臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第194號
上 訴 人 謝華麗
訴訟代理人 李淑寶律師
被 上訴人 蘇益德
訴訟代理人 陳明宗律師
複 代理人 吳沛珊律師
上列當事人間請求減少價金等事件，上訴人對於中華民國102年1
月29日臺灣新北地方法院101年度重訴字第356號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，本院於104年3月17日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審、追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴 訟法第446條第1項準用第255條第1項第3款規定自明。上訴 人於原審主張被上訴人應負物之瑕疵、不完全給付及權利瑕 擔保責任，依民法第359條之規定請求減少價金新臺幣（下 同）1,000萬元，被上訴人並應依不當得利之規定如數返還 （見原審卷第5頁、第99頁）。原審判決上訴人全部敗訴， 上訴人聲明不服提起上訴後於本院陳稱1,000萬元其中950萬 元為減少價金部分、其餘50萬元為權利瑕疵部分損害賠償（ 見本院卷㈠第73頁），並未變更訴訟標的而僅就金額於請求 範圍內調整，非為訴之變更或追加；嗣上訴人就物之瑕疵部 分請求擴張為1,000萬元，追加被上訴人應再給付50萬元本 息（見本院卷㈠第173頁、第183頁，卷㈡第15頁反面），核 與前開規定相符，應予准許。
二、上訴人主張：其於民國100年8月30日經由信義房屋仲介股份 有限公司（下稱信義房屋公司）土城裕民店營業員張哲誠仲 介而與被上訴人簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約書） ，由上訴人以4,120萬元買受被上訴人所有坐落新北巿中和 區東南段136地號土地應有部分5分之2（下稱系爭土地）， 暨其上建物即門牌號碼為新北巿中和區信義街56號房屋（下 稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），上訴人已依約給 付價款，被上訴人亦於100年9月20日將系爭房地所有權移轉 登記予上訴人，並於100年9月27日點交。惟被上訴人於簽約 時，告知系爭房地位於中和興南夜巿(下稱興南夜市)內，除 1、2樓店面定期出租予訴外人林獻仁作為服裝店，每月租金 7萬2,000元外，店面旁邊尚有4個攤位出租予小攤販，每個
攤位每月租金8,000元，合計每月租金收入10萬4,000元；被 上訴人並保證興南夜巿已存在2、30年之久，不會消失，上 訴人信之而購買系爭房地。詎新北巿政府自101年2月起開始 拆除興南夜巿即信義街之路障，並劃設紅線禁止停車、擺攤 ，致攤商不再與上訴人承租攤位，服裝店老闆林獻仁則因生 意大受影響，要求將每月租金調降為5萬元，旋經上訴人查 訪始知新北巿政府早於98年間認定信義街為既成道路，禁止 擺設攤位，被上訴人居住興南夜市內早已知情，其明知上訴 人購買系爭房地係為收取租金，竟隱匿未告知而高價出售， 致上訴人購買後受有租金收入減少之損害，系爭房地價值因 而嚴重貶損，已構成民法第354條第1項、第2項規定物之瑕 疵，且違反告知義務，亦屬不完全給付。又被上訴人提出其 曾於100年6月20日經新北市中和地政事務所（下稱中和地政 事務所）鑑界之複丈成果圖（下稱系爭複丈成果圖），鑑界 位置只有3點，致使上訴人誤信系爭房屋並無占用他人土地 ，詎鄰地共有人林賢德於101年3月間向上訴人主張系爭房屋 占用新北巿中和區東南段42地號土地（下稱42地號土地）， 即經中和地政事務所測量結果，系爭房屋占用42地號土地1. 