後，即 遭被上訴人提出刑事訴訟等相待，甚於102 年10月11日遭多 名不明人士以棍棒重力圍毆，導致雙腿骨折，頭部鈍挫傷，
出入均需以輪椅代步，伊懷疑係被上訴人因無法遂行其要脅 伊離婚之目的，而唆使旁人干擾本件訴訟之進行，益見被上 訴人為求離婚之不擇手段，本件縱或有難以維持婚姻之重大 事由，亦顯然係可歸責於被上訴人。
兩造之女張倞婕為奈臺混血兒，因膚色及長相與本國人不同 ，本較易遭受歧視或異樣之眼光，且國人有對於黑人較不同 之認知，因此於其生長過程應給予更多非洲文化之教導及薰 陶，以免其因遭受歧視等行為而有逃避、失落等心理，更能 因其了解非洲文化之不同而開創其國際視野。但被上訴人竟 將小孩當成離婚之工具，於驅趕伊離家後，伊欲探視女兒而 不可得，久未相處下，張倞婕對伊有疏離感，乃屬情有可原 ，豈料被上訴人之家人卻屢以「你不要嚇他」、「你不要用 搶的」而拒絕讓伊接近小孩，刺激小孩與伊，使小孩啼哭不 斷，顯應將被上訴人認定為「非善意父母」，而伊有能力及 意願單獨監護張倞婕，且如未能行使或負擔張倞婕之權利及 義務，伊將無法繼續留在臺灣，則伊將無法與張倞婕會面交 往，故如認兩造婚姻已無法維持，亦應由兩造共同行使或負 擔張倞婕之權利義務等語置辯。
三、被上訴人於原審聲明：被上訴人與上訴人離婚。兩造未 成年子女張倞婕權利義務之行使負擔，由被上訴人任之。 上訴人應給付被上訴人80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起 ，至清償日為止，按年息2%計算之利息（見原審婚字卷第6 頁），上訴人於原審答辯聲明：被上訴人之訴駁回。原審判 決：准被上訴人與上訴人離婚。上訴人應給付被上訴人 30萬元，及自離婚判決確定之翌日起，至清償日止，按年息 2%計算之利息。被上訴人其餘之訴駁回。兩造所生未成 年子女張倞婕權利義務之行使或負擔，由被上訴人任之。 定上訴人與未成年子女張倞婕會面交往之期間及方式如原 判決附表所示。原判決第2 項得假執行。但上訴人如以30 萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行（被上訴人就其敗 訴部分，未據聲明不服，已告確定）。上訴人就其敗訴部分 不服，提起上訴，其上訴聲明為：
原審不利上訴人部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人於本院則為答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張其與上訴人（奈及利亞國人士）於93年1月12 日在我國公證結婚，婚後育有1名未成年子女張倞婕（女，1 01年11月20日生），婚姻關係現仍存續中，原共同居住於新 北市○○區○○○街0號，惟兩造自102年4月9日起即未再共 同生活等情，有結婚公證書、上訴人護照、戶籍謄本、中華
民國居留證可稽（見原審婚字卷第8-10、120-12 2頁），且 為上訴人所不爭執（見原審婚字卷第233、288頁），堪信為 真正。
五、按離婚及其效力，依協議時或起訴時夫妻共同之本國法；無 共同之本國法時，依共同之住所地法；無共同之住所地法時 ，依與夫妻婚姻關係最切地之法律，涉外民事法律適用法第 50條定有明文。次按關於判決離婚後酌定及改任監護人之訴 ，均屬離婚效力之一部分，其涉外事件所應適用之準據法自 應依離婚效力之準據法決之。亦即，判決離婚後關於未成年 子女之監護權如何分配及其分配之方法如何，係附隨離婚而 生之效果，自應依離婚效力之準據法決定之（最高法院82年 度台上字第1888號判決意旨參照）。本件被上訴人為中華民 國國民，上訴人為奈及利亞籍人士，結婚後共同居住於中華 民國之新北市三芝區上址，已如前述，揆諸上揭規定，本件 離婚及子女權利義務之行使及負擔事件自應適用中華民國法 律，先予敘明。
