臺灣高等法院民事判決 103年度上更㈡字第157號
上 訴 人 孫華生
訴訟代理人 鍾毓理律師
被 上訴人 宋兆文
訴訟代理人 陳垚祥律師
上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國99年4
月13日臺灣新北地方法院97年度訴字第2321號第一審判決提起上
訴，並擴張備位請求，經最高法院第2 次發回更審，本院於104
年4 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾捌萬貳仟肆佰元，及自民國九十七年十月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣陸萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。被上訴人如以新臺幣壹拾捌萬貳仟肆佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於第二審程序中為訴之追加，非經他造同意，不得為之， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，觀諸民事訴 訟法第446 條第1 項規定至明。查，上訴人於原審備位依民 法第227 條、第360 條規定請求被上訴人給付門牌號碼為臺 北縣中和市○○路00號7 樓之3 房屋（現門牌變更為新北市 中和區○○路00號7 樓之3 ，下稱系爭房屋）之修繕費用新 臺幣（下同）29萬9,149 元（其餘備位另依民法227 條之1 準用民法第193 條、第195 條規定，請求被上訴人給付醫療 費用5,960 元，及非財產上損害100 萬元部分並未追加或變 更），於本院更審前99年度上字第556 號準備程序中追加請 求被上訴人再給付系爭房屋之修繕費用18萬6,731 元【見本 院99年度上字第556 號卷一第285 頁反面，並於本院準備程 序中將該部分請求之法定遲延利息起算日減縮自99年6 月24 日起算（見本院卷第95頁、第137 頁、第266 頁）】，核屬 擴張應受判決事項之聲明，自屬合法，合先敘明。貳、實體方面：
一、本件上訴人於原審起訴主張：
㈠伊於民國（下同）95年8 月7 日以515 萬元向被上訴人購買 系爭房屋及其坐落基地（下與系爭房屋合稱系爭房地，下就 該買賣契約稱系爭契約）。然系爭房屋有漏水及排水不良等 瑕疵，伊多次通知被上訴人修補，均遭拒絕，被上訴人乃不 完全給付，爰依民法第227 條、第254 條規定，以起訴狀繕 本解除系爭契約（民法第92條規定已不主張，見本院卷第94 頁）。並先位依民法第259 條規定（民法第179 條規定已不 主張，見本院卷第94頁）請求被上訴人返還買賣價金515 萬 元及法定遲延利息。如認系爭契約未經合法解除，另備位依 民法第227 條之1 準用民法第193 條、第195 條規定請求被 上訴人賠償伊因被上訴人遲延修繕致生病就醫而支出醫療費 用5,960 元，及非財產上損害100 萬元；併依民法第227 條 、第360 條規定請求被上訴人給付伊因系爭房屋漏水瑕疵， 所支出之修補費用29萬9,149 元等情。並先位聲明：被上訴 人應給付上訴人515 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息；備位聲明：被上訴人應給 付上訴人130 萬5,109 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於本院更審前之99年 度上字第556 號準備程序中追加請求被上訴人再給付修繕費 用18萬6,731 元及自99年6 月24日起至清償日止，按週年利 率5%計算之遲延利息（法定遲延利息起算日於本院準備程序 中減縮自99年6 月24日起算，見本院卷第95頁、第137 頁、 第266 頁）。並均聲明：願供擔保請准宣告假執行（見本院 卷第49頁、第266頁）。