8平方公尺，雨棚部分占用36.56平方公尺，依系爭契約書第 7條第4項之約定及民法第349條規定，被上訴人應依民法第3 53條、第227條第1項、第226條規定(本院卷㈠第107頁)負權 利瑕疵擔保責任。爰依民法第359條規定請求減少價金1,000 萬元，被上訴人受領該減少之價金即屬無法律上之原因而受 利益，應依民法第179條不當得利之規定如數返還予上訴人 ，聲明：被上訴人應給付上訴人1,000萬元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；並陳 明願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人敗訴，上訴人 聲明不服提起上訴，並就前揭物之瑕疵、不完全給付部分， 陳明依民法第359條、第179條、第227條規定請求被上訴人 給付950萬元，權利瑕疵部分依民法第353條、第227條第1項 、第226條規定請求賠償50萬元（本院卷㈠第109頁)，並就 物之瑕疵部分訴之追加，請求被上訴人再給付50萬元，上訴 及追加聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,00 0萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（101年7月17日）起至清 償日止按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人 50萬元，及自103年8月25日上訴理由狀繕本送達翌日（103 年8月28日）起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈣願 供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：興南夜市之經營並非系爭房地買賣所約定給 付之內容或標的，且上訴人買受系爭房地之動機為何，被上
訴人並不知情，縱認上訴人買受系爭房地之動機係為收取租 金，其應自行評估及考量，尚非物之瑕疵擔保責任之範疇， 況興南夜市是否將遭新北市政府禁止擺設攤位，確非被上訴 人所知悉，自無期待及苛責被上訴人負有告知興南夜市將無 從合法經營之義務，被上訴人並未違反告知義務。又系爭房 屋外占用道路擺設之攤位為不固定之小攤販，上訴人與被上 訴人業已於系爭契約書第17條第10款詳細約定：「買賣雙方 確已知悉本案現場除（男裝店）有訂定租約外，其餘不固定 之小攤販未訂有租約，雙方協議交屋後由買方自行與小攤販 處理後續是否訂定租約之事宜」；且騎樓依法本作為通行使 用，被上訴人並無擔保上訴人可違法使用之義務，亦未保證 上訴人購買系爭房地後，系爭房屋外可以出租攤位收取租金 ，上訴人自不得以系爭房屋外未能出租攤位而主張系爭房地 有價值減損之瑕疵。再被上訴人係按系爭房地買賣成立時之 屋況交付上訴人，攤位承租人是否願意繼續承租，係基於各 項因素考量，系爭房地如有因未能出租攤位而減損價值，亦 與被上訴人出賣系爭房地並無因果關係。此外，系爭房屋騎 樓加蓋之增建物暨雨棚部分有占用鄰地42地號土地，然此並 未影響系爭房地之使用收益，且被上訴人曾向上訴人誠實說 明系爭房屋有平台外移、騎樓加蓋、法定空地加蓋之增建物 為未經合法建管程序建築之使用範圍，係屬違建，有被拆除 之風險，上訴人於購買前亦多次看屋應能知悉，並已載明於 系爭契約書第1條第1項，而為確認土地界址，承辦代書建議 上訴人辦理土地鑑界，因被上訴人於簽約當日將系爭複丈成 果圖交付予上訴人後，上訴人了解系爭房屋占用他人之土地 僅有微小部分，遂同意不另行辦理土地鑑界，亦經載明於系 爭契約書第17條第8項，依民法第355條規定被上訴人不負擔 保之責。又系爭契約書第9條第6項就違章建築物部分已有特 別約定，兩造就騎樓加蓋之增建物或雨棚部分，既均未收到 違建查報或拆除通知並執行拆除，上訴人主張減少價金，即 無理由。