臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第31號
上 訴 人 林谷峰
訴訟代理人 葉智幄律師
複 代理人 邱秀芬律師
郭釗偉
被 上訴人 林彥卿
林芬妃
兼共同訴訟
代 理 人 蔡裕景(即蔡林淑卿之承受訴訟人)
被 上訴人 蔡瑪莉(即蔡林淑卿之承受訴訟人)
蔡瑪麗(即蔡林淑卿之承受訴訟人)
蔡志鴻(即蔡林淑卿之承受訴訟人)
林榮昌
林榮壽
林美娜
林張美齡
林榮祥
上五人共同
訴訟代理人 林周寶鳳
被 上訴人 林大木
林榮輝
林衍卿
陳新基
上 一 人
訴訟代理人 王東山律師
複 代理人 林孝甄律師
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，上訴人對於中
華民國101年10月18日臺灣士林地方法院99年度重訴字第365號第
一審判決提起上訴，並為部分聲明之變更及訴之追加，本院於
104年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴、變更之訴及追加之訴均駁回。
第二審（含變更之訴）及追加之訴之訴訟費用均由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面
一、查原審被告蔡林淑卿於民國（下同）103年3月5日死亡，其 法定繼承人為其子女蔡瑪莉、蔡瑪麗、蔡志鴻及蔡裕景，有 其繼承系統表及戶籍登記簿謄本等件可證（見本院卷㈢第76 頁反面至82頁），經上訴人以書狀聲明由被上訴人蔡瑪莉、 蔡瑪麗、蔡志鴻及蔡裕景承受本件訴訟（見本院卷㈢第76頁
），合於民事訴訟法第175條第2項、第176條之規定，應予 准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本 件上訴人在原審起訴時，係基於兩造間協議、繼承、債務不 履行及行使代位權之法律關係，先位請求被上訴人林彥卿、 林衍卿、林榮祥與原審被告蔡林淑卿應將其等所有坐落於如 附表一甲、乙、丙區所示土地所有權應有部分移轉登記予被 上訴人陳新基後，再由陳新基將上開土地所有權應有部分移 轉登記予伊，及請求被上訴人林彥卿、林衍卿、林榮祥、原 審被告蔡林淑卿就其等原有坐落於如附表一所示丁、戊區已 無法移轉登記之土地，給付相當於該等土地現值款項之本息 予被上訴人陳新基，並由上訴人代為受領，嗣於二審因原審 被告蔡林淑卿死亡，被上訴人蔡瑪莉、蔡瑪麗、蔡志鴻及蔡 裕景已就其等繼承蔡林淑卿之土地權利範圍辦理繼承登記， 另林雄卿之債務應由其繼承人即被上訴人林榮昌、林榮壽、 林榮祥、林美娜及林張美齡共同繼承，且如附表一所示各筆 土地因重劃而變更地號、土地面積如附表二所示，上訴人乃 將原起訴之先位聲明中第⒈項請求移轉甲區、乙區與請求被 上訴人林榮輝移轉登記丙區土地所有權之聲明，及第⒉項、 第⒋項之聲明，變更如上訴先位聲明之第⒉項、第⒊項、第 ⒌項所示，核屬隨案件進行所為補充或更正事實上或法律上 之陳述，揆諸上開規定，非為訴之變更或追加，合先敘明。三、再按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。 但擴張或減縮應受判決事項之聲明，或因情事變更而以他項 聲明代最初之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第3款、第4款規定自明。本件上訴人 原請求被上訴人林彥卿、林衍卿、林榮祥與原審被告蔡林淑 卿應將其等所有坐落於如附表一丙區所示土地所有權應有部 分移轉登記予被上訴人陳新基後，再由陳新基將上開土地所 有權應有部分移轉登記予伊，嗣於本院審理程序中，因發現 被上訴人林彥卿、林衍卿、林榮祥及原審被告蔡林淑卿已將 渠等所有如附表一丙區之土地所有權應有部分移轉登記予他 人，乃將原起訴先位聲明第⒈項中請求移轉丙區土地之聲明 ，變更請求被上訴人林彥卿、林衍卿、林榮昌、林榮壽、林 榮祥、林美娜、林張美齡及被上訴人蔡瑪莉、蔡瑪麗、蔡志 鴻及蔡裕景支付相當於土地價值之金額如上訴聲明中先位聲 明第⒎項所示；又因附表一編號39地號由上訴人與被上訴人 林榮輝公同共有部分之土地，已另行分割為同地段50-6地號 土地，仍由上訴人與被上訴人林榮輝公同共有，有上訴人提
