臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第50號
上訴人即附
帶被上訴人 楊壽康
訴訟代理人 楊卓叡
楊琇亘
上 訴 人 陳世綱
陳淑芬
共 同
訴訟代理人 陳淑文
被上訴人即
附帶上訴人 陳武宏
訴訟代理人 陳之軒
上列當事人間請求修復漏水等事件，楊壽康、陳世綱、陳淑芬對
於中華民國101年11月26日臺灣新北地方法院101年度建字第39號
第一審判決各自提起上訴，楊壽康並為訴之追加，陳武宏亦提起
附帶上訴，本院於104年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠主文第二項命陳世綱、陳淑芬連帶給付逾新臺幣壹拾肆萬玖仟玖佰柒拾參元本息部分；㈡主文第三項命陳武宏修復部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，楊壽康在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。陳世綱、陳淑芬之其餘上訴駁回。
楊壽康之上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由陳世綱、陳淑芬連帶負擔三分之一，餘由楊壽康負擔；追加之訴訴訟費用由楊壽康負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請 求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、 第3款定有明文。本件上訴人即附帶被上訴人楊壽康（下稱 楊壽康）於原審以其所有房屋因漏水受有損害為由，請求上 訴人陳世綱、陳淑芬與被上訴人即附帶上訴人陳武宏（下分 別以姓名稱之，若合稱陳世綱、陳淑芬則稱陳世綱等2人） 負共同侵權行為責任，嗣不服原判決提起上訴後，追加民法 第184條第2項、第767條第1項中段規定為請求權基礎，並迭 為聲明之變更（如附表一所示）。經核其所為追加，均係本 於漏水之同一基礎原因事實，數額增減部分，則僅為擴張或 減縮應受判決事項之聲明，依前揭規定，自應准許之。二、次按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三
審法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人 之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之 。民事訴訟法第460條第1、2項亦有明文。楊壽康於民國（ 下同）101年12月17日合法提起上訴（見本院卷㈠第17頁） ，陳武宏雖逾上訴期間未予上訴，而於本院言詞辯論終結前 之103年9月24日具狀提起附帶上訴（見本院卷㈢第162頁） ，惟與前揭規定相符，亦應准許之。
貳、實體方面：
一、楊壽康主張：門牌編號新北市○○區○○路000號及323號為 雙拼之4層樓公寓（下稱系爭雙拼公寓），同棟325號3樓房 屋（下稱系爭325號3樓房屋）為伊所有並居住使用，同棟 325號4樓房屋（下稱系爭325號4樓房屋）為陳世綱等2人共 有（應有部分各2分之1），由陳世綱居住使用，同棟323號4 樓房屋（下稱系爭323號4樓）則為陳武宏所有。