倘上訴人主張減少價金為有理由，然因系爭土地並 無瑕疵，上訴人僅得就系爭房屋部分為主張，尚不及於土地 等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴及追加之訴駁回。如受 不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷㈠第49頁反面）： ㈠上訴人於100年8月30日經由信義房屋公司之居間仲介，與被 上訴人簽立系爭契約書，由上訴人以價金4,120萬元購買被 上訴人所有系爭房地。上訴人已依約給付價款，而被上訴人 亦已於100年9月20日將系爭房地所有權移轉登記予上訴人， 並於100年9月27日點交予上訴人。
㈡兩造交屋時，系爭房屋之使用現況為定期出租予訴外人林獻 仁供作服裝店使用，每月租金7萬2,000元。另系爭房屋外占 用信義街道尚有4個攤位出租予小攤販，未訂有租約，每個 攤位每月租金8,000元，合計每月租金收益為10萬4,000元。 ㈢中和地政事務所於101年11月30日測量結果，系爭房屋增建 部分占用鄰地42地號土地1.8平方公尺，雨棚部分占用36.56 平方公尺。
㈣以上有不動產買賣契約書、系爭土地及房屋登記謄本、中和 地政事務所101年12月13日新北中地測字第0000000000號函 暨土地複丈成果圖等可稽（見原審卷第7頁至第17頁、第115 頁至第116頁）。
五、上訴人主張其以4,120萬元向被上訴人買受系爭房地，被上 訴人於交屋時，系爭房屋之使用現況為定期出租予訴外人林 獻仁供作服裝店使用，每月租金7萬2,000元。另系爭房屋外 占用信義街道尚有4個攤位不定期出租予小攤販，每攤位每 月租金8,000元，合計每月租金收益為10萬4,000元等情，業 據上訴人提出契約書、系爭土地及建物登記第二類謄本、房 屋租賃契約書為證（見原審卷第7頁至第37頁），且為兩造 所不爭，堪信上訴人此部分之主張為真。上訴人主張被上訴 人於出售系爭房地時隱匿系爭房地所在興南夜市之信義街為 既成道路，將遭新北市政府取締，禁止擺設攤位之重大訊息 ，且保證該夜市不會消失。詎新北巿政府自101年2月起拆除 路障，並劃設紅線，禁止停車、擺攤，嚴重影響攤商及店家 生意，致上訴人遭受租金收入減少之損害，且系爭房地嚴重 貶損，故系爭房屋受有減少其價值及契約預定效用之物之瑕 疵。另系爭房屋占用鄰地42地號土地，具有權利之瑕疵等語 。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件應審究 者厥為：㈠系爭房屋是否有減少價值或契約預定效用，而具 有物之瑕疵情形？被上訴人是否有保證興南夜市不會消失之 情事？被上訴人是否違反告知義務？如是，上訴人依民法第 359條、第227條第1項之規定，得請求減少價金、賠償若干 ？㈡上訴人就系爭房地占用鄰地42地號土地之權利瑕疵，得 否請求被上訴人賠償損害？茲分述理由如后：
㈠系爭房屋是否有減少價值或契約預定效用，而具有物之瑕疵 情形？被上訴人是否有保證興南夜市不會消失之情事？被上 訴人是否違反告知義務？如是，上訴人依民法第359條、第2 27條第1項之規定，得請求減少價金、賠償若干？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。是民事訴訟如係由上訴 人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若原告先不能舉