六、被上訴人復主張上訴人多次與詹雅筑等發生合意性交行為， 請求依民法第1052條第1項第2款規定判准其與上訴人離婚等 語，然為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： 按夫妻之一方與配偶以外之人合意性交者，他方得向法院請 求離婚，民法第1052條第1 項第2 款定有明文。又對於前條 第2 款之情事，有請求權之一方，於事前同意或事後宥恕， 或知悉後已逾6 個月，或自其情事發生後已逾2 年者，不得 請求離婚，民法第1053條亦有明文。次按主張法律關係存在 之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負 舉證之責任，惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且 該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認 其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必 要（最高法院92年度台上字第1971號裁判要旨參照）。 證人詹雅筑於原審結稱：「（問：何時認識上訴人？）101 年5月30日晚上，我在古亭捷運站附近的夜店認識的。」、 「上訴人表明他要追求我，後來我們變成男女朋友。」、「 （問：當時上訴人有無表明已婚？）沒有。」、「（問：之 後交往過程？）大約六、七月份上訴人跟我表明他簽證已到 期，所以他要跟我結婚，繼續在台灣，但是我跟他認識不久 ，所以我拒絕他，後來他說他會花錢與其他女子假結婚以留 在台灣，但他不會與他人發生關係。」、「（問：這段期間 有無發生性行為？）有。我們從101年6月3日左右開始與上 訴人發生性關係，通常都是在他龜山鄉○○00街00號4樓住 處發生性關係。」、「（問：多久發生一次性行為？）大約
一個月二至三次，102年4月9日上訴人從菲律賓回台灣，10 日在龜山住處還有發生一次關係，之後就沒有與上訴人再發 生性關係。」、「（問：庭呈錄音光碟為何？）101年10月2 5日凌晨，我和上訴人到中山區植福路情覓汽車旅館，當天 我與上訴人有發生性關係。」、「（問：你剛提到上訴人曾 經在六；七月簽證到期表示要跟你結婚，你何時知道上訴人 已婚？）六、七月的時候要求我跟上訴人結婚，但我拒絕， 所以他會去找其他人結婚，事後我關心這件事情，所以上訴 人在八月的時候，上訴人跟我坦承他跟另一女的假結婚。當 時我認為他是六、七月才結婚的。我在七月底、八月的時候 知道他結婚，但是我不知道他有小孩，我直到十二月份他告 訴我他有一個前女友，並且有一個小孩，所以我的觀念是他 跟Ａ結婚，但跟Ｂ生小孩，當時我認為結婚的對象與小孩的 媽媽是不同人，後來才知道是同一人。」、「（問：何時認 識被上訴人？）102年4月9日下午，我才接到被上訴人來電 ，被上訴人問我是否認識BARRY即上訴人在外花名，一開始 我拒絕與被上訴人通話，後來我覺得情況不單純，所以我回 電給被上訴人，我問被上訴人第一句就是他與BARRY有何關 係？當時被上訴人非常激動告訴我，她已經跟上訴人結婚快 十年，而且有小孩。這時我才知道上訴人已經結婚且有小孩 。」、「（問：102年4月10日當天既然已經知道上訴人有太 太，為何還要與上訴人發生性關係？）當晚我有與上訴人發 生性行為，因為當時我很愛他。」、「（提示士林地檢102 年度他字第2292號偵查卷第101頁，問：這些照片在何處拍 攝？）龜山住處，這是102年4月10日當天晚上拍的，後來我 們才發生性關係。」