94、95年間 ，系爭325號3樓房屋多處漏水，範圍遍及廚房、浴室、客廳 局部及露台等處，經開挖查看，發現係系爭323號4樓房屋牆 內水管破裂、水源溢流至系爭325號4樓房屋浴室，下滲至系 爭325號3樓房屋，陳世綱、陳武宏曾多次前來查看，卻無何 表示，伊為免損害擴大，自費多次修繕系爭325號3樓房屋， 但漏水水源仍在牆內流滲，致系爭325號3樓房屋相同位置於 100年3月初再度嚴重漏水，漏水範圍更為擴大，廚房天花板 內生黴，樓上浴室只要使用，污水就漫流下滲至系爭325號3 樓房屋廚房、浴室、外陽台及部分客廳，伊多次要求陳世綱 等2人及陳武宏修繕未果，漏水情形持續且越發嚴重，100年 12月7日更大量漏水，陳世綱等2人及陳武宏用水，系爭325 號3樓房屋即開始漏水，影響伊身體健康、居家衛生及生活 品質。爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第 213條、第215條、216條規定，請求陳世綱等2人及陳武宏應 將漏水修補至不滲漏之狀態（包括系爭雙拼公寓3、4樓間公 共梯間牆面之漏水），並應連帶賠償修繕系爭325號3樓房屋 所需費用新臺幣（下同）38萬2,000元，另依民法第18條、 第195條第1項規定，請求連帶賠償精神慰撫金50萬元。嗣於 上訴後主張陳世綱等2人及陳武宏違反公寓大廈管理條例第 10條第1項、第12條第2項但書規定，並侵害伊對系爭325號3 樓房屋所有權，追加依民法第184條第2項及民法第767條第1 項中段規定，請求修補及賠償修繕費用（追加請求權基礎、 項目及金額，如附表一、三所示）等語。
二、陳世綱等2人及陳武宏分別辯以：
㈠陳世綱等2人：楊壽康所指95年間之漏水已施工完畢，系爭 雙拼公寓公用水塔亦改換為不鏽鋼，公共樓梯滲水部分經95
年換新不鏽鋼水塔後至今乾燥，伊等並於斯時全面翻新伊等 所有之系爭323號4樓房屋浴室及陽台，將冷熱水管改為明管 ，後陽台亦無使用洗衣機，100年3月與95年之漏水顯然無關 ，縱然有關，楊壽康於101年2月7日始起訴請求95至98年間 修繕漏水之費用，已逾2年時效規定，伊等得拒絕之。又系 爭雙拼公寓屋齡已逾40年，可能因地震頻繁、楊壽康自家管 線老舊損壞，或房屋外牆破損導致漏水，且系爭雙拼公寓公 用舊水塔並未拆除，雨水自縫隙往下滲漏，此應為系爭325 號3樓餐廳牆角漏水之原因，另楊壽康於後陽台加裝雨遮， 與牆面留有縫隙，導致女兒牆永久滲水，此亦為系爭325號3 樓後陽台及廚房頂滲水之原因，況楊壽康自陳100年3月漏水 事件係323號4樓房屋浴室漏水所致，更見社團法人新北市建 築師公會（下稱新北建築師公會）鑑定報告（下稱系爭鑑定 報告）之系爭325號4樓房屋防水層失效結論為不足採。至楊 壽康所提估價單，既未經證實為真正，亦未證明100年3月漏 水係因可歸責於伊等之事由所致，依公寓大廈管理條例第12 條規定，修繕費用至多由伊等與楊壽康共同負擔。 ㈡陳武宏：伊於91年間即重新裝潢全面翻新伊所有之系爭323 號4樓浴室，並更換冷熱水管為明管，舊有水管亦切斷堵死 ，95年間更由系爭雙拼公寓住戶出資更換共用水塔，已無漏 水，公共樓梯牆面至今乾燥，且伊於100年3月間接獲楊壽康 通知，旋即找人查看，並未查得系爭323號4樓房屋水管有破 損情形，足見楊壽康所稱100年3月之漏水與系爭323號4樓房 屋及95年間之漏水均無相關，縱然有關，楊壽康所稱95年漏 水修補賠償，已罹於2年時效規定，伊得拒絕之。又系爭雙 拼公寓屋齡已逾40年，系爭325號3樓房屋漏水亦可能因管線 老舊損壞，或房屋外牆破損所致，且系爭鑑定報告關於公共 梯間漏水與系爭323號4樓有關部分，乃推測之詞，縱可採認 ，其修復亦應由系爭雙拼公寓全體住戶共同協商處理。三、兩造聲明及原審判決情形：
