臺灣高等法院民事判決 103年度家上字第15號
上 訴 人 邱紹信
訴訟代理人 張清浩律師
被上訴人 丁氏淋
訴訟代理人 魏雯祈律師
潘明彥律師
上列當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國102年11月19日臺
灣桃園地方法院101年度婚再字第1號第一審判決提起上訴，本院
於104年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審 之訴駁回。
被上訴人聲明：如主文所示。
二、被上訴人起訴主張：
（一）伊為越南國籍，於民國97年11月28日在越南與上訴人結婚 ，98年1月10日來臺與上訴人共同生活，上訴人長期無業 ，伊於99年間經上訴人同意，前往臺南工作，以維持家中 生活所需。詎100年11月間上訴人突告知伊，兩造婚姻業 經原法院100年度婚字第171號判決離婚（下稱原確定判決 ），惟伊對該離婚訴訟程序毫無所悉，從未收到任何開庭 通知及法院文件，伊為外籍人士，中文程度非佳，若單純 告以判決離婚，甚至文字書面，亦難知悉是否有再審事由 。嗣伊於101年1月中下旬由伊姊丁凡芸陪同尋求律師協助 ，律師推測恐係上訴人在離婚訴訟程序中隱瞞伊之住居所 ，乃委由律師提起本件再審訴訟。伊係於原審101年3月26 日開庭時，上訴人聲稱不知伊所在何處，始確知上訴人在 前訴訟程序隱瞞知悉伊之住居所，伊係於該日始知悉再審 理由，伊提起本件再審之訴，未逾30日之不變期間。（二）兩造結婚後，因上訴人長期無業，伊為維持生活，經上訴 人同意，離開兩造共同住所，獨自一人前往臺南工作，與 伊姊丁凡芸共同賃屋居住在臺南市○○區○○路00號2樓 （下稱臺南居所），並自99年12月起每月匯款新臺幣（下 同）1萬元至上訴人在第一商業銀行帳號00000000000之帳 戶（下稱一銀帳戶）內。伊填具匯款單時，均有填載伊行 動電話號碼，供上訴人聯絡之用，上訴人亦曾以電話與伊 聯絡，並至伊臺南居所與伊會面。詎上訴人竟於100年3月 7日以伊於98年5月29日起無故離家不知去向，有不履行夫
妻同居義務，惡意遺棄上訴人為由，向原法院訴請判決離 婚，並以伊所在不明為由，使原法院無法對伊送達，誤依 上訴人聲請為公示送達，並依上訴人聲請一造辯論而為判 決，故原確定判決顯有民事訴訟法第496條第1項第6款所 定之再審事由。
（三）伊至臺南工作，並與伊姊丁凡芸同住，已得上訴人同意， 且伊於100年5月16日、同年6月16日、同年7月15日、同年 8月17日、同年9月13日、同年10月17日及同年11月18日各 匯款1萬元至上訴人之一銀帳戶內，並在匯款單上，填載 聯絡電話及地址，伊主觀上無惡意遺棄上訴人之故意。伊 於兩造婚姻存續期間，不曾與上訴人以外之男性合意性交 ，上訴人所述不實。雖兩造長期分居，然伊至臺南工作已 獲上訴人同意，且伊曾向上訴人請求返回桃園居住，惟遭 上訴人拒絕；上訴人明知與伊多有聯繫，卻故指伊所在不 明，並提起離婚訴訟，足認上訴人之有責程度較重，不得 請求離婚等語。爰依民事訴訟法第496條第1項第6款規定 ，提起本件再審之訴，求為判決原確定判決廢棄，上訴人 在前訴訟程序之訴駁回（原審為如被上訴人請求之判決） 。
上訴人則以：
（一）原確定判決已於100年9月5日確定，被上訴人於100年12月 5日取得離婚判決書即已知悉離婚事由，被上訴人於101年 2月始提起本件再審之訴，已逾30日之不變期間，且被上 訴人未表明其遵守不變期間之證據，應以被上訴人之訴不 合法駁回之。
（二）兩造結婚後，被上訴人於98年1月10日來臺與伊共同生活 ，但被上訴人於98年5月29日無故離家，伊於98年6月26日 以被上訴人離家出走為由，向內政部入出國及移民署專勤 事務第一大隊桃園縣（現改制為桃園市）專勤隊登記通報 協尋。被上訴人雖曾於99年2月間回家，然經伊詢問其離 家原因，被上訴人並未理會，且隨即再離家，未曾返回兩 造共同住所，伊不得已乃於100年3月7日向原法院訴請判 決離婚，經前訴訟程序判決准兩造離婚。又兩造結婚時， 雙方即約定家庭生活費用由被上訴人負擔1萬元，其餘由 伊負擔，但被上訴人並未履行，於98年5月29日離家後， 僅於100年5月至同年11月每月各匯款1萬元至伊一銀帳戶 內。被上訴人雖稱有在匯款單填載其行動電話號碼等，然 伊在存摺上看不到上述資料，無法得知被上訴人之住居所 ；伊未曾與被上訴人以電話連絡，亦未曾至臺南與其見面 ；另被上訴人稱其最後一次返家係100年1、2月間，欲返