出土地登記謄本存卷可按（見本院卷㈢第200至201頁），上 訴人乃將原起訴先位聲明第⒈項中請求被上訴人林榮輝移轉 如附表一丙區編號39地號土地公同共有應有部分之聲明，變 更如上訴先位聲明第⒏項所示，核屬因情事變更而以他項聲 明代原本聲明；至於被上訴人林大木、林芬妃應給付金額， 因附表一編號39地號土地價值增加如附表二編號39之訴訟標 的價額所示，上訴人乃追加如上訴先位聲明第⒐項所示，備 位聲明請求金額亦因此追加如第⒊項所示，核屬單純擴張應 受判決事項之聲明，依前開說明，核無不合，均應予准許。四、本件被上訴人林大木、林榮輝、蔡瑪莉、蔡瑪麗及蔡志鴻未 於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形 ，爰依上訴人之聲請，該部分由其一造辯論而為判決。貳、實體方面
一、上訴人在原審主張：訴外人林李欵之繼承人林雄卿（即被上 訴人林榮昌、林榮壽、林榮祥、林美娜及林張美齡之被繼承 人）、林偉卿（即伊與被上訴人林榮輝之被繼承人）、被上 訴人林彥卿、蔡林淑卿（即被上訴人蔡裕景、蔡瑪莉、蔡瑪 麗及蔡志鴻之被繼承人）、林顯卿（即被上訴人林大木及林 芬妃之被繼承人）前同意由被上訴人陳新基補償每人各新台 幣（下同）30萬元，將其等繼承林李欵之121筆土地各自應 有部分所有權移轉登記予被上訴人陳新基，雙方並於81年10 月1日簽立協議書（下稱協議書甲），又因係伊居間促成前 開協議，被上訴人陳新基遂於同年10月5日簽立協議書，約 定被上訴人陳新基願將上開121筆土地所有權應有部分2分之 1移轉登記予伊或伊指定之人（下稱協議書乙），另被上訴 人林衍卿亦為訴外人林李欵之繼承人之一，亦於81年12月24 日與被上訴人陳新基簽訂協議書，同意由陳新基補償其30萬 元後，將其繼承林李欵之121筆土地所有權應有部分移轉登 記予被上訴人陳新基（下稱協議書丙）。嗣因被上訴人陳新 基遲未履行協議書乙，伊與陳新基再於84年3月2日另行口頭 協議約定，將被上訴人陳新基依協議書乙應移轉之土地所有 權應有部分範圍特定為如附表一所示之60筆土地（下稱協議 丁，下稱系爭土地），嗣上揭121筆土地除系爭土地外，林 雄卿、林偉卿、蔡林淑卿、林顯卿及被上訴人林彥卿、林衍 卿（下合稱林雄卿等6人）均已陸續完成移轉登記予被上訴 人陳新基，僅系爭土地遲未過戶仍登記為林雄卿等6人共有 。伊與陳新基再於84年6月26日簽立和解協議書（下稱協議 書戊），以1,000萬元價格再將系爭土地出售予被上訴人陳 新基，然因陳新基遲未付清價金，經伊催告後仍未依約履行 ，伊遂解除協議書戊之法律關係，故被上訴人陳新基仍應履
行協議丁之約定，將系爭土地移轉登記予伊。又系爭土地中 已有部分陸續因政府徵收或遭林雄卿等6人出售他人而陷於 給付不能，被上訴人陳新基依法得請求林雄卿等6人賠償按 附表一丁區、戊區土地之公告現值計算之損害，詎被上訴人 陳新基怠於行使其依協議書甲、丙對林雄卿等6人之權利， 又對伊負有依協議丁應履行之義務，伊自得依民法第242條 規定，代位行使被上訴人陳新基對於其餘被上訴人之權利。 而林雄卿等6人曾於84年7月將其等之印鑑證明、土地過戶移 轉所需土地登記申請書、買賣所有權移轉契約書等件，交付 被上訴人陳新基，顯係承認陳新基對其等有土地移轉登記請 求權存在，協議書甲、丙之時效因此中斷而重行起算，伊提 起本件訴訟，主張代位被上訴人陳新基行使對其餘被上訴人 之移轉土地登記或損害賠償等請求權，均未罹於消滅時效。 縱認被上訴人陳新基對其餘被上訴人之土地移轉登記請求權 已因罹於時效而消滅，致伊無從代位陳新基行使權利，亦備 位請求被上訴人陳新基依協議丁之約定，賠償伊按各土地公 告現值計算之債務不履行損害等情。爰先位依民法第242條 規定、繼承、協議書甲、丙、協議丁與債務不履行之法律關 係，備位依協議丁之債務不履行之法律關係，求為判決：㈠ 先位部分：⒈被上訴人林彥卿、林衍卿、林榮祥、蔡林淑卿 應將如附表一之甲區、乙區、丙區所示土地所有權應有部分 移轉登記予被上訴人陳新基；被上訴人林榮輝與上訴人公同 共有如附表一之甲區、乙區、丙區所示土地所有權應有部分 應移轉登記予被上訴人陳新基，再由被上訴人陳新基將上開 土地所有權應有部分均移轉登記予上訴人。