㈠楊壽康起訴之聲明：如附表一所示。
㈡原審就楊壽康之請求，為一部勝訴、一部敗訴之判決（如附 表一所示）。
㈢楊壽康就其敗訴部分提起上訴，並為訴之追加；陳世綱等2 人就其等敗訴部分亦聲明不服；陳武宏並提起附帶上訴（聲 明如附表二所示）。
㈣楊壽康起訴、原審判准金額、上訴及追加項目及數額，如附 表三所示。
四、查，系爭325號、323號之雙拼4層樓公寓（即系爭雙拼公寓 ）於63年10月5日建築完成，楊壽康為系爭325號3樓房屋所
有人，陳世綱等2人為系爭325號4樓所有人（權利範圍各2分 之1），陳武宏為系爭323號4樓所有人，95年間因系爭325號 3樓及325號4樓有漏水情形，曾由楊壽康委請訴外人詹良世 處理系爭雙拼公寓樓頂公共排水區防水層，並於系爭雙拼公 寓舊有公用水塔上方加設不鏽鋼材質水塔，改用新設之不鏽 鋼水塔，另為系爭325號4樓浴室施作防水層等情，為兩造所 不爭執，且有建物登記謄本、楊壽康95年8月13日說明、得 和路325號4樓施工說明及廠商保證、估價單可證（見原審調 解卷第9-11頁、原審卷第94-96頁）；而系爭325號3樓房屋 自100年3月起又發生漏水情形，亦有陳世綱等2人、陳武宏 未爭執真正之照片可稽（見原審調解卷第17-20、23-24頁， 本院卷㈠第68-70頁、第151-152、159、179、192、194-195 頁，本院卷㈡第99頁，本院卷㈢57 -58），且經本院依職權 於102年4月26日、103年6月18日勘驗明確，製有勘驗程序筆 錄及現場所拍攝照片暨繪製之簡圖可參（見本院卷㈠第123 -138頁，本院卷㈢第89-130頁、第160頁背面），自堪信上 情為真正。
五、楊壽康主張陳武宏所有系爭323號4樓房屋於95年間發生水管 破裂（即爆管）情形，致其所有系爭325號3樓房屋多處漏水 ，因催請陳武宏修繕未果，其乃自費修繕，100年3月初，系 爭325號3樓屋內又大量漏水，應係陳武宏遲未修繕系爭323 號4樓水管破裂及陳世綱等2人疏未維護系爭325號4樓房屋所 致，陳世綱等2人、陳武宏應將漏水原因修復至不漏水狀態 ，並應連帶賠償其所受之財產上及非財產上損害等情，為陳 世綱等2人、陳武宏所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所 應審酌者為：㈠造成系爭325號3樓房屋漏水之原因？㈡楊壽 康請求陳世綱等2人、陳武宏修復系爭325號3樓房屋及賠償 財產上損害，有無理由？㈢楊壽康請求陳世綱等2人、陳武 宏賠償非財產上損害，有無理由？茲論述如下： ㈠造成系爭325號房屋漏水之原因？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。而各當事人就其所主張有利於己 之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對 人欲否認其主張，即不得不更舉反證；原告對於自己主張之 事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出 反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責， 此為舉證責任分擔之原則，最高法院19年上字第2345號、18 年上字第2855號判例足資參照。
⒉楊壽康主張系爭325號3樓房屋漏水起因於95年間系爭323號4