回兩造共同住所，卻遭伊拒絕等語不實，然倘若被上訴人 曾於100年1、2月間返家居住，即表示伊並未拒絕被上訴 人返家，足見伊在前訴訟程序，並不知被上訴人之住居所 ，被上訴人既未能舉證證明伊主觀上明知被上訴人之住居 所，卻故指被上訴人所在不明，其依民事訴訟法第496條 第1項第6款規定，提起本件再審之訴，為無理由。（三）被上訴人於臺南工作期間，結交另名男子並與該男子過從 甚密，甚至到汽車旅館，足以認定被上訴人有與他人發生 性關係；被上訴人係從事色情行業，有民法第1052條第1 項第2款之離婚事由。兩造於97年11月28日結婚，被上訴 人於98年1月10日來臺4個月後即離家出走，足見被上訴人 與伊結婚，純係為了來臺與其姊丁凡芸相聚，並取得身份 證而能永久在臺居住，兩造間毫無感情可言，被上訴人確 有惡意遺棄伊之情形。又兩造自98年5月29日後，未曾共 同生活居住，處於分居狀態，兩造間關係冷漠與喪失維持 婚姻意欲之程度，極為明顯，客觀上已達於難以維持婚姻 之重大事由云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實（見原審卷193頁背面）： （一）兩造於97年11月28日結婚，被上訴人於98年1月10日來臺 與上訴人共同生活，嗣於98年5月間離開兩造共同住處至 臺南居所與其姊丁凡芸共同居住。
（二）上訴人以被上訴人於98年5月29日離家出走為由，向內政 部入出國及移民署專勤事務第一大隊桃園縣專勤隊登記行 方不明人口申請協尋。
（三）上訴人於100年3月7日向原法院起訴請求與被上訴人離婚 ，經原法院於100年7月6日判決准兩造離婚確定。（四）被上訴人於100年5月16日、同年6月16日、同年7月15日、 同年8月17日、同年9月13日、同年10月17日及同年11月18 日各匯款1萬元至上訴人之一銀帳戶。
（五）被上訴人於100年11月間告知被上訴人，兩造業經法院判 決離婚。
（六）前開事實，有一銀匯款單、原法院100年度婚字第171號判 決及確定證明書為證（見原審卷7-12頁），並經本院調閱 上開離婚事件卷宗，核閱無訛。
四、關於被上訴人提起本件再審之訴有無逾30日法定不變期間部 分：
（一）按依民事訴訟法第500條第1項及第2項前段規定，再審之 訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間自判決確定時 起算；其再審之理由知悉在後者，自知悉時起算。經查上 訴人前於100年3月7日向原法院起訴，請求與被上訴人離
婚，經原法院認上訴人依民法第1052條第1項第5款規定請 求與被上訴人離婚為有理由，於100年7月6日判決准兩造 離婚，並於同年7月31日確定在案，經本院調閱系爭離婚 事件卷宗查核屬實。另按系爭離婚事件，原法院前已依上 訴人聲請對被上訴人公示送達訴狀繕本及言詞辯論期日通 知書，依民事訴訟法第155條但書規定，原法院於100年7 月11日對被上訴人公告公示送達判決正本，應自公告翌日 起發生效力；原確定判決應係於100年8月1日確定，前訴 訟程序所發判決確定證明書誤為100年9月5日確定，原審 亦誤認原確定判決於該日確定，附此說明。
（二）按前訴訟程序係依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決， 並對被上訴人以公示送達判決正本，被上訴人顯然無從知 悉系爭離婚事件判決內容。上訴人自認嗣被上訴人於100 年11月間打電話回家，伊才告知被上訴人兩造婚姻關係已 經消滅（見原審卷19頁）；被上訴人主張其係經上訴人口 頭告知，始知悉兩造已經原法院判決離婚，堪信為真實。 被上訴人主張其嗣於100年12月間，與其姊丁凡芸至桃園 縣桃園市（現改制為桃園市桃園區）戶政事務所申請戶籍 資料，因不諳中文，對其遭判決離婚之事由，前訴訟程序 所為送達是否合法等情，無從判斷；乃於101年1月下旬尋 求律師協助，並於同年2月13日委由律師提起本件再審之 訴等情，有民事再審狀、判決影本及確定證明書，暨證人 即被上訴人之姐丁凡芸之證詞可憑（見原審卷4、10-12頁 、73頁背面至74頁）。上訴人雖辯稱：被上訴人於100年 11月間打電話回家時，其已告知被上訴人離婚事由云云， 惟並未舉證以實其說；參以被上訴人為越南國籍，於98年 間來臺，上訴人縱於電話中告知被上訴人判決離婚之事由 ，被上訴人是否可確實理解，並非無疑。