㈡被上訴人於出售系爭房屋前之95年3 月間已委託國春企業有 限公司（下稱國春公司）就系爭房屋屋頂施作防水工程，故 系爭房屋漏水之瑕疵係於系爭契約成立前即已存在。而系爭 房屋於96年1 月經伊發現漏水瑕疵，於同年2 月2 日至6 日 通知被上訴人修繕後，同年3 月第2 次發現漏水，96年3 月 21日修繕後，再於96年8 月發現漏水，迄今尚未完全修補， 臺灣省建築師公會（下稱建築師公會）所為鑑定亦認漏水原 因係因防水工程施工不良造成，故系爭房屋之漏水瑕疵係可 補正，且可歸責於被上訴人，被上訴人自應依民法第227 條 規定負不完全給付之責。
㈢系爭房屋迄今仍持續滴漏水，尚未完全修補。上訴人之前妻 患有強迫症及精神官能性憂鬱症，於建築師公會正式會勘時 所為陳述：主臥室天花板經廠商處理後即未再漏水云云，係 於發病狀態下所為陳述，並不足採。
㈣伊於96年3 月間係通知被上訴人修漏，並未直接與國春公司 聯絡。且伊從未拒絕被上訴人修繕漏水，被上訴人所提出之
96年8 月16日之簡訊並非自伊之手機所發，不足作為伊拒絕 修繕之證明。縱該手機簡訊屬實，亦僅係請被上訴人告知工 程人員當日勿施工，請被上訴人自臺中返回後，速與伊聯絡 ，伊並未拒絕被上訴人修繕。被上訴人拒絕修復系爭房屋之 漏水，自有可歸責之事由。又96年8 月16日系爭房屋屋頂仍 有嚴重滴漏水，且當日為雨天，不適合施作防水，故被上訴 人擬於斯時修漏，顯未依債之本旨提出給付，不生提出給付 之效力，伊並無受領遲延。
㈤伊並不知悉被上訴人將漏水修繕義務移轉予國春公司負擔， 伊亦不同意由國春公司負擔，自不生債務移轉之效力。又國 春公司從未交付保證書予伊，且該保證書上所載係為被上訴 人所為之保證，係開立予被上訴人收執。被上訴人直至96年 8 月22日始將保證書影本交予伊參考，伊並未持有該保證書 ，該保證書對伊自不生效力。且縱依國春公司所出具之保撜 書所載，僅負責其原有屋頂施工範圍內之修繕，並未包括系 爭房屋全部屋頂及牆壁之漏水修繕，顯見縱國春公司有承擔 債務，然其所承擔之債務與被上訴人所負之債務並非同一內 容，被上訴人不因此免除債務。且被上訴人亦未將其對國春 公司之債權讓與伊，更無從據以免除其修繕系爭房屋漏水之 義務。
㈥被上訴人既應負不完全給付之責，經伊多次催告修繕漏水， 遲未修繕，伊於97年10月23日以存證信函催告被上訴人於97 年10月27日前履行修繕義務，被上訴人仍未置理，伊於97年 10月28日以起訴狀繕本及97年12月22日之存證信函為解除系 爭契約之表示，系爭契約即已合法解除，伊自得依民法第 259 條規定請求被上訴人返還買賣價金。
㈦伊從未使用系爭房屋，更未出租收取房屋租金，並未因使用 系爭房屋而受有利益，被上訴人更未舉證其所稱每月租金1 萬元之依據，其依民法第259 條第1 項第3 款所為之抵銷抗 辯，並無理由，縱認有理，至多依土地法第97條規定計算相 當於租金之不當得利，始較妥適。且伊已支出系爭房地之房 屋稅1 萬5,596 元、土地稅1 萬9,975 元、大廈管理費6 萬 9,420 元，共計10 萬4,991 元，依民法第259 條第1 項第5 款規定亦得請求被上訴人給付，據以與被上訴人所主張之租 金價額抵銷。
二、被上訴人則以：
㈠系爭房屋漏水瑕疵係可修繕而補正，伊前已委請國春公司於 96年2 月6 日修繕漏水完畢，國春公司並出具防水保固保證 書，自96年2 月6 日迄至98年2 月6 日有2 年防漏之保固期 間，經伊告知上訴人，上訴人隨時得請求國春公司進行防水
修繕，伊已將對國春公司之債權讓與上訴人，然上訴人卻於 86年8 月16日拒絕國春公司之修繕，顯可歸責於上訴人，又 上訴人嗣於96年3 月21日逕找國春公司前去修繕，顯已同意 該債權讓與，伊於96年8 月20日再發函通知上訴人，國春公 司上開防水保固期間，如遇有漏水現象，直接與國春公司聯 絡，伊自不負不完全給付之責，故上訴人自不得依民法第 254 條規定解除系爭契約。