樓房屋水管破裂，以致系爭325號及323號4樓樓板防水層遭 破壞，陳世綱等2人、陳武宏均應負責；陳武宏則否認系爭 323號4樓有水管破裂情事，並抗辯其於91年間即修繕更新浴 室，並將水管改為明管，陳世綱等2人亦抗辯95年漏水事件 後即翻新浴廁並施作防水層。經查：
⑴原審經兩造同意囑託新北市建築師公會就系爭325號3樓房屋 漏水原因、修復方法及修復所需費用等事項進行鑑定（見原 審第35頁背面、第36頁），經該會鑑定建築師馬康俊於101 年6月26日下午2時、101年7月21日上午10時、101年7月30日 下午2時會同兩造至現場初勘、第一次會勘、第二次會勘， 並照相及作測試檢查，因會勘現場並無正在且持續漏水點， 故鑑定人依系爭325號3樓房屋現場漏水痕跡，及考量公共梯 間牆面之另一面即為兩造所有房屋之室內，經評估後認可能 與室內漏水原因亦有關聯等因素，另應兩造要求而將3、4樓 之公共梯間牆面亦列入鑑定範圍（見原審卷第55頁原法院公 務電話紀錄），其鑑定結果為：「⒈由原告楊先生（即楊壽 康，下同）101年6月26日所提供之『漏水鑑定』及『修繕項 目』資料（詳附件七），95年間因323號4樓水管破裂事件所 導致鑑定標的物之廁所與廚房天花板漏水照片，說明325號4 樓之廁所與廚房之防水層已經老化失效，水可經由樓板結構 體孔隙往下滲流之現象是為可證之事實。⒉本鑑定經由壓力 測試、排水測試結果，初步可排除兩造室內有給排水管漏水 之可能。且現場目視結果，亦無發現標的物有漏水滴落之現 況，說明此次漏水應非持續常態性之現象。3.再以水份計測 量儀測試漏水牆體之含水量％，以了解水份之分佈狀況；並 可追蹤水份之經過痕跡。由本報告第九項鑑定分析2-⑶『含 水量測試』記錄（表3、4），結果依部位分述如下：⑴餐廳 牆角：含水量呈現上、下大，中間小之現象，牆與天花板角 落集中點最高（約11.5％～15.6％）顯示此點漏水位置含水 量為微潮濕，依重力原理向下而含水量呈遞減現象，此漏水 點應為325號4樓廁所或廚房地坪防水層失效造成。而接近地 面之牆面微潮濕則屬反潮之現象。⑵)廁所：室內側牆含水 量呈平均且低微潮濕之現象，靠後陽台側之牆面則有微潮濕 之情形（11.2％～12.6％），顯示此處牆面受外牆面影響較 大。而牆面含水量受貼磁磚之影響而僅能於磚勾縫處測試， 亦會影響測量記錄之準確性。⑶)廚房：靠廁所牆面因貼磁 磚所以呈低微潮濕之現象（5.7％～11.8％），但牆底有反 潮之情形。而天花板呈較為高之潮濕現象（7.3％～24.1％ ），此漏水點應為325號4樓廚房地坪防水層失效造成。⑷後 陽台：牆面呈微潮濕之現象（4.4％～15.4％），牆天花板
呈較為高之潮濕現象（16.4％～22.9％），此漏水點應為 325號4樓陽台地坪防水層失效造成。⑸3-4F公共梯間牆面： 含水量呈現中間大，上、下次之現象，顯示323號4樓及325 號4樓廁所靠梯間牆面與樓板交接處，集中較高的潮濕現象 （12％～20.6％）再往下遞減，顯示此處受廁所地板滲漏水 影響較大，此漏水點應為323號4樓及325號4樓廁所地坪防水 層失效造成的。4.綜上而論，鑑定標的物室內所呈現之漏水 現象，應屬325號4樓廁所或廚房防水層失效所導致。而部分 牆體呈較低潮濕情形，有可能是因漏水發生於磁磚與牆體之 間而無法於表面準確測得，此點屬隱蔽部分而無法評估。另 由3-4F公共梯間牆面之測試結果，顯示323號4樓及325號4樓 靠梯間之廁所地板側，其防水層皆有失效而導致滲漏水現象 。」，有新北市建築師公會101年9月11日鑑定報告書（即系 爭鑑定報告）可稽，復經證人即鑑定建築師馬康俊於本院就 鑑定過程、方法、範圍及漏水原因之研判等事項詳為證述（ 見本院卷㈡第117-122頁背面）。