證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 （最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。次按物之出 賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於 買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通 常效用或契約預定效用之瑕疵；出賣人並應擔保其物於危險 移轉時，具有其所保證之品質；買賣因物有瑕疵，而出賣人 依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或 請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人 僅得請求減少價金，民法第354條第1項前段、第2項、第359 條分別定有明文。所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。 凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價 值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上 應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照 ）。是關於物之瑕疵之認定，應在當事人意思範疇內（主觀 的瑕疵觀念），就該物依其種類一般具有的客觀特徵（客觀 的瑕疵觀念）加以判斷。
⒉上訴人主張其買受系爭房地應附四個攤位（見本院卷㈠第92 頁反面)，係為收取租金，因被上訴人隱匿興南夜市信義街 為既成道路、禁止擺設攤位之重大訊息，且「保證中和興南 夜市不會消失」，被上訴人居住在興南夜市內，就新北市政 府掃蕩禁止設攤之事實不可能不知，詎竟違反告知義務，而 以高價出售系爭房地予上訴人，致上訴人遭受租金收入減少 之損失，及系爭房地價值嚴重貶損，系爭房屋具有減少其價 值及欠缺契約預定效用之瑕疵，並有不完全給付情事等語， 固提出支票及新北市政府98年4月8日函文為證（見原審卷第 38頁、第39頁）。惟查：
⑴被上訴人是否保證興南夜市不會消失？
①按出賣人之物的瑕疵擔保責任，無論係因法律規定或特別約 定而生，均係指物之出賣人對於買受人擔保其物依民法第37 3條之規定危險移轉於買受人時，無瑕疵或具有其保證之品 質而言(同法第354條參照)。亦即物之瑕疵於危險移轉時已 存在者，出賣人始負瑕疵擔保責任，若其瑕疵於危險移轉後 始告出現，則與出賣人無關，出賣人並無瑕疵擔保責任可言 。
②上訴人主張被上訴人有保證興南夜市不會消失乙節，雖為被 上訴人否認，惟關於兩造交易過程，依證人即仲介系爭買賣 之證人張哲誠證稱：「我有詢問屋主蘇先生收租效益，現場 是邊間三角窗，店面本身是服飾店，騎樓（門口一點點的地 方，店面的鐵捲門一出來就是道路，不是附屬建物所登記的
騎樓，如果有登記就是靠近道路那塊的土地為騎樓，沒有登 記就是主建物的一部份）外屬於道路的部分有三到四個攤位 ，我有詢問蘇先生收租效益（包括攤位及服飾店）及收租多 久，這是身為仲介要調查房屋的現況，劉先生也希望我可以 幫忙注意店面的收租效益，當時我有去做現場調查，隔壁的 店面收益、本身的店面收益、現場租金收益，當時現場很熱 鬧，我有實際上向攤販做過訪查，並向劉先生跟蘇先生報告 。買賣契約是由我們信義房屋專屬的代書在事務所簽約的， 劉先生於買房屋時希望有三到四個攤販可以出租，才願意購 買系爭房地，此部分雖然沒有明文記載於買賣契約，但是劉 先生有問蘇先生，這夜市會不會消失，蘇先生說不會，當時 我也有去查訪興南夜市之居民及信義房屋中和分店的店長， 大家都說不會消失。買賣系爭房地後約半年，政府實施擴建 道路拆遷作業，興南夜市連帶受到影響，那時候才聽說信義 街曾經也有擴建一次，那次大家以為會影響興南夜市，但是 過一陣子又回復原狀了。興南夜市現在道路已經擴建好了， 仍然有夜市，但是沒有像以前那麼熱鬧，現在不能在道路上 擺攤位，全部都要退到白線後方（白線是在道路上的白實線 ），騎樓部分可以擺到白實線後方，但是不能超過白實線。 