㈡系爭房屋於96年3 月21日經國春公司修繕後即無漏水情形， 且依建築師公會就本件所為之鑑定報告可知，上訴人自承自 96年2 月2 日第一次修繕迄至98年5 月10日正式會勘時，室 內漏水位置均未修繕過，且現居人（即上訴人之前妻）於正 式會勘時亦稱：「該漏水處經廠商處理後即未再漏水」等情 ，顯見系爭房屋現已無漏水情事。
㈢縱認伊未將修繕系爭房屋漏水之債權讓與通知上訴人，然客 觀上伊對系爭房屋並無所有權，該債權對伊並無實益，必將 上開債權讓與上訴人行使，上訴人亦認伊有請求國春公司修 繕之債權存在，始直接通知國春公司前往修繕，依民法第 161 條第1 項規定，亦應認伊已將上開債權讓與並通知予上 訴人之意思實現。
㈣上訴人僅於96年8 月16日以手機簡訊「今日請告知工程人員 ，勿施工」，復於同年月24日再以存證信函告知伊「先鑑定 漏水原因，再行施工」。顯見上訴人確於斯日藉故拒絕修繕 。最高法院認因天氣潮濕，暫緩施作與實際情形不符，伊並 無可歸責之事由。
㈤上訴人所稱之漏水瑕疵修復費用僅18萬2 千元，與系爭房地 買賣價款515 萬元，顯不成比例。而伊從未拒絕上訴人請求 修繕漏水，反上訴人以先鑑定漏水原因後才欲修繕，而拒絕 國春公司修繕，且系爭房屋現由上訴人之前妻居住，上訴人 亦應不願其前前妻長久居住，而無法自行運用，極欲藉解除 契約將其前妻趕出系爭房屋，是上訴人所為，顯係專以損害 伊為主要目的，藉此取回其購買資金及利息外，另可解決其 前妻長期占用系爭房屋之麻煩，依民法第148 條規定，上訴 人自不得解除系爭契約。縱上訴人解除系爭契約合法，伊亦 得依民法第264 條規定行使同時履行抗辯權，於上訴人將系 爭房地所有權移轉登記並交付予伊之同時，伊始返還買賣價 金515 萬元予上訴人。另上訴人應有取得系爭房屋使用即租 金之價額，每月租金至少1 萬元以上，伊亦得依民法第259 條第3 款之規定，請求上訴人給付，並與上訴人請求伊返還 系爭房地買賣價金之利息主張抵銷。
㈥上訴人主張其自行雇工修繕系爭房屋之費用為48萬5,880 元
云云，然上訴人就此僅提出弘聖營造工程公司（下稱弘聖公 司）所出具之修繕工程報價單，並非公正客觀之鑑定單位所 鑑定合理且必要修繕費用之支出，與建築師公會所鑑定之價 格18萬2,400 元相去甚遠，自不足採。
㈦上訴人請求伊賠償之醫療費用與系爭房屋漏水並無相當之因 果關係存在，自不得請求伊賠償該部分之損害及非財產上之 損害等語置辯。
三、原審就上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴。上訴人不服， 提起上訴，並追加備位請求被上訴人再給付瑕疵修補費用18 萬6,731 元本息，經本院99年度上字第556 號判決（下稱本 院更審前甲判決）：上訴及追加之訴均駁回。經上訴人上訴 最高法院，經最高法院廢棄發回，再經本院101 年度上更㈠ 字第24號判決（下稱本院更審前乙判決）：㈠上訴駁回；㈡ 被上訴人應給付上訴人18萬2,400 元及自99年7 月15日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人其餘追 加之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分再上訴，再經 最高法院全部廢棄（含備位及追加部分）發回本院。是本院 審理範圍及於上訴人原起訴先、備位部分，暨追加部分（追 加命被上訴人給付部分，因先位經廢棄，亦併遭廢棄，故被 上訴人就該部分雖未上訴，仍尚未確定）。
四、兩造所不爭執之事項：
㈠被上訴人於95年8 月7 日以515 萬元將系爭房屋出售予上訴 人，並於95年8 月22日交屋。
㈡被上訴人於出售系爭房屋前，曾委託國春公司就系爭房屋頂 樓施作隔熱防水工程。