則楊壽康主張系爭325號3 樓房屋之漏水，係因325號4樓廁所或廚房防水層失效所致， 另3樓、4樓間公共梯間牆面之漏水原因，則係由於323號4樓 、325號4樓之靠梯間廁所地板側防水層失效之共同原因造成 ，堪認已為適當之舉證。〔依本院103年6月18日勘驗時所繪 製簡圖（見本院卷㈢第102、118頁），系爭325號3樓、4樓 及323號4樓屋內各只有一間浴廁，故系爭鑑定報告所指「廁 所」即兩造所稱「浴室」，以下統稱為「廁所」〕 ⑵陳世綱等2人雖抗辯：鑑定人於系爭鑑定報告附件八關於系 爭325號4樓修復項目列有試水測試，本件鑑定為何不予採用 而以含水量測試？既然採用含水量測試，為何不先噴水再行 測試？顯見系爭鑑定報告之結論並非可採云云。惟證人馬康 俊已證稱：「當時初勘時我有提出是否作試水測驗，但房屋 所有權人認為會影響到他們生活起居，故未將此鑑定方法納 入。陳淑文所言的含水量測試是一種方法，而我是使用背景 值比對的方式。噴水前、後一般使用在測試大門鋁門窗是否 會漏水，但樓板用噴水短時間比較無法看出是否漏水，國家 標準關於樓板的漏水通常是用試水測驗。含水量測試是為了 實驗當時水份分佈的情形及含水量狀況。後來才會採用壓力 、排水及含水量測試。作愈多次愈準確但與鑑定費用有關。 在新北市建築師公會採用含水量測試已有十年之久，已經相 當多的經驗，對兩造都是公平的，因鑑定時間是我定的，含 水量只要探針刺入牆面就會有數據。」（見本院卷㈡第121 頁正背面），可知鑑定人已依現場狀況採用合適之測試方式 。且鑑定人非僅施作含水量測試，尚確認系爭325號3樓，及
325號、323號4樓屋內廁所是否更動，並為壓力測試、排水 測試，此參以系爭鑑定報告鑑定經過情形：「⒉…經勘查 後發現兩造廁所同原建築執照之平面位置，沒有更動。故鑑 定人建議兩造皆進行給排水管之相關測試，以釐清責任。⒊ 民國101年7月21日上午1時，本會鑑定人馬康俊建築師配合 相關人共同至鑑定標的物現場進行第一次會勘，針對兩造室 內及公共梯間現況可視範圍，進行測量及記錄。並進行下列 測試：⑴壓力測試：由陽台或廁所出水口進行冷熱給水管之 壓力測試，323號4樓因有部分水龍頭外露之開關閥老舊漏水 ，壓力損失快速而無法測試，故需委請專人修復後再擇期進 行第二次測試。⑵排水測試：以一桶摻入色料之有色水倒入 廁所地面排水管進行排水管測試，因有3處要進行測試，故 分為紅、藍、黑三種顏料以利於辨識。⑶含水量測試：以水 份計（MS-7002型）測量儀於相關測點測量非傳導性固體物 質的水份含量％值，確認測試處之表面水份含量。鑑定時進 行水份計測量儀檢測，可顯示混凝土或牆體潮濕水份含量％ 值。⒋民國101年7月30日下午2點，本會鑑定人馬康俊建築 師配合相關人共同至323號4樓進行第二次壓力測試」（見系 爭鑑定報告第5-6頁），即足明之。故不因陳世綱表示：「 我沒有聽到證人說要做試水測試」（見本院卷㈡第121頁背 面），即認鑑定人之測試方式為不當，亦難據以推論系爭鑑 定報告為不可採，復不得以楊壽康拒絕試水測試即臆測系爭 325號3樓之漏水非系爭325號4樓廁所或廚房防水層失效所致 。