⒉被上訴人林彥 卿、林衍卿、蔡林淑卿應各給付陳新基20萬4,993元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 並由上訴人代位受領。⒊被上訴人林榮昌、林榮壽、林榮祥 、林美娜、林張美齡應連帶給付陳新基20萬4,993元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 並由上訴人代位受領。⒋被上訴人林彥卿、林衍卿、蔡林淑 卿、林榮祥應各給付陳新基51萬464元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人代 位受領。⒌被上訴人林大木、林芬妃應連帶給付陳新基221 萬2,056元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息，並由上訴人代位受領。㈡備位部分：被上 訴人陳新基應給付上訴人1,273萬1,051元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。原審為 上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並因附表一所 示丙區土地部分遭出售、部分經分割為他筆土地及土地價值
增加，而為訴之變更與追加，其上訴與變更及追加之聲明： ㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人林彥卿、林衍卿、 林榮祥、蔡瑪莉、蔡瑪麗、蔡志鴻應將其等所有如附表二甲 區、乙區所示土地所有權應有部分移轉登記予被上訴人陳新 基；被上訴人林榮輝應將與上訴人公同共有之如附表二甲區 、乙區及丙區編號15至38所示土地所有權應有部分移轉登記 予被上訴人陳新基，再由被上訴人陳新基將上開土地所有權 應有部分均移轉登記予上訴人。⒊被上訴人林彥卿、林衍卿 應各給付被上訴人陳新基20萬4,993元；被上訴人蔡瑪莉、 蔡瑪麗、蔡志鴻、蔡裕景應連帶給付被上訴人陳新基20萬4, 993元，及均自99年8月3日起至清償日止按年息5%計算之利 息，由上訴人代位受領。⒋被上訴人林榮昌、林榮壽、林榮 祥、林美娜、林張美齡應連帶給付被上訴人陳新基20萬4,99 3元，及自99年8月3日起至清償日止按年息5%計算之利息， 由上訴人代位受領。⒌被上訴人林彥卿、林衍卿應各給付被 上訴人陳新基51萬464元；被上訴人林榮昌、林榮壽、林榮 祥、林美娜、林張美齡應連帶給付被上訴人陳新基51萬464 元；被上訴人蔡瑪莉、蔡瑪麗、蔡志鴻、蔡裕景應連帶給付 被上訴人陳新基51萬464元，及均自99年8月3日起至清償日 止按年息5%計算之利息，由上訴人代位受領。⒍被上訴人林 大木、林芬妃應連帶給付被上訴人陳新基221萬2,056元，及 自99年8月3日起至清償日止按年息5%計算之利息，由上訴人 代位受領。⒎被上訴人林彥卿、林衍卿應各給付被上訴人陳 新基70萬2,589元；被上訴人林榮昌、林榮壽、林榮祥、林 美娜、林張美齡應連帶給付被上訴人陳新基70萬2,589元； 被上訴人蔡瑪莉、蔡瑪麗、蔡志鴻、蔡裕景應連帶給付被上 訴人陳新基70萬2,589元，及均自99年8月3日起至清償日止 按年息5%計算之利息，由上訴人代位受領。⒏被上訴人林榮 輝與上訴人公同共有如附表二編號A之土地所有權應移轉登 記予被上訴人陳新基，並由被上訴人陳新基將上揭土地所有 權移轉登記予上訴人。⒐追加請求被上訴人林大木、林芬妃 應連帶給付被上訴人陳新基18萬4,051元，及自99年8月3日 起至清償日止按年息5%計算之利息，由上訴人代位受領。㈡ 備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人陳新基應給付上訴人 1,273萬1,051元，及自99年8月3日起至清償日止按年息5%計 算之利息。⒊追加請求被上訴人陳新基應給付上訴人101萬 2,259元，及自99年8月3日起至清償日止按年息5%計算之利 息。