等語（見原審婚字卷第293-297頁）， 並當庭提出其與上訴人於101年12月9日至102年4月11日之手 機通訊軟體LINE對話紀錄、101年6月6日至102年4月11日之 手機通訊軟體SKYPE對話紀錄、101年6月6日至102年4月11日 之電腦通訊軟體SKYPE對話紀錄，及詹雅筑與上訴人於101年 10月25日凌晨前往情覓汽車旅館之行車紀錄畫面檔案等件為 佐證（均置於卷外，下稱證物卷）。經原審當庭勘驗詹雅筑 庭呈之上述行車紀錄畫面檔案結果為「詹雅筑與上訴人於 101年10月25日凌晨1點50分左右，開車在詹雅筑住處附近找 車位，有在路邊稍事停車後開車離去，1點56分到汽車旅館 ，旅館人員有問是要休息或是住宿，上訴人表示要休息2小 時，服務人員告知2小時900元，兩人於1點57分開車進入房 間，當晚3點14分上訴人與詹雅筑離開房間，上訴人離開車 上時，詹雅筑說有問BABY，你要想我，上訴人說好，兩人互 稱拜拜。」，此為上訴人所不爭執（見原審卷第299頁），
堪予信實。另佐以詹雅筑提出其與上訴人於101年6月6日至 102年4月11日之手機及電腦通訊對話紀錄，上訴人並不爭執 其真正（見原審婚字卷第297、298頁），對話中上訴人與詹 雅筑均以「BABY」、「BB」等親暱互稱，彼此往來通訊頻繁 ，且上訴人對詹雅筑表示「my sweet baby」、「I really love ubaby」、「詹雅筑：I'm afraid of that lose you …baby,I really love you…，上訴人回以：Oh my baby, I really love u too,Don't bother ur self so much,Cos i really love u too」等語（見證物卷第12頁反面、113頁 、142頁反面、143頁）。又依被上訴人提出上訴人不爭執之 詹雅筑與上訴人於102年4月10日對話錄音光碟及其譯文所載 ：「詹雅筑：那如果你跟她（即被上訴人）離婚，跟我結婚 呢？」、「上訴人：就可以啊！可是問題是我跟……如果… …我要安排啊！我不要等到我的居留證過期啊！」、「詹雅 筑：你要在居留證過期之前……」、「上訴人：對」、「詹 雅筑：跟她離婚，馬上跟我結婚嗎？」、「上訴人：對。我 不知道最近結婚，離婚要等多久才能……可以結婚」等語（ 見原審婚字卷第23、292頁），益見上訴人與詹雅筑兩人關 係親暱，甚至論及婚嫁，非僅為普通朋友關係，彼此應有曖 昧不倫之男女交往關係存在，再衡以詹雅筑為一未婚女子， 其與上訴人苟非男女朋友關係，並確有與上訴人多次發生合 意性交之行為，豈有自曝姦情而損其清譽之可能，故其所述 上情已有相當之可信性；復佐以其與上訴人間自交往以來之 通訊內容，及共同前往汽車旅館之行車紀錄器畫面，堪信詹 雅筑所述其與上訴人從101年6月3日左右起開始發生性關係 ，大約每個月發生2至3次性行為，最後一次發生性行為之時 間為102年4月10日等情屬實，應非虛構。 上訴人雖辯稱101年10月25日係因開車太累，又對內湖不熟 ，才與詹雅筑同去汽車旅館，沒有發生性行為云云（見本院 卷第65頁），惟其所辯與詹雅筑上開明確之證述及相關事證 有違，已有可疑，且衡情上訴人倘於該日凌晨僅因疲累而需 休息，實際上，上訴人停留於該汽車旅館亦僅約1個多小時 ，上訴人所辯如若屬實，可知該段時間即足使其回復精神， 則其大可在路邊停車補眠，待精神回復再返家休息即可，何 需另支金錢前往汽車旅館之私密房間，孤男寡女共處約1個 多小時，況依兩造開車離去時，詹雅筑向上訴人表示：「BA BY，你要想我」，上訴人則回稱「好！」等情，益徵上訴人 所辯上情實悖於常情，難以採信，堪認詹雅筑所述其與上訴 人有於101年10月25日凌晨在情覓汽車旅館發生性關係等情 較為可採。至上訴人雖抗辯：詹雅筑倘若堅持與其有發生性