㈢上訴人於96年1 月間，通知被上訴人系爭房屋臥室、浴廁等 處之天花板有漏水情形，經被上訴人通知國春公司修繕，於 96年2 月6 日修繕完畢，並開立96年2 月6 日起至98年2 月 6 日止之保固書（下稱系爭保固書）。上訴人嗣於96年3 月 間又發現系爭房屋有漏水情事，國春公司前往系爭房屋施作 修漏工程，嗣於96年8 月間再次通知被上訴人系爭房屋有漏 水現象，經被上訴人會同國春公司人員到場勘查；被上訴人 並於同年月16日以電話通知上訴人將於3 小時內派員前往修 繕，上訴人告以勿施工，請由臺中返還後，速與上訴人聯絡 。此後被上訴人即未再次修繕，而上訴人則於96年8 月及97 年10月間，先後以電話、存證信函通知被上訴人修繕房屋漏 水，並向臺北縣永和市調解委員會申請調解。
㈣被上訴人於96年8 月20日以存證信函回復上訴人稱：「本人 於95年8 月22日將座落於臺北縣中和市安平路7 樓之3 之房 屋售予臺端並完成過戶，係雙方買賣之合意契約行為，嗣後
，臺端兩度以屋頂漏水為由要求本人修繕……，惟本人仍秉 與人為善之態度，請具防水專業之國春企業有限公司實施防 水修護工程……臺端於96年8 月13日打手機告知本人，現居 屋頂有漏水現象，本人於民國96年8 月14日下午18時許，即 偕同國春公司陳存獻老闆至現場查看……」等語。 ㈤上訴人以本件起訴狀繕本及97年12月22日之存證信函向被上 訴人為撤銷系爭房屋買賣契約之意思表示；另以本件起訴狀 繕本及97年12月22日之存證信函向被上訴人表示解除系爭房 屋買賣契約之意思表示。
㈥上訴人前曾以系爭房屋存有漏水瑕疵為由，依民法第359 條 規定解除契約，並請求被上訴人應返還系爭房屋買賣價金 515 萬元，經法院以上訴人業已罹於民法第365 條除斥期間 為由，判決上訴人敗訴確定。
五、本件之爭點：㈠系爭房屋之漏水是否業經完全修補？㈡系爭 契約是否業經上訴人依民法第254 條或第227 條規定，合法 解除？㈢上訴人得否依民法第259 條規定，請求被上訴人返 還買賣價金？㈣上訴人得否依民法第227 條、第360 條規定 ，請求被上訴人給付瑕疵修補費用？金額若干？㈤上訴人得 否依民法第227 條之1 準用民法第193 條、第195 條規定， 請求被上訴人賠償醫療費用及非財產上之損害？金額若干？ 茲析述如下：
㈠系爭房屋之漏水是否業經完全修補？
①經原審囑託建築師公會就系爭房屋有無漏水為鑑定，據覆 ：「（壹）鑑定分析：98年4 月7 日初勘及98年5 月10 日正式會勘，當時目視天花板均施做暗架式天花板且未發 現有漏水潮濕現象。申請人（按即上訴人）指引漏水地點 計有三處，分別為主臥室天花板與樑交接處長度約1.5M左 右之水漬及油漆塗料剝落；另外為浴廁與次臥室間之共同 壁於踢腳板交接處之壁癌和次臥房天花板與燈具之水漬。 上述原因分別研判分析說明如下：
⑴主臥室天花裝修為暗架式天花板，初勘及正式會勘時未 發現有滲漏水及潮濕情形，據現居住人（申請人前妻）於 正式會勘時說：該漏水處經廠商處理後即未再漏水。⑵該 標的物天花板當初之漏水，經研判因相鄰住戶屋頂大部分 加建，以致排水集中於本鑑定標的物之屋頂且附近僅兩處 落水頭，加上洩水坡度施做不良致使積水消退緩慢及積水 ，造成鋼筋混凝土樓板含水量過多而滲透至室內。⑶次臥 房與浴廁相鄰之牆壁會勘時發現有部分壁癌現象，經研判 該處於施作地坪防水工程時，可能未將防水材料施作至四 周牆高1.5M處以加強防水效果，致浴廁間滲水情形，至於
該次臥室之天花板當時目視僅有點狀水漬痕跡並未發現有 潮濕情形，據研判是因屋頂天花板內外溫差較大，以致室 內水氣造成結露現象而產生之水漬。⑷96年2 月2 日第一 次修漏至96年8 月間，經查證中央氣象局網站颱風資料同 年8 月6 日至8 月8 日帕布輕颱、8 月8 日至8 月9 日梧 提輕颱、8 月16日至8 月19日聖帕強颱等3 次颱風過境， 據申請人說明期間室內漏水位置均未修繕過」、「針對申 請鑑定標的物於96年2 月所施做之防水工程後又再漏水原 因分析研判，可能造成之原因一：標的物賣方委由施工廠 商所施做之防水補強及斷水工程，經檢視其四周靠牆之防 水收邊施做方式不良，收邊高度不足防水效果不彰。原因 二：現有可供屋頂排水之落水頭數量明顯不足，加上洩水 坡度不足且屋頂表層PC有裂縫數處。