⑶陳世綱等2人又抗辯：本件經由壓力測試、排水測試，既已 排除系爭325號、323號4樓給排水管漏水可能，系爭325號3 樓於鑑定人勘驗時亦無漏水滴漏現象，自合理說明系爭325 號3樓漏水係下雨或颱風時，雨水沿公用舊水塔本體上之裂 縫往下滲漏所致，鑑定人卻未一併就公用舊水塔予以鑑定， 且未就系爭雙拼公寓另兩戶仍使用暗管之情一併鑑定，鑑定 結果並非可採云云。惟依證人馬康俊所證：「共同梯間的牆 壁當初有用水份計測量水份的含量，樓梯間是在兩個樓層的 一半，如果水份是上面滲漏下來愈靠源頭數據愈大，但測試 結果（如鑑定報告55頁）卻顯示數據跳躍的，不是均值的變 化，例如如果水在上方數據會均值由大變小。所以才會研判 不是上面的因素。鑑定報告55頁虛線代表樓地板，而樓地板 的數據比梯間天花板高，顯見樓地板的含水量高於樓梯間的 天花板，所以樓地板的因素較大。即使沒有做舊水塔的鑑定 ，但舊水塔的因素較小，因為如果是舊水塔漏水，則應由屋 頂先漏，傳遞到牆壁，由牆壁往下漏，接著四樓的天花板，
再由牆壁往下漏。該照片只能說明屋頂的防水層也失效，導 致325號、323號的天花板也漏水，縱使舊水塔造成，但依三 、四樓梯間牆面水份含量測試結果，四樓樓地板影響325號 三樓漏水的因素較大。」（見本院卷㈡第118頁背面），顯 見鑑定人業已依公用舊水塔可能影響之公共梯間含水量而為 研判，故本件不因未將公用舊水塔納入鑑定範圍，即遽謂陳 世綱等2人所辯為可取。而公用舊水塔位於系爭雙拼公寓兩 戶廁所之正上方，為兩造所是認（見本院卷㈡第118頁）， 依證人馬康俊另證之：「屋頂水塔不在鑑定範圍，但以我經 驗水量不夠大時，不會跳過四樓直接造成三樓漏水，應該四 樓的牆壁天花板飽和後才會漏到三樓，因水泥會吸水份，要 積水量飽和後才會往下漏」等語（見本院卷㈡第118頁背面 ），可知公用舊水塔裂縫滲漏如為系爭325號3樓房屋漏水之 唯一原因，位於公用舊水塔下方之系爭325號4樓、323號4樓 屋內滲漏情形通常會較系爭325號3樓更為嚴重。但由本院10 2年4月26日及103年6月8日履勘系爭325號4樓、323號4樓及 323號3樓房屋，就客廳天花板及牆面（廁所、廚房外）所繪 製與拍攝之簡圖及照片以觀（見本院卷㈢第118-121、123頁 、卷㈠第129頁、卷㈢第102-104頁），系爭325號4樓之天花 板雖略有水痕，下方牆角有一處水痕，系爭323號4樓冷氣旁 之天花板與牆壁下緣亦略有斑駁，惟系爭325號3樓天花板卻 有較大範圍之斑駁，且有沿垂直牆面流下之水痕，系爭325 號3樓屋內天花板斑駁及水痕範圍明顯大於系爭325號4樓、 323號4樓屋內之範圍，與證人馬康俊前揭關於公用舊水塔可 能之滲漏情狀既不相符，足見陳世綱等2人所辯公用舊水塔 裂縫始為本件漏水原因，並無所據，尚非可取。故不論楊壽 康於101年12月29日勘驗時是否表明勿移動公用舊水塔蓋子 及勿灌水，甚且曾經表明如於公用舊水塔注水將導致其住家 漏水嚴重（見本院卷㈢第270頁⒍、陸、⒌），均不得以公 用舊水塔之裂縫，遽為系爭鑑定報告之結論不可採之推論。 至系爭雙拼公寓尚有住戶未將原舊有水管改為明管，雖迭經 楊壽康與陳世綱等2人陳明，惟依臺北自來水事業處所檢送 系爭雙拼公寓於100年1至5月所抄表自來水用水量（見本院 卷㈢第230頁），100年5月4日抄表度數419度尚且低於100年 1月3日抄表度數461度，系爭雙拼公寓用水量在楊壽康所稱 100年3月發生漏水之時，並無證人馬康俊所稱：「如主幹管 漏水水費單可看出水費會暴增」（見本院卷㈡第122頁）之 情，故不因未將系爭雙拼公寓兩造以外之其他住戶所使用水 管納入鑑定，即謂陳世綱等2人之質疑為可取。 ⑷陳世綱等2人另抗辯：系爭325號4樓後陽台無使用供水之洗