又本院依上訴人 聲請，向桃園縣桃園市戶政事務所查詢被上訴人向該事務 所申請戶籍文件，係交付何文件，經該事務所103年4月11 日桃市○○○0000000000號、103年4月21日桃市戶字第 0000000000號、103年4月23日桃市戶字第0000000000號函 復：被上訴人於100年12月5日向該所申請中文之離婚證明 書（見本院卷50-51、55頁）；暨103年6月10日桃市戶字 第0000000000號函復：有關被上訴人有無於100年11月、 12月間向該所或其他戶政事務所經由全國戶政資訊系統申 請其與上訴人間之離婚判決書影本案；按戶籍登記案件所 繳附之各類附件，係由當時受理登記之戶政機關檔存，並 未全國連線，不可異地辦理，系爭離婚判決書影本，僅可 向該所提出申請，惟100年11、12月間之戶籍資料申請書
，因逾保存年限1年，業已銷毀，歉難查明提供等語（見 本院卷79頁）。另本院依上訴人聲請向原法院函詢上訴人 有無聲請發給100年度婚字第171號判決及聲請閱覽該事件 卷宗，經原法院檢送原法院100年度司家調字第246號、 100年度婚字第171號辦案進行簿、收文收狀、調還卷紀錄 查詢結果明細及律師調卷登記簿共17冊（見本院卷89-96 頁），亦經上訴人閱覽後表示未發現上訴人曾聲請發給離 婚判決及聲請閱覽卷宗等語（見本院卷99頁）。被上訴人 主張其係於101年1月下旬尋求律師協助，始知判決離婚事 由，及其係於原審101年3月26日開庭時，上訴人聲稱不知 其所在何處，始確知上訴人在前訴訟程序未確實陳報其住 居所等情，堪以採信。被上訴人於101年2月13日提起本件 再審之訴，應認未逾30日之不變期間。
五、關於被上訴人提起本件再審是否合於民事訴訟法第496條第1 項第6款規定之再審事由部分：
（一）按依民事訴訟法第496條第1項第6款前段規定，當事人知 他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，得以再審之訴 對於確定終局判決聲明不服。
（二）經查被上訴人主張其於98年間經上訴人同意，前往臺南工 作，與其姊丁凡芸共同居住在臺南居所，期間兩造多有聯 絡，其並於99年2月23日自行換領我國居留證，於100年1 月2日出境，另自99年12月起每月匯款1萬元至上訴人之一 銀帳戶內，其在匯款單上記載其行動電話號碼及地址，上 訴人亦曾以電話與其聯絡，並至臺南居所與其會面等情， 業據其提出一銀存款存根聯、居留證、護照為證（見原審 卷7-9、64-67頁）；並經證人丁凡芸到場證稱：被上訴人 自98年6、7月間至臺南居所與伊同住，同住期間，上訴人 於98、99年間有來找過被上訴人等語（見原審卷73頁）。 另查上訴人在前訴訟程序主張被上訴人於98年5月29日起 即無故離家，去向不明，其並向入出國及移民署專勤事務 第一大隊桃園縣專勤隊登記被上訴人為行方不明人口云云 （見100年度婚字第171號卷4、10、11頁）；然被上訴人 遭上訴人登記通報行方不明後，業於99年12月16日為臺南 縣（現改制為臺南市）警察局新營分局尋獲，並取消協尋 通報，有臺南市政府警察局101年11月19日南市警外字第 0000000000號函檢附臺南縣警察局新營分局調查筆錄、外 僑居留資料查詢可證（見原審卷112-116頁）。上訴人亦 自承被上訴人最後一次回家為99年3月1日前的某日（見原 審卷20頁），則被上訴人在前訴訟程序陳稱被上訴人於98 年5月29日起無故離家，行方不明，已非真實。又查上訴
人聲請之證人高瑩哲到場證稱：其與丁凡芸為前男女朋友 關係，曾同住一起，被上訴人有來找丁凡芸，並於98年4 月後與其及丁凡芸同住，同住期間見過上訴人去找過被上 訴人，看很多次上訴人一直打電話給被上訴人，但是被上 訴人皆不接電話，被上訴人約於98年8、9月左右搬離與丁 凡芸同住處，約99年8到12月間，其當時與丁凡芸吵架， 於99年8月間分手，其曾打電話告知上訴人當時被上訴人 之上班處所等語（見原審卷80背面至84頁），其所證述雖 與丁凡芸所為證述不盡相同，然二人皆證稱上訴人於被上 訴人居住在臺南居所期間，曾南下與被上訴人會面，並得 以電話與被上訴人聯絡。而依高瑩哲之證詞，其曾告知上 訴人關於被上訴人上班之處所，則在前訴訟程序中被上訴 人顯非行方不明，聯絡無著。