二、被上訴人抗辯：
㈠被上訴人陳新基方面：伊對於其餘被上訴人基於協議書甲、
丙所約定之所有權移轉登記請求權，因已罹於15年時效而消 滅，上訴人不得主張依民法第242條規定，代位伊對其他被 上訴人請求。伊與上訴人並無協議丁之口頭協議存在，伊僅 於84年3月2日與上訴人在陳國雄律師處，交付系爭土地權狀 予上訴人簽收，並製成土地附表，足見兩造應係於84年3月2 日前即已約定應交付哪幾筆土地之權狀、時間、地點，復觀 諸其餘被上訴人交付印鑑證明有早於83年6月24日即已申請 者，可認兩造間之口頭協議早於83年6月24日即已成立，上 訴人依據協議丁所得對伊主張之請求權，亦罹於15年時效而 消滅。況伊既已於84年3月2日將系爭土地過戶必須文件交付 上訴人，即已依約履行完畢，上訴人未去辦過戶，核屬可歸 責上訴人之事由，其復主張伊債務不履行云云，自無理由。 且上訴人與伊於84年6月26日簽訂協議書戊，由伊向上訴人 購買系爭土地，伊自無須移轉系爭土地所有權予上訴人，反 係上訴人應將其於84年3月2日取得之系爭土地所有權狀、法 定過戶文件等返還予伊，及配合伊辦理過戶手續，伊與其餘 被上訴人均無為履行協議書甲、丙及協議丁而於84年7月底 再次交付印鑑證明等物予上訴人之情。故上訴人據此而為本 件先位之請求，並無理由。另兩造於84年6月26日成立之協 議書戊，乃雙方另行所為之協議，與前揭協議書甲、丙或乙 均無涉，土地範圍也不相同，並無新、舊債之關係，況伊已 依協議書戊給付價金1,000萬元予上訴人，上訴人尚未依協 議書戊之約定，將土地過戶有關文件用印齊全後交付予伊， 縱認伊尚欠尾款700萬元未付，然上訴人未依約履行，伊亦 無交付尾款700萬元予上訴人之義務，並無遲延給付，上訴 人主張解除協議書戊，自不合法，退步言，即認上訴人已合 法解除協議書戊，其依法亦應返還前已收受之300萬元價金 ，倘認上訴人備位請求為有理由，爰以該筆300萬元款項而 為抵銷之主張等語。並答辯聲明：上訴及變更、追加之訴均 駁回。
㈡被上訴人林彥卿、林芬妃、林榮昌、林榮壽、林榮祥、林美 娜、林張美齡、林衍卿及蔡裕景方面：伊等基於協議書甲、 丙之權利業已罹於消滅時效期間，且伊等均有依約履行，伊 等與上訴人間已無任何契約關係，被上訴人陳新基對伊等已 無權利可得請求，被上訴人陳新基復否認其與上訴人間之協 議丁之存在，上訴人主張代位被上訴人陳新基行使權利，為 無理由等語。答辯聲明：上訴及變更、追加之訴均駁回。 ㈢被上訴人林大木、林榮輝、蔡瑪莉、蔡瑪麗及蔡志鴻，未於 準備程序及辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述。三、經查，林李欵前於41年12月27日曾將其所有121筆土地（含
系爭土地）出售予第三人陳寶順、林春賜、張文欽3人，迄 林李欵於62年5月12日死亡，均未將上揭土地移轉過戶予陳 寶順、林春賜、張文欽3人，上開土地乃由林李欵之法定繼 承人即其子女林雄卿等6人與訴外人英林貞卿共同繼承，其 等並於83年4月7日就繼承自林李欵之遺產辦理分割繼承。又 林雄卿、林偉卿、林顯卿、蔡林淑卿與被上訴人林彥卿於81 年10月1日與被上訴人陳新基簽訂協議書甲，約定由陳新基 補償每人30萬元，林雄卿等人則應將繼承林李欵名下121筆 土地各自應有部分所有權移轉登記予陳新基，被上訴人林衍 卿則於81年12月24日與陳新基簽訂協議書丙，亦為相同約定 ；被上訴人陳新基再於81年10月5日與上訴人簽訂協議書乙 ，約定將上開121筆土地持分產權之一半移轉登記予上訴人 ，陳新基已於84年3月2日將系爭土地之所有權狀正本交付上 訴人。嗣被上訴人陳新基再於84年6月26日與上訴人簽訂協 議書戊，約定由被上訴人陳新基支付上訴人1,000萬元，上 訴人應將系爭土地中地目為旱、溜、建等地目之23筆土地過 戶證件等交予被上訴人陳新基，其他地目為道之37筆土地則 不辦理過戶，仍由上訴人自行處理等語，被上訴人陳新基繼 於85年2月2日依協議書戊之法律關係，對上訴人提起返還價 金之訴，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）85年度重訴 字第55號民事判決（下稱返還價金案）被上訴人陳新基敗訴 確定。