興南夜市目前尚與政府協調中，希望可以擺到紅線（往道路 中心方向的紅線），申請像南雅夜市一樣自治管理。系爭房 屋原來邊間的位置可以擺攤位，騎樓旁邊的角邊也可以擺攤 位（當場繪製現場圖附卷）。系爭買賣所買受的土地所有的 部分是圓弧形，現況使用是長方形，長方形多出來的位置即 是占到法定用地。店面前面有騎樓，攤位擺在騎樓外的馬路 上（屋主收租），騎樓是給服飾店擺的，現在騎樓、騎樓外 都不能擺攤，店面也不能放一些衣服在騎樓賣，故承租店面 的服飾店老闆請求劉先生減少租金。」等語（本院卷㈠第55 頁反面至第56頁)。是上訴人既已詢問被上訴人興南夜市是 否會消失，既經被上訴人回覆：不會，即被上訴人已就興南 夜市是不會消失乙節負擔保之責任至明。
③又被上訴人於交付系爭房地予上訴人時，興南夜市並未消失 ，仍然存在，此經證人張哲誠證述如前（筆錄同前），復經 證人邱振順陳證在卷（見本院卷㈠第82頁反面)，且有被上 訴人提出興南路、信義街口設置「中和市興南觀光夜市」牌 樓之照片可徵（本院卷㈠第198頁)，即興南夜市雖因新北市 政府擴建而拆除路障、違建（詳后述），惟現仍以夜市型態 存在，且仍由承租人林獻仁經營服飾店，並經證人林獻仁證 述在卷（本院卷㈠第93頁反面)，暨有被上訴人提出林獻仁 在承租系爭房屋外紅線內擺攤之照片可參（本院卷㈠第71頁
至第72頁)，故被上訴人交付系爭房地予上訴人時，興南夜 市仍然存在，縱興南夜市現人潮較兩造買賣房地時為少，但 人潮多寡非得被上訴人控制之範圍，亦非被上訴人就系爭買 賣保證之範疇，上訴人同意將其與服裝店老闆林獻仁間原約 定每月租金數額由7萬2,000元降至5萬元，基於債之相對性 原則，亦與被上訴人無涉。上訴人主張系爭房地嗣後欠缺被 上訴人所保證之品質云云，殊無足取，
④至上訴人雖主張其買受系爭房地即為收取租金，而因系爭房 屋經新北市拆除路障、違建，系爭房屋房旁之4個攤位無從 擺設，致上訴人無法收租而受有價值貶損之損害云云，固舉 證人邱振順、張哲誠為證。惟證人張哲誠證稱其為兩造仲介 系爭買賣時，上訴人希望注意店面收益之效益，且證人張哲 誠亦有調查系爭房屋之現況，上訴人亦係希望有三到四個攤 位才願意購買系爭房地等語（本院卷㈠第55頁反面)，固可 推知上訴人主張其購買系爭房地之內在意涵為出租他人收取 租金之用等語，並非無據，然上訴人上開期望僅向證人張哲 誠表明，並未明文記載於買賣契約內，且未向被上訴人要求 而獲應允，故其僅係上訴人買受系爭房地之動機與目的，斟 諸系爭契約書第17條第9項約定：「本買賣標的現有承租方 ，租期自民國自99年10月15日至101年9月14日止，租金每月 新台幣捌萬元（每月實收新台幣：柒萬貳仟元整）。……現 買方同意繼受該租約，雙方並約定如下：㈠換約約定：須辦 理換約，賣方應於民國100年09月23日前與承租方完成換約 ，……。」第17條第10項約定：「買賣雙方確已知悉本案現 場除（男裝店）有訂定租約外，其餘不固定之小攤販未訂有 租約，雙方協議交屋後由買方自行與小攤販處理後續是否訂 定租約之事宜。」亦即雙方就系爭房屋現況之租賃情形有約 定外，但就被上訴人於系爭房地交付後，其餘不固定之小攤 販是否仍維持繼續承租之情事，並未約定，是縱證人邱振順 嗣向上訴人承租系爭房屋旁之攤位數個月後雖因政府取締， 路邊擺攤不能做生意而未再向上訴人承租，上訴人因而減少 租金收入，亦難據此即謂被上訴人就系爭房屋有保證得收取 4個攤位租金之品質，上訴人前揭主張，不足為採。 ⑵被上訴人是否違反告知義務？
①按民法第92條第1項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限 ，然單純之緘默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就某 事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項 之所謂詐欺不合（最高法院33年上字第884號民事判例意旨 參照）。亦即債之關係中，一方當事人就他方當事人所不知 之事項，雖有告知義務，惟此一告知義務並非無限擴大，而