原因三：屋頂所施作 完成之防水工程範圍，並未涵蓋標的物全部室內面積（詳 附件三）」、「（貳）鑑定結果：自98年5 月10日正式 會勘以來，其間逢梅雨季曾經有多次大雨考驗，申請人未 告知有任何漏水情形，7 月10日下午申請人孫先生檢具聲 稱6 月15日又有漏水之照片2 張，經初步檢視比對照片與 會勘時狀況大致相同並無擴大或潮濕現象。」、「本案應 針對未涵蓋標的物全部室內面積部分增加施做防水工程， 與屋頂表層PC裂縫、四周靠牆之防水收邊加強及改善屋頂 洩水坡度，即可達到屋頂止漏效果。至於浴廁地坪與牆壁 應重新施做防水工程，次臥房牆面壁癌和天花板水漬痕跡 則括除後牆壁重新批土油漆…」等情，有鑑定報告在卷可 參（見原審卷二第118-152 頁）。顯見系爭房屋經被上訴 人於96年2 月間委請國春公司修繕漏水後，仍有浴廁與次 臥室間之共同壁於踢腳板交接處之壁癌，和次臥房天花板 與燈具水漬等漏水情事，且該漏水之可能原因係被上訴人 前所委請他人施做之防水補強及斷水工程四周靠牆之防水 收邊施做方式不良，收邊高度不足防水效果不彰，且屋頂 所施作完成之防水工程範圍，並未涵蓋標的物全部室內面 積，及現有可供屋頂排水之落水頭數量明顯不足，加上洩 水坡度不足且屋頂表層PC有裂縫數處等情所致。被上訴人 辯稱系爭房屋於國春公司96年2 月6 日修繕完畢，即無漏 水云云，與事實不符，自不足採。至上訴人主張系爭房屋 另有主臥室天花板與樑交接處長度約1.5M左右之水漬及油 漆塗料剝落之瑕疵云云，然建築師公會於98年4 月7 日初 勘及98年5 月10日正式會勘時，均未發現主臥室天花板有 漏水及潮濕現象，並經現住人即上訴人之前妻於正式會勘 時陳稱該漏水處經廠商處理後即未再漏水，另經比對上訴
人於98年7 月間所提出系爭房屋98 年6 月間之漏水照片2 張，與初勘時狀況大致相同等情，業據載明於上開鑑定報 告，並檢附主臥室天花板之全景照片（見原審卷二第142 頁），是上訴人上開主張自不足採。上訴人雖又辯稱其前 妻於98年5 月10日憂鬱症病發欲自系爭房屋跳樓自殺，而 認其當日所為陳述不足採云云。然查，上訴人之前妻雖確 罹患強迫症、精神官能性憂鬱症，固有診斷證明書在卷可 參（見原審卷三第125 頁），98年5 月10日當日亦確有雲 梯車出動至系爭房屋處（見原審卷三第127 頁），然上訴 人之前妻雖罹有上開疾病，惟並未為監護之宣告，顯見其 並未始終處於無辨別事理能力之狀態，縱上訴人之前妻於 建築師公會正式會勘時有欲跳樓之舉，然其斯時是否已無 辨別事理之意識能力，已非無疑，況其於跳樓前既仍得就 建築師公會之鑑定人員所詢事項具體回答，且所稱系爭房 屋之漏水確曾經國春公司前往修復，所述亦與事實相符， 自難逕認其就此所為之回答係於無意識狀態下所為，而不 可採。故上訴人就此所辯，不足採信。至上訴人所提照片 （見原審卷二第167-189 頁、原審卷三第128-131 頁）， 經核雖可證明系爭房屋仍有建築師公會上開所指之2 處漏 水，然尚無從認定「主臥室天花板」亦有漏水情事，是無 從認系爭房屋主臥室天花板經國春公司於96年2 月間修繕 後仍有漏水之事實。
②查被上訴人於95年8 月7 日以515 萬元將系爭房屋出售予 上訴人，並於95年8 月22日交屋。被上訴人於出售系爭房 屋前，曾委託國春公司就系爭房屋頂樓施作隔熱防水工程 。上訴人於96年1 月間，通知被上訴人系爭房屋臥室、浴 廁等處之天花板有漏水情形，經被上訴人通知國春公司修 繕，於96年2 月6 日修繕完畢，並開立96年2 月6 日起至 98年2 月6 日止之系爭保固書，為兩造所不爭執之事實， 已如上理由四所述，而系爭房屋之上開漏水現象係國春公 司原所施作之防水工程施作不良、收邊高度不足，且屋頂 所施作完成之防水工程範圍，並未涵蓋標的物全部室內面 積，及現有可供屋頂排水之落水頭數量明顯不足，加上洩 水坡度不足且屋頂表層PC有裂縫數處等情所致，亦如上述 。佐以證人即上訴人之前同事鄭月卿於原審證稱：「（上 訴人買屋時）有（陪上訴人去看現場）」、「（當時被上 訴人）有（在現場）」、「看房子的時候地上有一些照片 ，被告（按即被上訴人）說是樓上在整修的時候拍攝下來 的，說是做隔熱的順便加強防水的作用，原告（按即上訴 人）問是否會漏水，被告說不會漏水，也說以前沒有漏過