又林雄卿嗣於97年5月28日死亡，法定繼承人為其配 偶林張美齡及子女林榮昌、林榮壽、林榮祥、林美娜，而林 偉卿於94年10月26日死亡，法定繼承人為其子上訴人及被上 訴人林榮輝；林顯卿於88年11月19日死亡，法定繼承人為其 子女即被上訴人林大木、林芬妃，蔡林淑卿於103年3月5日 死亡，其法定繼承人為其子女即被上訴人蔡瑪莉、蔡瑪麗、 蔡志鴻及蔡裕景。而上訴人提起本件訴訟時，系爭土地之地 號、面積及各被上訴人應有部分範圍如附表一所示，林顯卿 原自林李欵分割繼承取得如附表一所示甲、乙、丙區及戊區 之土地所有權應有部分，俟林顯卿於88年11月19日死亡後， 由被上訴人林大木於92年11月4日以分割繼承為原因辦理所 有權登記，再於94年1月17日以買賣為原因，將上開土地所 有權移轉登記予訴外人呂國輝。又於本件訴訟進行中，因系 爭土地重測、蔡林淑卿死亡而由其繼承人辦理分割繼承及被 上訴人林彥卿、林衍卿、林榮祥及蔡林淑卿將其等所有土地 應有部分出售第三人緣故，系爭土地地號、面積及各被上訴 人應有部分變更如附表二所示等情，業據兩造各自提出戶籍 謄本、林李欵之繼承系統表、協議書甲、乙、丙、士林地院 85年度重訴字第55號民事判決、土地登記謄本、土地建物異
動清冊、臺北市政府地籍圖重測土地標示變更結果通知書等 件為證（見原審卷㈠第122至131頁、第133至134頁、第162 至167頁、第168至173頁、第224至226頁、第227至228頁、 第263至265頁、原審卷㈡之1全卷、本院卷㈡第182至191頁 、本院卷㈢第77至82頁、第122頁、第235至238頁、卷㈣第2 至129頁、第130至159頁），且為兩造所不爭執（見本院卷 ㈢第247頁、第250頁反面至251頁），均堪信為真實。四、上訴人主張依協議書甲、丙及協議丁之法律關係，伊得代位 被上訴人陳新基行使權利，爰請求其餘被上訴人應分別移轉 土地所有權登記並給付債務不履行損害賠償予被上訴人陳新 基後，由伊代位受領等語，為被上訴人所否認，並以前開情 詞置辯，經查：
㈠按民法第242條所規定代位權係債權人代行債務人之權利， 故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否 則即無行使代位權之可言（最高法院49年台上字第1274號判 例參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟 如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先 不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯 事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求（最高法院17年上字第917號亦著有判例參照）。本 件上訴人主張伊係基於與被上訴人陳新基間協議丁之約定， 代位陳新基向其餘被上訴人行使協議書甲、丙之權利等語， 然被上訴人陳新基否認與上訴人間有協議丁存在，及抗辯縱 有協議丁存在，伊亦無須再依協議丁履行，揆之前揭說明， 自應先由上訴人就其與陳新基間有協議丁存在且應依約履行 乙節，先負證明責任。
㈡查上訴人主張，伊與被上訴人陳新基於84年3月2日達成口頭 協議丁，約定陳新基依協議書乙所載應移轉登記土地之範圍 ，應特定為系爭60筆土地等情，業據其提出記載系爭土地地 號、地目、面積、權利範圍與坪數等資料，其後並記載：「 簽收本附表土地所有權狀正本360張及左列法定過戶文件正 本」等語，且經上訴人簽收之土地清冊為證（見原審卷㈡第 208、209頁），被上訴人陳新基雖否認有協議丁，惟查，兩 造不爭執其等曾於81年10月5日簽立協議書乙，約定被上訴 人陳新基應將其自林雄卿等6人處取得121筆土地持分之半數 作為給付上訴人之居間報酬等情，而證人即兩造於84年3月2 日交付權狀等物時在場之被上訴人蔡裕景於臺灣士林地方法 院檢察署（下稱士林地檢）86年度他字第165號偵查中證稱 ：他沒有看到上訴人與陳新基簽的協議書，陳新基交付權狀