應在給付過程中，基於誠實信用原則，於個別情況要求當事 人一方有所作為或不作為，因而發生告知、說明、保管、協 力等各種義務，以維護交易相對人之權益。準此，於買賣房 地之交易上，此契約之告知義務是以契約成立時存在於買賣 標的上之現狀內容為告知，如非存在於買賣標的上之事由， 且未經一方當事人特別要求說明，自難課予他方當事人有此 告知義務。
②上訴人主張被上訴人住在興南夜市內(此為被上訴人否認)， 知悉系爭房屋前為既成道路，禁止擺設攤位，被上訴人隱匿 此重大訊息，而未盡告知義務，致上訴人購買後受有租金收 入減少之損害，系爭房地價值因而嚴重貶損，應負民法第35 4條第1項規定物之瑕疵擔保責任、不完全給付責任云云，固 據提出新北市政府98年4月8日函、新北市政府工務局100年3 月18日北工養一字第00000000000號公告為證（原審卷第39 頁、本院卷㈠第78頁)。惟興南夜市係屬未經許可之攤販集 中區，系爭房屋前及屋側鄰仁愛路36巷原即繪設紅線，而於 100年4月間因拆除路障刨鋪路面後，經新北市政府工務局重 新劃設紅線，則依道路交通管理處罰條例第82條第1項第10 款規定，未經許可在道路擺設攤位，責令行為人即時停止並 消除障礙外，處行為人或其雇主1,200元以上2,400元以下罰 鍰，有新北市政府經濟發展局102年10月23日北經公字第000 0000000號函、新北市政府工務局102年10月30日北工養字第 0000000000號函、新北市政府警察局102年12月2日北警交字 第0000000000號函在卷可稽(本院卷㈠第127頁、第128頁、 第129-1頁)。是興南夜市本即為未經許可之攤販集中區，並 劃設有紅線而不得擺攤，且於100年4月間曾經新北市政府公 告拆除路障在案（本院卷㈠第78頁)。是上訴人買受系爭房 地時，既曾到現場查看，此經證人張哲誠陳證在卷（見本院 卷㈠第56頁)，則其就系爭路段劃設紅線而不得擺攤事，不 得諉為不知，斟諸證人張哲誠證稱：「當時我也有去查訪興 南夜市之居民及信義房屋中和分的店長，大家都說不會消失 」等語（本院卷㈠第55頁反面)，亦即上訴人就興南夜市不 得擺攤事知悉甚明，始會詢問興南夜市是否會消失？參酌證 人林獻仁證稱：「我還沒有租系爭房屋前，……當時我就有 聽說不能擺(攤)，會被趕到房子內，……有聽說會被拆，但 不知道什麼時候會拆，承租戶都是用苟且的心態，……我跟 蘇先生承租時，前半段沒有趕也沒有拆，在我承租前有趕過 」等語(本院卷㈠第93頁)。證人邱振順亦證稱：「之前有聽 說過（路邊不能做生意），但是沒有真的拆」（本院卷㈠第 83頁)，而新北市政府自98年1月1日起至101年11月6日止就
系爭路口因違規設攤而取締者，僅102年3月5日、102年3月1 5日二件而已，復有新北市政府警察局102年12月2日北警交 字第0000000000號函在卷足憑(見本院卷㈠第129-1頁)，即 在兩造為系爭買賣前，興南夜市雖曾於100年4月7日公告拆 除路障，但店家嗣又偷偷擺回去，此復經證人林獻仁陳證在 卷（見本院卷㈠第93頁)，加以興南夜市於兩造簽訂買賣契 約前未曾有遭擺攤遭取締情事，足認興南夜市係因劃紅線之 故而不得擺攤，僅新北市政府並未積極取締，置令攤位繼續 存在而已，是就此現況被上訴人雖未積極告知上訴人，惟上 訴人就系爭房屋所在信義街劃設紅線事，不得擺設攤位而會 遭取締事知悉甚明，被上訴人縱未告知上訴人前揭事，就系 爭交易之過程亦無違反告知義務可言。況系爭房屋所在之街 道為何，屬系爭房屋所屬週邊環境，除被上訴人保證交屋時 興南夜市不會消失外，非屬兩造間買賣之標的範圍，上訴人 亦本得查知，均如前述，故難認為被上訴人就此應負告知義 務。