水」、「沒多久就漏水了，原告前妻還跟我說排水管也有 問題。排水問題在第2 、3 天就發生了，我們沒想到這麼 嚴重，屋子裡面有好幾個水桶在裝水，這是事實」等語（ 見原審卷㈠第159-161 頁），足認導致系爭房屋上開漏水 現象之瑕疵原因，於兩造95年8 月7 日訂立系爭契約前即 已存在，而於被上訴人交付系爭房屋予上訴人後，始經上 訴人陸續發現。
㈡系爭契約是否業經上訴人依民法第254 條或第227 條規定， 合法解除？
①按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵， 而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之 事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構 成不完全給付之債務不履行責任（最高法院104 年度臺上 字第418 號判決、103 年度臺上字第442 號判決、103 年 度臺上字第196 號判決意旨參照）。而所謂不完全給付， 係指債務人雖為給付，惟給付之內容並不符合債務本旨， 違反信義與衡平之原則而言。又所謂給付應係基於債務人 履行債務之意思而為之者，始足當之。故給付如以交付特 定物為標的者，債務人應以契約成立時雙方約定之現狀交 付之，苟以約定現狀交付之，即屬依債務本旨而為交付， 尚不構成不完全給付（最高法院101 年度臺上字第1898號 判決意旨參照）。故特定物之買賣，該特定物於契約成立 時，即有瑕疵存在，茍以現狀交付之，仍屬依債務本旨而 為給付，尚不構成不完全給付，而屬出賣人應負物之瑕疵 擔保責任之範疇。又按因可歸責於債務人之事由，致為不 完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定 行使其權利；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人 得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除 其契約，民法第227 條、第254 條則分別定有明文。 ②造成系爭房屋之上開漏水現象之瑕疵原因於兩造95年8 月 7 日訂立系爭契約前即已存在，而於被上訴人交付系爭房 屋予上訴人，始經上訴人陸續發現，已如上述，且為上訴 人所一再自陳（見原審卷一第5 頁、本院卷第270 頁）， 揆諸上開說明，被上訴人固應負物之瑕疵擔保責任，然尚 不構成不完全給付，上訴人自無從依民法第227 條、第 254 條規定解除系爭契約，故其據此以本件起訴狀及97年 12月22日之存證信函向被上訴人所為解除系爭契約之意思 表示，不生合法解除系爭契約之效力。
③造成系爭房屋漏水之瑕疵原因既係於系爭契約成立前即已 存在，被上訴人就此不負不完全給付之債務不履行責任，
上訴人無從依民法第227 條、第254 條規定解除系爭契約 ，已如上述，則兩造另爭執該漏水是否可歸責於被上訴人 ；被上訴人是否已將其對上訴人所負修補漏水之債務讓與 國春公司，或是否已將其對國春公司之修繕權讓上訴人， 而已無修繕義務；上訴人是否拒絕被上訴人之修繕而有受 領遲延情事等節，均已無再加論述之必要，附此敘明。又 被上訴人另於言詞辯論期日始聲請調查手機通聯紀錄之代 碼係何手機所傳送簡訊之代碼，亦係涉及兩造就被上訴人 究有無將其對國春公司修繕系爭房屋漏水之債權讓與上訴 人，上訴人有無同意被上訴人將其對上訴人所負修繕系爭 房屋漏水之債務由國春公司承擔之爭點，亦已無調查之必 要，亦附此敘明。
㈢上訴人得否依民法第259 條規定，請求被上訴人返還買賣價 金？