關係的話，應可提出錄影光碟云云。惟衡諸常情，此等男女 閨房私密情事涉個人隱私，除需有共同合意外，尚須慮及日 後外流、洩出之風險，是於比例上甚少有人當場拍照留影或 錄影存證，自不得以詹雅筑未能提出錄影光碟，遽認詹雅筑 所證述上情為不可採，併予敘明。是上訴人空言抗辯其未曾 與詹雅筑發生性關係云云，應係事後推卸之詞，委不足採。 復按檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力，又刑事判 決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘 束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證， 為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法，有最高法院41年 台上字第1307號民事判例可參。上訴人雖另以高檢署102年 度上聲議字第8367號處分書（見原審卷第247-249頁）辯稱 該處分書已認定係被上訴人與詹雅筑共謀陷害伊云云，然查 ，該妨害婚姻刑事偵查案件之被告係謝竺芳與上訴人，詹雅 筑則未在被告之列，依該處分書之記載，告訴人即被上訴人 所提出之事證均係針對謝竺芳與上訴人，而就詹雅筑部分則 未據被上訴人對之提出告訴，詹雅筑有附和被上訴人之嫌， 是僅依詹雅筑於該案偵查中自承與上訴人發生性行為，尚難 遽認上訴人與詹雅筑有通姦犯行，是該處分書未審酌前述詹 雅筑與上訴人之對話通訊內容、前往情覓汽車旅館之行車紀 錄器畫面等事證，所為判斷自不足推翻本院前揭斟酌兩造全 辯論意旨及上開調查、取捨證據結果所為之認定，本院自不 受該檢察官處分書之拘束，則上訴人據此所為抗辯，亦無可 採。再者，被上訴人主張係因詹雅筑發現遭上訴人所騙，所 以願意幫助其提出訴訟並提出證據等語（見本院卷第66頁） ，對照詹雅筑前揭證述以為上訴人僅係為留在臺灣而花錢與 其他女子假結婚等語，堪認詹雅筑係因發覺受騙，才轉而幫 助被上訴人乙節，尚無悖於情理之處，應可採信，且本院上 揭認定，亦非僅憑詹雅筑之證述，而係有其他事證足以佐證 ，故上訴人辯稱係因詹雅筑愛不到其，由愛轉恨而共謀誣陷 其云云，尚無可採。
綜上所述，被上訴人主張上訴人於兩造婚姻關係存續中，自 101 年6 月3 日起至102 年4 月10日止，與詹雅筑已多次發 生合意性交之行為等情，堪信為真正。又被上訴人係於102 年4 月間始查悉上情，已據詹雅筑證述如前，則被上訴人嗣 於102 年6 月27日具狀提起本件離婚之訴（見原審卷調字卷 第6頁），顯未逾上揭除斥期間。是則被上訴人依民法第105 2條第1項第2款規定訴請離婚，即無不合，應予准許。七、又按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之 他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦
得請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為限，民法第 1056條第1 項、第2 項定有明文。本件上訴人與配偶以外之 人合意性交，本院依此判准兩造離婚，已如前述，則上訴人 上開行為致兩造婚姻無法繼續維持而判決離婚，被上訴人因 此受有精神上之苦痛，且係可歸責於上訴人之事由所致，被 上訴人自得請求上訴人賠償相當數額之精神慰撫金。本院審 酌兩造結婚迄今已逾10年，婚後育有1 名未成年子女，且被 上訴人為大學畢業，現為幼兒園教師，月薪約44,000元，名 下有14筆不動產、1 筆動產，財產總額為1,188,826 元；而 上訴人亦為大學畢業，目前從事二手汽車零件買賣，每月收 入約5 至7 萬元左右等情，業據兩造陳明在卷（見原審婚字 卷第299 頁），並有稅務電子閘門財產所得調件明細表可按 （見原審婚字卷第369-380 頁）。故衡以兩造之資力、教育 程度、職業及被上訴人因上訴人與他人合意性交所受之精神 上痛苦等一切情狀，認被上訴人請求上訴人賠償非財產上之 損害30萬元為適當。