給上訴人時他有在場，時間是84年3月2日，陳新基當時有講 是上訴人促成上開土地歸還的酬勞等語（見士林地檢86年度 他字第165號卷，下稱165號卷第274頁）；另被上訴人陳新 基之子陳瑞玄亦於上開刑事案件偵查中證稱，陳新基與林李 欵之子孫訂契約後，因上訴人協助處理所以有給上訴人紅包 ，後上訴人不斷來說他紅利太少，所以在84年3月2日當天把 360張權狀共60筆土地全部拿走等語（見原審卷㈣第10頁背 面及165號卷第261頁背面）；參以被上訴人陳新基於士林地 檢90年度偵續二字第8號偵查中自承，其與林雄卿等人簽協 議書後，私下與上訴人約定分配土地利潤之事，約定這一百 多筆土地登記好後，要分一半利潤給上訴人，就是1,900坪 土地的5分之2，後又改為林顯卿及林偉卿部分土地不辦登記 ，後因有位養女漏未辦繼承登記，繼承登記遭撤銷，其將此 事告訴上訴人，但上訴人不理會，堅持要分原來所談紅利， 他於84年2月間多次與上訴人談土地過戶事宜，後在84年2月 下旬主動約上訴人到陳國雄律師事務所，最後由蔡裕景見證 為84年3月2日該次交付權狀之事等語（見該偵查案卷，下稱 8號卷第198至201頁），並於本院審理中自承，其於84年3月 2日交付上訴人系爭土地所有權狀與過戶文件目的，係為履 行協議書乙等語（見本院卷㈡第112頁），堪認被上訴人陳 新基於與上訴人簽訂協議書乙後，確有於84年3月2日與上訴 人另行達成應移轉登記系爭土地所有權全部予上訴人之合意 ，以履行其依協議書乙約定應給付上訴人之報酬，並於84年 3月2日將系爭土地之所有權狀及過戶文件等物交付上訴人。 至上訴人雖主張被上訴人陳新基於84年3月2日當日所交付者 ，僅有360張土地所有權狀，不包含任何過戶文件云云，然 以上訴人提出土地清冊係於表列各土地地號、地目、面積等 資料後，於手寫記載：「簽收本附表土地所有權狀正本360 張及左列法定過戶文件正本」等語之後直接用印，並於其後 再次簽名、用印，且註記日期（見原審卷㈡第209頁），參 以上訴人自陳84年3月2日當日雙方協議是為移轉系爭土地等 語（見原審卷㈡第199頁），衡情被上訴人陳新基除土地所 有權狀360張之外，確有交付上訴人辦理該等土地過戶所須 之所有文件，上訴人方願收受並簽名確認，上訴人空言否認 被上訴人陳新基交付文件、權狀有所不足，卻未能指明欠缺 者究竟為何，其此部分主張尚難憑信。
㈢次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第22 9條第1項、第2項前段定有明文。又契約當事人之一方遲延
給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內 不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。是給付 無確定期限者，債務人不僅須於債權人得請求給付時起，經 債權人催告後未為給付，方負遲延責任，債權人且非因債務 人遲延給付當然取得契約解除權，仍須定相當期限催告其履 行，於期限內不履行時，始得解除契約。查上訴人與被上訴 人陳新基不爭執其等於84年6月26日另簽訂協議書戊乙情， 依協議書戊約定：「關於甲（即陳新基）乙（即上訴人） 所有後開不動產過戶，經雙方同意，將不動產詳如附冊清單 ㈠土地協議訂立條件如後....㈠協議總價款雙方議定新台幣 一千萬元....㈡土地增值稅部分，雙方協議....㈢甲方應於 乙方將有關過戶證件蓋章用印齊全交予甲方之同時，將餘款 新台幣七百萬元全部一次付清。...甲方同意將坐落.... 37筆道路地不予辦理過戶....