①按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受 領之給付物，應返還之；受領之給付為勞務或為物之使用 者，應照受領時之價額，以金錢償還之，民法第259 條第 1 款、第3 款固分別定有明文。
②查上訴人依民法第277 條、第254 條解除系爭契約並不合 法，已如上述，則上訴人依民法第259 條第1 款規定請求 被上訴人返還買賣價金，即無理由。被上訴人另依民法第 259 條第3 款規定所為之抵銷抗辯，及上訴人另依民法第 259 條第1 項第5 款規定就被上訴人所為抵銷抗辯，再為 之抵銷，即均已無再加審究之必要，附此敘明。 ㈣上訴人得否依民法第227 條、第360 條規定，請求被上訴人 給付瑕疵修補費用？金額若干？
①按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完 全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；買 賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契 約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故 意不告知物之瑕疵者亦同，民法第227 條、第360 條分別 定有明文。
②被上訴人不負不完全給付之債務不履行責任，已如上述， 然證人即上訴人之前同事鄭月卿於原審證稱：「（上訴人 買屋時）有（陪上訴人去看現場）」、「（當時被上訴人 ）有（在現場）」、「看房子的時候地上有一些照片，被 告（按即被上訴人）說是樓上在整修的時候拍攝下來的， 說是做隔熱的順便加強防水的作用，原告（按即上訴人） 問是否會漏水，被告說不會漏水，也說以前沒有漏過水」
等語（見原審卷㈠第159-161 頁），堪認被上訴人出售系 爭房屋時確曾告知上訴人系爭房屋並無漏水之情事，然系 爭房屋有浴廁與次臥室間之共同壁於踢腳板交接處之壁癌 ，和次臥房天花板與燈具水漬等漏水之現象，已如上述， 顯然系爭房屋欠缺被上訴人所保證之品質，上訴人自得依 民法第360 條規定請求被上訴人賠償不履行上開保證之損 害。
③系爭房屋浴廁與次臥室間之共同壁於踢腳板交接處之壁癌 ，和次臥房天花板與燈具水漬等漏水，經原審囑託建築師 公會鑑定上開漏水之修復費用，據覆：「本案應針對未涵 蓋標的物全部室內面積部分增加施做防水工程，與屋頂表 層PC裂縫、四周靠牆之防水收邊加強及改善屋頂洩水坡度 ，即可達到屋頂止漏效果。至於浴廁地坪與牆壁應重新施 做防水工程，次臥房牆面壁癌和天花板水漬痕跡則括除後 牆壁重新批土油漆，提供修繕估價表（附表九）供參考， 共計18萬2,400 元（見原審卷二第122 、149 頁），故上 訴人得請求被上訴人賠償修繕費用18萬2,400 元之損害， 逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。至上訴人雖提出 弘聖公司99年12月22日之報價單，修繕費用共計48萬 5,880 元，然上開報價單僅係報價費用，並非已實際修繕 之費用，且與上開鑑定報告就此所為鑑定之修繕費用顯然 過高，而不足採。
④至上訴人除依民法第360 條規定請求被上訴人賠償損害18 萬2,400 元部分，另併依民法第227 條規定請求被上訴人 賠償損害，就上開18萬2,400 元部分，已無再予論述之必 要。至逾上開應准許部分，因被上訴人不負不完全給付之 債務不履行之責，上訴人另依民法第227 條規定請求被上 訴人賠償損害，並無理由。
㈤上訴人得否依民法第227 條之1 準用民法第193 條、第195 條規定，請求被上訴人賠償醫療費用及非財產上之損害？金 額若干？