八、復按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔， 依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法 院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關 係人之請求或依職權酌定之，民法第1055條第1 項定有明文 。又法院為民法第1055條裁判時，應依子女之最佳利益，審 酌一切情狀，參考社工人員之訪視報告，尤應注意下列事項 ：子女之年齡、性別、人數及健康情形。子女之意願及 人格發展之需要。父母之年齡、職業、品行、健康情形、 經濟能力及生活狀況。父母保護教養子女之意願及態度。 父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀 況。父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行 使負擔之行為。各族群之傳統習俗、文化及價值觀，民法 第1055條之1 亦有明文。而法院為審酌子女之最佳利益，得 徵詢主管機關或社會福利機構之意見、請其進行訪視或調查 ，並提出調查報告及建議，觀諸家事事件法第106 條第1 項 規定即明。經查：
本件兩造所生子女張倞婕係101 年11月20日出生，尚未成年 ，已如前述，本院既判准兩造離婚，因兩造對於張倞婕權利 義務之行使或負擔應由何人任之，並未達成協議，則被上訴 人請求本院依上開規定酌定之，自屬有據。原審囑託映晟社 會工作師事務所、社團法人桃園縣拾穗關懷服務協會派員訪 視兩造及子女，據訪視報告記載，結果略以：被監護人自 出生迄今由被上訴人擔任主要照顧者，被上訴人對於被監護 人身心狀況瞭解，訪視時觀察被上訴人與被監護人互動自然
且親密，被監護人無受不當照顧情形，評估被上訴人能善盡 養育及照顧被監護人之責，並提供被監護人穩定生活照顧， 具良好親職能力，且職業為幼教老師，表示願意鼓勵並培養 被監護人盡量升學，規劃未來供被監護人出國就學，評估被 上訴人具基本教養能力，復有穩定工作及收入來源，能提供 本身與被監護人基本生活所需，且非正式社會支持系統穩定 。被監護人目前為9 個月，語言能力尚未發展成熟，無法表 達被照顧之經驗，社工訪視時觀察被監護人與被上訴人及其 家人互動自然且親密，無疏忽照顧情形。又被上訴人具高度 監護意願，訪視觀察被上訴人與被監護人已建立穩定之依附 關係，故基於主要照顧者原則及幼年從母原則，評估由被上 訴人單獨監護能提供被監護人較穩定且安全之照顧；被監 護人目前未與上訴人同住，故無法觀察其親子互動情形，惟 評估上訴人具基本教養能力，上訴人目前於貿易公司擔任業 務員，每月薪資為35,000元至50,000元，評估其經濟能力尚 足以支付本身及被監護人生活所需，非正式及正式支持系統 亦屬良好，並具高度監護意願，監護動機以提供被監護人穩 定及安全的生活為考量等語，有映晟社會工作師事務所102 年10月1日晟新北護字第0000000號函附之監護權事件家庭訪 視建議表、社團法人桃園縣拾穗關懷服務協會103年3月28日 穗桃收監字第0000000號函附之監護權事件家庭訪視建議表 各1件可參（見原審婚字卷第156-160、353-359頁）。 本院綜合全案卷證，並審酌上揭訪視意見，認兩造皆有相當 之教養能力、經濟能力、支持系統，並有行使子女親權之意 願，堪認兩造具有獨立監護教養子女之能力及意願。