衣機設備，亦無排水需求，系爭325號4樓屋內格局亦未曾更 動，經水電專業人員表示系爭325號4樓女兒牆呈現內乾外濕 之情況，應屬系爭325號3樓後陽台於325號4樓女兒牆之位置 裝置雨遮，與牆面留有縫隙導致女兒牆永久滲水，且支撐架 打釘於4樓女兒牆上造成結構破壞，故系爭325號3樓後陽台 及廚房屋頂潮濕應屬楊壽康施工不當所致，並提出照片（見 本院卷㈠第34、102頁，本院卷㈡第175頁）為證。查系爭32 5號3樓後陽台確裝置雨遮，業經本院勘驗明確，且有照片可 參（見本院卷㈢第107-113頁），固可信實。惟觀之履勘時 就雨遮所拍攝照片（見本院卷㈢第110-112頁），雨遮與女 兒牆接縫處螺栓尺寸之大小堪稱適中，究否對女兒牆結構造 成影響，亟待其他事證相佐，非得單憑陳世綱等2人臆測之 詞即為論斷。又倘若雨遮與女兒牆接縫處確有縫隙而有滲漏 情形，此接縫處滲漏理當最為嚴重，但不僅證人馬康俊已證 稱：「水因重力關係第一時間是往下，往水平面擴散的情形 不大，所以遮雨棚的因素不大」（見本院卷㈡第119頁）， 對照鑑定人勘驗時所拍攝廚房天花板、後陽台平頂照片（見 系爭鑑定報告第28、29、26頁編號16、17、11-12），及本 院勘驗時之後陽台平頂照片（見本院卷㈢第107、109頁）， 又發現系爭325號3樓屋內廚房天花板滲漏情形較屋外後陽台 平頂為嚴重，而陳世綱等2人就楊壽康施作女兒牆不當及接 縫處造成滲漏等抗辯，復未再為其他舉證，其等之抗辯自乏 據可徵，仍不足取。
⑸陳世綱等2人再抗辯：系爭325號4樓房屋於95年間漏水事件 後，即修繕廁所並施作防水層，系爭325號3樓屋內漏水顯非 系爭325號4樓廁所或廚房防水層失效所致，且系爭325號4樓 一家五口，只有一套廁所，不可能不用水，防水層若失效， 漏水即不可能非持續性，系爭325號3樓廁所天花板亦不可能 潔白無漬，足見系爭鑑定報告之結論為不可採，況其等於10 3年12月18日至20日、104年1月6、7日、104年2月10日至13 日期間無人在家，即無用水，楊壽康卻指稱系爭325號3樓房 屋於此段期間漏水，顯見本件漏水與其等無關云云，並以楊 壽康95年8月13日說明、得和路325號4樓施工說明及廠商保 證、估價單、325號3樓浴室照片為證（見原審卷第94-96頁 ）。惟系爭325號4樓在95年間之防水工程並未包括廚房地坪 ，已經陳世綱等2人自陳「95年間私人部分浴室及陽台全面 翻新工程」等語在卷（見原審卷第37頁），徵之楊壽康所提 得和路325號4樓施工說明及廠商保證之貳.施工說明（見原 審卷第95頁）亦可明之，則依證人馬康俊所證：「⒈早期是 使用防水劑，是將防水劑加在水泥沙漿內一起粉刷，是在灌
漿完成後粉刷的階段進行，厚度約0.8到1.2公分。⒉上開防 水工法所施作的防水層耐用年限五年到十年，…」（見本院 卷㈡第120頁），系爭325號4樓廚房地坪之防水層已因超過 耐用年數而失效，即非全然無稽。又系爭325號4樓廁所防水 層，該地坪應屬經常沖水清洗之區域，自95年施作起至楊壽 康100年3月間發現大量漏水時止，約5年之久，是否仍有相 當之防水作用？防水範圍為何？亦非毫無疑義。且防水層失 效所致之漏水程度因混凝土含水量而異，與漏水位置無關， 另據證人馬康俊證述「舊的建物樓板只有十二公分，325號 四樓廚房的樓板沒有翻新，而323號四樓天花板有漏水，舊 的建物樓板只有十二公分，一旦防水層失效水就會直接往下 漏，混凝土有孔縫隙，含水量不大就會何（含）在混凝土內 ，如果含水量多就會往下漏。」「防水層是否失效與位置無 關，可能從比較弱的點先漏」等語足參（見本院卷㈡第119 、121頁），而所謂非持續常態性現象，復經證人馬康俊解 釋：「現場看時沒有看到任何水滴，或許是時間點的關係， 如果是持續常態性的漏水隨時可見漏水、水滴的情形。