另上訴人自承兩造曾約定被 上訴人每月要匯款1萬元給上訴人，然被上訴人遲至100年 5月，始每月匯入1萬元等語（見原審卷20頁）；雖上訴人 辯稱：其一銀帳戶很少使用，只使用提款卡，其至100年 11月判決離婚後，才知被上訴人有匯款云云（見原審卷19 背面至20頁背面）；惟據被上訴人陳稱其匯款係分擔房屋 貸款（見原審卷42頁背面），又依第一商業銀行南京東路 分行2012年7月5日一南京字00203號函檢送上訴人自99年3 月至101年6月止之交易明細資料（見原審卷47-58頁）， 及同銀行桃園分行101年7月11日函檢送上訴人放款帳戶自 99年3月起至101年6月止之交易明細（見原審卷55、57-58 頁），可知上訴人在一銀有2筆貸款，須按月攤還2,088元 、12,048元；上訴人之一銀帳戶既係供貸款扣款之用，且 上訴人稱被上訴人於婚後未依約給付其1萬元，衡情上訴 人對於其帳戶是否有足夠餘額供銀行扣款，自當留意，以 免因未按期還款遭銀行追繳；而上訴人之一銀帳戶自100 年6月至同年10月，除被上訴人按月匯入之金額外，並無 其他餘額可供銀行扣款，足見上訴人應知悉被上訴人有按 月匯款，且兩造有保持聯絡，被上訴人係經由上訴人告知 一銀帳戶帳號，方得按月匯入1萬元；縱兩造未有聯絡， 且上訴人無從看到被上訴人在匯款單上所書寫之行動電話 號碼及地址，然上訴人亦應知悉被上訴人有匯款至伊一銀 帳戶，上訴人顯可經由被上訴人之銀行匯款管道查知被上 訴人所在。
（三）綜上，堪認被上訴人在前訴訟程序並非所在不明，上訴人 在前訴訟程序卻未據實向原法院陳報，反稱被上訴人應受 送達處所不明，並聲請公示送達，致前訴訟程序誤認被上 訴人送達處所不明，而對被上訴人為公示送達，原確定判
決顯有民事訴訟法第496條第1項第6款之再審事由，被上 訴人依上開規定提起再審，為有理由，其請求廢棄原確定 判決，應屬有據。
六、關於被上訴人有無民法1052條第1項第2款、第5款、第2項之 離婚事由部分：
（一）本件被上訴人再審之訴為有理由，即應就上訴人在前訴訟 程序所提離婚之訴有無理由進行審理。按離婚及其效力， 依協議時或起訴時夫妻共同之本國法；無共同之本國法時 ，依共同之住所地法；無共同之住所地法時，依與夫妻婚 姻關係最切地之法律，涉外民事法律適用法第50條定有明 文。本件上訴人為中華民國人民，被上訴人為越南國籍， 尚未取得我國國籍，兩造無共同之本國法，然被上訴人婚 後來臺與上訴人共同生活，共同住所設在桃園市○○區○ ○路000巷00號16樓，依上開規定，本件離婚事件之準據 法，應適用中華民國法律，合先敘明。
（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張被上 訴人有與配偶以外之人合意性交之行為，雖經證人高瑩哲 證稱：其曾聽聞被上訴人之姊提及被上訴人生日當天，被 上訴人與其男友至新營交流道下面和風水舍汽車旅館；其 去過被上訴人在臺南工作之小吃店，該小吃店從事色情行 業等語；惟證人高瑩哲僅係聽聞被上訴人生日當天有至汽 車旅館，並非親自見聞被上訴人有與配偶以外之人合意性 交之行為；且其亦證稱：其去被上訴人工作之小吃店時， 並未在該小吃店見過被上訴人等語（見原審卷83頁背面） 。又被上訴人工作處所臺南市○○區○○里○○○00○00 號「越娘三姐妹咖啡（小吃部）」，曾因未設立登記，違 反商業登記法致遭裁罰；被上訴人在該小吃店係從事打掃 工作，另查無被上訴人違法從事色情工作之前科等情，有 臺南市政府101年11月15日府經工商字第0000000000號函 、臺南市警察局新營分局102年1月4日南市警營偵字第 0000000000號函檢附訪查被上訴人之訪查報告，及本院被 告前案紀錄表可參（見原審卷109-111、126-127、103頁 ）；並經上開小吃店負責人張志宏到場證稱：該店營業項 目為喝咖啡、喝酒、唱卡拉ＯＫ，並無從事色情行業，亦 無因為被警察臨檢從事色情行業而遭罰鍰，丁凡芸為該店 股東之一，被上訴人係經丁凡芸介紹至該店從事打掃工作 等語明確（見原審卷168頁正背面）。此外，上訴人復未 舉證證明被上訴人有與他人通姦之事實，其主張依民法第 1052條第1項第2款規定請求離婚，應屬無據。