，並交予乙方自行處理」等語 （見原審卷㈠第162至167頁），及兩造不爭執協議書戊所指 23筆應過戶土地與37筆道路土地即為上訴人於84年3月2日簽 署土地清冊所指60筆土地等情（見本院卷㈡第173頁背面） ，參以兩造於84年3月2日約定應移轉登記予上訴人之土地坪 數合計為323.76坪，有上訴人於84年3月2日簽收土地清冊存 卷可按（見原審卷㈡第209頁），對照證人即兩造不爭執曾 參與簽訂協議書戊過程之證人葛雙財於士林地檢90年度偵續 二字第8號刑事案件偵查中證稱，上訴人與被上訴人陳新基 因收購八里土地有糾紛，他提議以一坪土地3萬元做買賣， 由陳新基將當時要送給上訴人的道路及公園預定地買回等語 （見8號卷第210至211頁），堪認兩造嗣已另行約定由被上 訴人陳新基以總價1,000萬元向上訴人買回系爭60筆土地， 並約定其中23筆土地應登記為被上訴人陳新基名義，上訴人 應將所有權狀及辦理移轉登記所須文件交付被上訴人陳新基 ，以利陳新基登記為該23筆土地所有人，其餘37筆道路用地 則仍不辦理過戶，由上訴人自行處理，足徵兩造已就系爭土 地之權屬、處分方式另行成立合意。兩造既已訂立新契約即 協議書戊以取代先前之契約即協議丁，上訴人即無再請求被 上訴人陳新基依協議丁移轉系爭土地所有權之餘地。上訴人 雖復主張協議書戊因被上訴人陳清基遲未給付餘款700萬元 ，已經伊合法解除云云，但依協議書戊上揭約定內容，被上 訴人陳新基應於上訴人交付辦理過戶所須證件之同時，方有 給付700萬元價金之義務，則其給付價金當屬無確定期限之 債務，上訴人既未能提出證據證明其當時已備齊過戶證明文 件，通知被上訴人陳新基給付價金而不給付等情，自難認被 上訴人陳新基已陷於給付遲延，況上訴人自承其僅於返還價
金案審理中，以其於85年3月21日提出之答辯狀繕本催告被 上訴人陳新基於該繕本送達後5日內給付700萬元價金，該繕 本已於同月26日經被上訴人陳新基之訴訟代理人當庭簽收， 有該答辯狀存卷可按（見本院卷㈡第136至139頁），則被上 訴人陳新基應自收受該繕本送達之翌日即85年3月27日起算 第5日即同月31日始為其應給付上訴人700萬元之清償期，雖 陳新基屆期未為給付，然上訴人逕於85年4月11日以答辯續 狀繕本送達為解除契約之意思表示，有上訴人提出答辯續狀 繕本可參（見本院卷㈡第140至141頁），而未先定相當期限 催告陳新基履行，揆之前揭說明，上訴人所為解除契約之意 思表示尚不合法，協議書戊仍屬有效。是以被上訴人陳新基 已於84年6月26日就系爭土地之處分與上訴人另行約定如協 議書戊，上訴人自不得仍執兩造於84年3月2日所為移轉系爭 土地所有權之約定，主張被上訴人陳清基仍負有將系爭土地 移轉登記予伊之義務。準此，上訴人主張伊得基於與被上訴 人陳新基間協議丁之約定，代位陳新基向其餘被上訴人行使 協議書甲、丙之權利云云，即無可採。
㈣再按債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非 自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位 行使之可言；必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為 之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效 果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院49年台上字第17 5號、50年台上字第408號判例參照）。上訴人雖復主張伊所 代位行使者為陳新基對其餘被上訴人得行使之協議書甲、丙 之權利云云，惟協議書甲、丙均為81年間簽訂，為兩造所不 爭執，迄至上訴人提起本件訴訟之99年2月26日止，已逾15 年時效期間，被上訴人林彥卿、林芬妃、林榮昌、林榮壽、 林榮祥、林美娜、林張美齡、林衍卿及蔡裕景並已為時效抗 辯，則陳新基依協議書甲、丙得對其餘被上訴人主張之移轉 登記請求權，自已罹於時效而消滅。上訴人雖復主張被上訴 人林彥卿等人曾於84年7月間為履行協議書甲、丙之債務， 而交付其等之印鑑證明及相關過戶文件予被上訴人陳新基， 再由陳新基轉交予伊云云，並提出土地登記申請書、買賣所 有權移轉契約書與林雄卿、蔡林淑卿、林顯卿、林偉卿、被 上訴人林彥卿於84年7月間申請及被上訴人林衍卿於83年6月 間申請之印鑑證明為證（見原審卷㈠第186至188頁、卷㈡第 211至228頁），惟被上訴人均否認上訴人提出上開土地登記 申請書、買賣所有權移轉契約書及印鑑證明等物，係其等於 84年7月間所交付。而依上訴人持有土地登記申請書、買賣 所有權移轉契約書固有蓋用被上訴人林彥卿等人之印鑑印文