惟本院 考量未成年子女張倞婕自出生後，大多由被上訴人負起主要 照顧責任，且自兩造分居時起迄今，皆與被上訴人同住生活 ，其日常生活起居照顧均由被上訴人或其家人照顧，彼此互 動親密自然，情感連結甚為緊密，應已建立持續、穩定、緊 密之依附關係。反觀上訴人較為缺乏照護張倞婕之經驗，且 其單身在台，照顧支持系統遠不如被上訴人，故被上訴人在 照顧經驗及親子依附關係顯然較上訴人為佳。況張倞婕係於 101 年11月20日生，現仍處於嬰幼階段，亟需母親的關愛照 顧，而被上訴人長期與其共同生活，對其人格特質、身心發 展狀況及生活需求甚為瞭解，且張倞婕目前接受被上訴人之 照顧狀況並無任何不適應之處，堪認張倞婕應已習慣目前之 生活作息及成長環境，倘若貿然予以變動，未必有利於張倞 婕之身心發展，且上訴人亦自陳因久未與張倞婕共同生活， 張倞婕對其難免有所疏離等語（見原審婚字卷第310 頁反面 ），堪認被上訴人應較上訴人更適於擔任未成年子女張倞婕
之親權行使人。此外，兩造於本件審理過程中凡事針鋒相對 ，彼此難以溝通協調，共同監護未成年子女顯有事實上之困 難。故本院綜核上情，認兩造所生未成年子女張倞婕權利義 務之行使或負擔應由被上訴人單獨任之，較符合未成年子女 之最佳利益，至於上訴人雖為奈及利亞籍人士，然非不能以 依親、觀光、工作或其他事由取得我國之入境或居留許可， 且上訴人亦未證明如未能取得未成年子女監護權，即無法再 行進入本國，而無法與張倞婕會面交往，是上訴人據此稱應 由兩造共同行使或負擔張倞婕之權利義務云云，亦無可採。九、再按法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之一 方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間，為民法第10 55條第5 項前段所明定。而法院酌定父母對於未成年子女權 利義務之行使或負擔時，得命交付子女、容忍自行帶回子女 、未行使或負擔權利義務之一方與未成年子女會面交往之方 式及期間，此觀家事事件法第107 條第1 項規定自明。本院 判准兩造離婚，定對於兩造所生未成年子女張倞婕權利義務 之行使或負擔由被上訴人任之，惟會面交往乃基於親子關係 所衍生之自然權利，不僅為未行使保護教養權之父或母之權 利，更為未成年子女之權利，自應以子女之最佳利益為考量 。同時會面交往之規定，使未取得未成年子女權利義務行使 或負擔之一方，於離婚後仍繼續與其子女接觸聯繫，是會面 交往之實施為繼續性之事實狀態。本院雖判由被上訴人行使 負擔對於張倞婕之權利義務事項，惟因父子天性，天下皆同 ，並審酌親子倫常之建立，係維繫社會安全重要之一環，上 訴人與其子女張倞婕之間倘能透過彼此定期會面交往之過程 ，應能拉近親子間之情感與距離，並使張倞婕亦可感受父愛 之關懷，對其人格發展及性格形塑具有正面助益，故本院為 兼顧未成年子女人格之正常發展，滿足上訴人與張倞婕會面 交往之心理需求，並避免兩造因子女會面交往問題再起爭執 ，爰審酌未成年子女之年齡階段、生活作息、學習狀況，與 上訴人現有疏離之情，而應循序漸進建立情感，並參酌上訴 人於本院陳稱：關於原審認定之探視時間，就星期六上午部 分因工作不方便進行，希望能在下午3 、4 時去接，隔天晚 上6 時前送回，可接受隔週探視等語（見本院卷第66頁）， 及兩造於原審所表示之意見（見原審婚字卷第411 頁）等情 事後，酌定上訴人與張倞婕會面交往之方式及期間變更如附 表所示。至於上訴人提出其於103 年12月7 日與張倞婕會面 交往之錄影畫面，而稱被上訴人阻止其與張倞婕之會面交往 等語，然為被上訴人所否認，並稱係因原定進行之里民活動 中心改建才改在後厝派出所，沒有阻止上訴人與張倞婕會面
交往等語（見本院卷第72-77 、79頁），經本院勘驗如下： 092432檔案：