上訴人主張被上訴人違反前揭告知義務，致其無從收取 四個攤位租金，系爭房地價值因而貶損，認被上訴人交付系 爭房地有瑕疵，而有不完全給付云云，殊無足取。 ⒊綜上，上訴人主張被上訴人有保證系爭房地所在興南夜市存 在，固可採憑，惟被上訴人交付系爭房地予上訴人時，興南 夜市仍在經營，縱興南夜市店家嗣因擴建而不得在白線外擺 攤，因而致人潮減少，被上訴人亦不負物之瑕疵擔保責任。 另上訴人主張被上訴人未盡告知興南夜市為既成道路，不得 擺攤將拆除之義務，致其無從收取四個攤位租金，系爭房地 價值因而貶損，認被上訴人交付系爭房地有瑕疵，而有不完 全給付云云，亦不足採。則上訴人主張被上訴人應負民法第 354條第1項、第2項所定物之瑕疵擔保責任，請求減少價金1 ,000萬元，並依民法第179條、民法第227條規定請求返還云 云，不足為採。
㈡上訴人就系爭房地占用鄰地42地號土地之權利瑕疵，得否請 求被上訴人賠償損害？
⒈按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主 張任何權利，民法第349條定有明文。所謂權利瑕疵擔保， 依民法第349條及第350條規定，出賣人僅擔保第三人就買賣 之標的物對買受人不得主張任何權利及擔保其權利確係存在 ，亦即出賣人應擔保買賣標的之權利完整無缺或權利存在之 謂（最高法院96年度台上字第2617號判決意旨參照）。又按 買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保 之責。但契約另有訂定者，不在此限，民法第351條亦定有 明文。
⒉上訴人主張系爭房屋占用鄰地42地號土地，雖經原審囑託中 和地政事務所測量，系爭房屋增建部分占用面積1.8平方公 尺，雨棚部分占用面積36.56平方公尺，有中和地政事務所1 01年11月30日土地複丈成果圖在卷可參（見原審卷第116頁 ），且為兩造所不爭執。然觀諸系爭契約書第1條第1項關於 買賣標的物之增建違建事項，勾選含已增建（外推）之違章 建築物，區域位置則勾選防火巷、法定空地、其他即平台外 移及騎樓加蓋，並於該條項下方註明買方已確實知悉違建部 分被拆除之風險以及相關權利移轉登記的限制；復於第17條 第8項約定：「本物件平台外移、騎樓加蓋、法定空地加蓋 之增建物為未經合法建管程序建築之使用範圍，係屬違建， 若欲確認土地界址，建議買方於簽約時辦理土地鑑價確認土 地範圍，簽約時雙方達成協議不另行辦理土地鑑界。」；第 9條第6條約定：「違章建築物部份：如交屋前收到違章查報 、拆除通知或執行拆除者，買賣雙方同意由信義房屋委請估 價師事務所就拆除部份辦理鑑價，以減少買賣價金；若在交 屋後被通知須拆除（或拆除）時，則由買方自行負擔風險。 但是賣方在交屋前已收到相關單位之查報、拆除通知而未告 知者，賣方除須按上述鑑價方式減少價金外，亦須負擔鑑價 費用及損害賠償之責。」等語，參酌證人張哲誠證稱：「系 爭買賣所買受的土地所有的部分是圓弧形，現況使用是長方 形，長方形多出來的位置即是占到法定用地。……增建部分 算是道路用地，目前是私人所有，屬於畸零地，政府尚未徵 收。這是有爭議的部分，買賣契約簽訂時，當初這塊地是可 以使用的，只是沒有權狀，當初有講到這塊地不是買賣契約 的範圍，現況房屋有占到這個地方，當時都有講清楚，這是 既存事實很久，所以在買賣契約第1條記載增建違建事項， 有載明含已增建（外推）之違章建築物，有防火巷、法定空 地、平台外移及騎樓加蓋（提示買賣契約，原證一，原審卷 第8頁）。……當時有討論是不是要去鑑界，鑑界目的，是 要確定占到別人的土地範圍多大，屋主蘇先生說他之前有作 過土地鑑界，劉先生認為既然已經有做過鑑界，爭議點就沒 有那麼大，且蘇先生所有系爭房地已經很久了，所以就沒有 做鑑界了。…………（你是否知道簽約當時系爭土地占用到 鄰地的部分，已經在店面以內？）知道，店面是長方形，只 要在圓弧外，就是占用到鄰地的部分……當初界釘有做到店 面外面，店面裡面是營業範圍，不太方便去做界釘（證人於 圖面標示三個界釘），當時確定店面一定有含鄰地，只是範 圍不確定。」等語(本院卷㈠第56頁正、反面)，堪認兩造間 買賣之標的包括系爭房屋之增建部分，上訴人於買受系爭房