，然該等文件內容均未填載完全，如該土地登記申請書上記 載日期僅記載84年而未記載月日，被上訴人且否認其上記載 「84年」及地號等字樣係其等所寫，佐以上訴人於84年3月2 日出具土地清冊上記載，上訴人除收受土地所有權狀正本36 0張外，另有收到法定過戶文件正本等語，則上訴人持有該 等土地登記申請書、買賣所有權移轉契約書等文件，是否係 於84年7月間方由被上訴人林彥卿等人出具，即有疑問，另 被上訴人蔡裕景於士林地檢90年度偵續字第8號偵查案件中 雖陳稱，伊母親有為履行協議書甲而於81年用印，於84年間 補用印等語（見8號卷第222頁），然並未指明其再次用印之 確實時間，且其於原審審理中證稱伊當時沒有看筆錄，不清 楚講的是否與筆錄寫的一樣，也忘了用印幾次等語（見原審 卷㈣第72頁），尚難憑其上開證言即認上訴人所言為真。而 以系爭土地共有人多人，筆數亦多，衡情被上訴人陳新基欲 收齊系爭土地之過戶文件，需花費相當時日，是縱上訴人所 持有該等空白土地登記申請書、買賣所有權移轉契約書等過 戶文件，係被上訴人陳新基於84年3月2日交付上訴人，兩造 復不爭執交付當時，除上訴人、被上訴人陳新基、蔡裕景與 訴外人陳國雄在場外，上揭121筆土地所有權人即林雄卿等6 人均未在場，可認被上訴人陳新基應係於84年3月2日交付之 前，即已向被上訴人林彥卿等人取得該土地登記申請書、買 賣所有權移轉契約書等物，以便交付上訴人，則上訴人於84 年3月2日取得該等文件，亦難認林雄卿等6人即有於84年3月 2日當日或84年2月27日之後，以交付該等土地登記申請書、 買賣所有權移轉契約書之方式，承認與被上訴人陳新基間依 協議書甲、丙應履行義務之意思。另上訴人提出之印鑑證明 ，除被上訴人林衍卿之印鑑證明外，其餘固均係於84年 7月 間請領，惟按民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識 他方請求權存在之觀念通知，其固不以明示為限，默示方式 亦有承認之效力，然仍須以自債務人所為明示或默示之表示 已到達對造，且自客觀上觀之，可得知債務人有認同債權人 之請求權存在之意思為必要，而關於印鑑登記之請領，依印 鑑登記辦法第7條規定：「依第4條第1項規定申請印鑑證明 應由當事人或其受委任人填具申請書並繳驗國民身份證，申 請辦理。由其受委任人申請者，並應附繳委任書」，可知印 鑑證明之申請非必由本人為之，亦可由受委任人代為申請印 鑑證明，加以兩造不爭執上訴人與被上訴人陳新基甫於84年 6月26日簽訂協議書戊，依協議書戊約定，應由上訴人將系 爭土地中23筆土地過戶所須證件蓋章用印齊全後交付被上訴 人陳新基，其餘37筆道路土地則不辦理過戶，且上訴人已於
84年3月2日取得系爭土地過戶所須文件，亦經本院認定如上 ，衡情被上訴人陳新基實無為移轉系爭土地所有權，而再向 其餘被上訴人取得印鑑證明以交付上訴人之必要，況請領印 鑑證明原因多端，未必即是為辦理系爭土地過戶登記，上訴 人既無法證明其取得該等印鑑證明之經過，是縱上訴人持有 林雄卿等6人之印鑑證明，亦難認即係林雄卿等6人於84年7 月間為履行其等與被上訴人陳新基間協議書甲、丙之義務所 請領而交付予被上訴人陳新基。此外，上訴人未能提出其他 證據證明林雄卿等6人與陳新基間協議書甲、丙有於84年2月 27日後發生時效中斷，致時效重行起算之事實，則其迄99年 2月26日提起本件訴訟，協議書甲、丙之時效已經屆至，被 上訴人陳新基對其餘被上訴人依協議書甲、丙之土地所有權 移轉請求權即因罹於時效而消滅。上訴人自無從代位被上訴 人陳新基，而行使被上訴人陳新基對其餘被上訴人之權利。 ㈤準此，上訴人與被上訴人陳新基間固有協議丁之約定，惟被 上訴人陳新基已將辦理系爭土地過戶所須文件交付上訴人， 且兩造嗣已另行成立協議書戊，而由被上訴人陳新基向上訴 人買回系爭土地，協議書戊並已取代先前訂立之協議，上訴 人即無從再依協議丁請求被上訴人移轉系爭土地所有權，另 被上訴人陳新基基於協議書甲、丙得對林雄卿等6人主張之