畫面開始上訴人與友人走入派出所，由友人攝影，被上訴人 抱兩造之女坐在椅子上，被上訴人之母站立於旁邊，上訴人 前往呼叫女兒「達令」數次，兩造之女轉身向被上訴人之母 連續稱：「阿嬤抱抱」，後由被上訴人之母將兩造之女抱走 。上訴人嗣轉身向警員詢問，要如何處理。
092656檔案：
畫面開始上訴人持續與警員說明兩造約定會面交往之方式， 從2 分50秒開始，上訴人前往嘗試與女兒互動，拿出手機欲 與女兒分享手機內女兒的照片，並連續問女兒這是誰（英文 ），一開始女兒有注視手機畫面，但後來即將眼神轉離上訴 人，不斷的喊叫「媽媽」，視線不再與上訴人接觸，上訴人 嘗試以手輕拉女兒右手，但女兒仍不理會，甚至有往左轉身 的動作，以至於女兒右手向右後方被上訴人輕拉，此時被上 訴人母親開始介入說會嚇到女兒，並以手用力拍打上訴人手 背，並將身體擋在上訴人與兩造女兒之間，上訴人與被上訴 人之母開始有肢體上之衝突，被上訴人之母並開始嘗試將兩 造之女抱走，被上訴人有嘗試起身的動作，畫面中接著見被 上訴人的腳有抬起的動作，被上訴人右腳有接觸上訴人大腿 內側，此時被上訴人兩腳懸空，高度約略相同，接著上訴人 抬著被上訴人右腳向警察說她踢我（英文），後來見被上訴 人右腳輕微抬起的動作，從畫面中看起來是接觸到上訴人左 大腿內側接近下陰部位，上訴人喊叫下體被踢，接著往後倒 地，不斷哀嚎「MY DICK 」……（見本院卷第79、80頁）。 依上勘驗結果，上訴人與張倞婕之會面交往固不甚順利，被 上訴人之母亦存有過度防衛之心，致有上開衝突結果，惟依 上訴人稱遭被上訴人以腳踢其下體之際，被上訴人坐於椅上 兩腳因重心不穩而同時懸空，又懷抱張倞婕，衡情實難施力 攻擊上訴人，縱有以腳碰觸上訴人下體附近部位，其力道難 謂之大，是上訴人所稱遭被上訴人痛擊下體云云，實有誇大 之嫌，不足為採。然而，上訴人之所以應與張倞婕進行持續 之會面交往，其理由已如前述，為兩造未成年子女之身心健 全及最佳利益考量，與張倞婕同住之被上訴人及其家屬，理 應以此為出發點，並本於善意父母之原則，協助上訴人與張 倞婕維繫親子關係，俾免兩造再生衝突，及使張倞婕對父母 之角色產生不當之印象，甚至因此而有偏差之心理，附此敘 明。
十、從而，被上訴人依民法第1052條第1 項第2 款規定，請求判 准兩造離婚，命上訴人給付被上訴人30萬元，及自本離婚判
決確定之翌日起，至清償日止，按年息2%計算之利息，及依 民法第1055條規定，請求酌定其行使負擔子女張倞婕權利義 務，均為有理由，應予准許（未繫屬本院部分，不予另贅） 。另被上訴人係依民法第1052條第1 項第2 款、第3 款、第 2項規定訴請擇一判准兩造離婚，本院既准被上訴人依民法 第1052條第1項第2款規定訴請離婚，自無庸再就被上訴人其 餘離婚請求權加以審酌。是則，原審為上訴人敗訴之判決， 並就上訴人應給付被上訴人30萬元部分，依職權為准、免假 執行之宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。至本院變更原判決主文第5 項關於酌定上訴人與張倞婕會面交往之方法如附表所示，雖 與原判決有異，惟此乃法院依前述規定衡酌相關情事而依職 權所為裁判，不受當事人主張之拘束，自無廢棄原審此部分 判決之必要，附此指明。又本件事證已臻明確，兩造其餘之 攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足 以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。十一、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 104 年 4 月 15 日
家事法庭
審判長法 官 張競文