①按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準 用第192 條至第195 條及第197 條之規定，負損害賠償責 任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失 或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責 任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱 私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害 人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽 被侵害者，並得請求回復前項請求權，民法第227 條之1 、第193 條第1 項、第195 條第1 項分別定有明文。
②被上訴人不負不完全給付之債務不履行責任，已如上述， 則上訴人依民法第227 條之1 準用民法第193 條、第195 條規定，請求被上訴人賠償醫療費用及非財產上之損害， 即無理由，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人並不負不完全給付之債務不履行責任， 系爭契約並未經上訴人合法解除，上訴人先位依民法第259 條規定請求被上訴人返還買賣價金515 萬元及法定遲延利息 ，及備位依民法第227 條之1 準用民法第193 條、第195 條 規定請求被上訴人賠償其因被上訴人遲延修繕致生病就醫而 支出醫療費用、非財產上損害及法定遲延利息，均無理由， 應予駁回。另上訴人備位依民法第360 條規定請求被上訴人 給付其伊因系爭房屋漏水所支出之修補費用18萬2,400 元， 及自起訴狀繕本送達翌日起即97年10月29日（見原審卷一第 57頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由， 應予准許，逾此部分之修補費用之請求，則無理由，應予駁 回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回 假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理 由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，並為准、免 假執行之宣告（本院命被上訴人給付部分雖未逾150 萬元， 惟該部分乃上訴人之備位請求，因先位請求部分尚未因本案 判決即行確定，備位請求部分亦未因而先行確定，故仍有宣 告假執行及免假行之必要）。至於上訴人之請求不應准許部 分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請， 經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。另上訴人於本院更審前追加備位請求被上訴人 給付修復費用18萬6,731元及自99年6月24日起至清償日止按 週年利率5%計算之遲延利息，並無理由，應予駁回。假執行 之聲請，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴 無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條 、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 4 月 21 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 陳雅玲
法 官 方彬彬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 104 年 4 月 23 日
書記官 廖逸柔
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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