地時，已知悉系爭房屋有部分違法增建之情形，且於評估日 後遭拆除之風險係由上訴人自行承擔後，方簽約買受系爭房 地。是上訴人於買受系爭房地時客觀上既已知悉系爭房屋增 建部分有占用他人土地，且兩造於系爭契約第17條第8項載 明不另行辦理土地鑑界，上訴人主張其於簽立系爭契約時， 不知系爭房屋增建部分有占用他人土地之情事，並無足採。 又關於系爭土地上方之雨棚部分，外觀上明顯可見，上訴人 於系爭契約成立時應亦已知有該雨棚之存在。從而，上訴人 主張被上訴人就系爭房屋增建及雨棚部分占用他人土地應負 權利瑕疵擔保之責，依民法第353條、第227條第1項、第226 條之規定請求賠償，洵屬無據。
⒊再者，系爭契約書第7條第4項固約定：「賣方保證本買賣標 的物產權清楚，絕無一屋數賣、佔用他人土地或遭他人侵害 、佔用、主張權利情事。如有他人主張權利並經地政機關辦 理登記時（如民事訴訟法第254條第5項之訴訟登記或被強制 執行限制登記等），買方得限期催告賣方塗銷登記，如賣方 未能如期塗銷，買方得主張解除契約。」惟自該條文內容整 體觀之，參酌系爭契約書第1條第1項下方附註之後段記載買 方已知悉相關權利移轉登記之限制等語，可知系爭契約書第 7條第4項顯然僅就系爭房地辦理移轉登記事宜所為之約定， 難認被上訴人所保證產權清楚之內容，亦包括違章建築物部 分。上訴人以系爭增建部分占用他人土地構成權利瑕疵為由 ，依系爭契約第7條第4項之約定，請求被上訴人賠償50萬元 ，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人違反告知義務、交付系爭房 地有物之瑕疵，依民法第359條規定請求減少價金950萬元， 並依民法第179條、民法第227條第1項規定請求被上訴人給 付950萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（101年7月17日）起 至清償日止按週年利率5%計算之利息，不應准許。另主張被 上訴人應負權利瑕疵擔保責任，依民法第353條、第227條第 1項、第226條規定請求被上訴人賠償50萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，亦無理 由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所依附，應併駁回。 原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，部分理 由雖有不同，惟結論並無二致，應予以維持。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，仍認為無理由，應予駁回。至 上訴人就物之瑕疵擔保部分，追加請求被上訴人給付50萬元 ，及自103年8月25日上訴理由狀繕本送達翌日（103年8月28 日）起至清償日止按週年利率5%計算之利息，亦無理由，不 應准許，其假執行之聲請，亦失所依附，應併駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 4 月 7 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 陳靜芬
法 官 蔡政哲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
書記官 劉美垣
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。