（三）按夫妻互負同居之義務，夫妻之一方，以惡意遺棄他方在 繼續狀態中者，他方得向法院請求離婚，民法第1001條前 段、第1052條第1項第5款分別定有明文。然所謂以惡意遺 棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須達於惡 意遺棄之程度，始為相當（最高法院20年上字第1569號判 例意旨參照）。經查上訴人主張被上訴人自98年5月29日 起無故離家不知去向，惡意遺棄上訴人等情，固據其提出 入出國及移民署專勤事務第一大隊桃園縣專勤隊受理外僑 、港澳居民、大陸地區人民行方不明人口案件登記表為證 （見100年度婚字第171號卷10-11頁）；惟查被上訴人經 通報為行方不明人口後，已於99年12月16日經臺南縣警察 局新營分局查獲，並取消協尋通報；被上訴人並於100年5 月至同年11月每月匯款1萬元至上訴人之一銀帳戶，為上 訴人所知悉等情，業如前述（詳三、「五」之「(二)」） ，被上訴人縱有未與上訴人同居之客觀事實，然難認其有 達於惡意遺棄之程度。上訴人明知被上訴人所在，或知可 聯絡被上訴人之管道，且知被上訴人有匯錢支應家用，上 訴人以被上訴人惡意遺棄為由，依民法第1052條第1項第5 款規定請求與被上訴人離婚，不應准許。
（四）又依民法第1052條第2項規定，有前項以外之重大事由， 難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚；但其事由應由 夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。是否有難以維持 婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復 之希望，此不可由原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以 認定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否 已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之 程度以決之（最高法院87年台上字1304號判決意旨參照） 。另我國民法第1052條第2項但書之規定，係限制「主要 有責配偶」之離婚請求權，亦即夫妻雙方均為有責時，責 任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，反之則否， 若雙方之有責程度相同者，雙方亦均得請求離婚。經查兩 造迄今雖仍處於分居之狀態，為兩造所不爭執，然如前所 述，兩造分居之原因，係因被上訴人外出工作支應家用所 致；又自上訴人在前訴訟程序明知被上訴人所在，卻故意 不告知原法院，致原法院對被上訴人為公示送達，由上訴 人一造辯論而為判決，達到離婚目的觀之，縱認兩造因長 久分居而影響夫妻間誠摯相愛之情感基礎，上訴人亦應負 主要責任。上訴人聲請證人即鄰居甲○○到場證稱未曾見 過被上訴人等語（見本院卷121頁背面至123頁），因兩造 係分居中，所為證詞不影響上開認定。上訴人主張兩造有
難以維持夫妻生活之重大事由，請求離婚，亦屬無據。（五）綜上，上訴人依民法第1052條第1項第2款、第5款及第2項 規定請求與被上訴人離婚，均無理由，不應准許。七、綜上所述，被上訴人主張上訴人在前訴訟程序，明知被上訴 人所在，卻指為所在不明，為可採信；上訴人主張被上訴人 有與配偶以外之人合意性交之行為，惡意遺棄上訴人，及兩 造婚姻有難以維持之重大事由等，均不可採。從而被上訴人 依民事訴訟法第496條第1項第6款規定提起再審，請求將原 確定判決廢棄，並駁回上訴人在前訴訟程序之訴，為有理由 ；上訴人依民法第1052條第1項第2款、第5款及第2項規定請 求與被上訴人離婚，為無理由。原審廢棄原確定判決，改為 判決駁回被上訴人在前訴訟程序之訴，並無不合。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要。併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 21 日
家事法庭
審判長法 官 林陳松
法 官 張靜女
法 官 鄭威莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 22 日
書記官 李垂福
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。