或許 是天氣、使用性的問題，也就是天氣晴雨、廁所與廚房用水 時段的因素，才當天沒有看到水滴，我不知當天用水情形。 」等語甚詳（見本院卷㈡第117頁背面），由是更明防水層 失效不當然造成樓下持續且不間斷地漏水。因此，尚不得以 系爭325號3樓房屋非持續常態性地漏水、系爭325號3樓房屋 廁所天花板較無水漬、系爭325號4樓於103年12月18日至20 日、104年1月6、7日、104年2月10日至13日期間無人在家， 即反推系爭325號4樓廁所或廚房並無防水層失效之情形。陳 世綱等2人上開抗辯，亦非可取。
⑹陳世綱等2人又以其等在103年6月18日勘驗時，自行於系爭 325號4樓廁所、廚房及陽台進行（淹）試水測試，既未於系 爭325號3樓室內發現漏水，足見系爭325號3樓房屋漏水並非 系爭鑑定報告結論所載之原因云云，並提出照片為證（見本 院卷㈢第167頁）。惟此測試方法為楊壽康所不同意，且未 經陳世綱等2人具體詳實敘明進行此測試方法之時間起迄、 測試前後之現場狀況、是否符合建築或防水專業之測試方法 等攸關測試結果可採與否之重要事項，自難採為本件裁判之 證據。況楊壽康已稱系爭325號3樓室內於翌日即有斷斷續續 漏水情形（見本院卷㈢第149、249、299頁），更難憑陳 世綱等2人自行測試結果即為有利其等2人之認定。 ⑺陳世綱等2人復抗辯系爭325號3樓廁所浴缸下有積水，系爭 鑑定報告研判為反潮，系爭325號4樓廁所浴缸下乾燥且新做 ，則研判防水層失效；系爭325號3樓餐廳牆角地板之數據為
9，研判為反潮，系爭325號3樓餐廳牆角含水量數據為7.3， 則研判為防水層失效，顯非合理云云。惟依證人馬康俊所證 ：「水只會往下漏，只有樓下會漏」（見本院卷㈡第120正 背面），系爭325號3樓廁所浴缸下積水影響之範圍，理論上 應為系爭325號2樓房屋，系爭325號4樓廁所防水層失效影響 所及，亦當然是其正下方之系爭325號3樓。又系爭325號3樓 餐廳天花板、牆角之含水量數據分別為7.3、9，稽之系爭鑑 定報告第50頁可明，但餐廳牆與天花板角落集中點之數據則 約為11.5至15.6，再往下則遞減至13.2、3、3.5（見同上頁 ），顯見漏水已自系爭325號3樓天花板往下流動。故鑑定人 依重力原理向下而含水量遞減現象，研判此一漏水點應為系 爭325樓廁所或廚房地坪防水層失效造成，而接近地面之牆 面含水量數據9之微潮濕則屬反潮現象，尚不悖於一般經驗 法則，要無陳世綱等2人所指稱不合理之情。
⑻雖陳世綱等2人援引證人馬康俊所為「天花板作防水層的功 效不大」之證詞（見本院卷㈡第120頁）及新北市建築師工 程施工損壞鄰房鑑定手冊單價分析表中並無「平頂矽酸質防 水」項目，指稱系爭鑑定報告之系爭325號3樓修復估算表中 卻有「平頂矽酸脂肪水處理」項目，可見鑑定人也無法確定 系爭325號4樓防水層失效係本件漏水之原因，系爭325號3樓 房屋漏水與系爭325號4樓廁所或廚房防水層維護並無因果關 係云云（見本院卷㈢第222、269頁）。惟上開修復估算表（ 見系爭鑑定報告第88頁），乃鑑定人就修復因漏水而受損之 系爭325號3樓房屋必要費用所為之估算，非手冊項目則依實 務訪價金額估價（見本院卷㈡第120頁背面證人馬康俊證詞 ），核屬鑑定人依其專業所研判之回復原狀方法，尚不容陳 世綱等2人以自行推論之詞遽為指摘，亦無囑託鑑定人用水 份計於法院牆面及地板提供有0%之數據，及調查平頂矽酸脂 肪水處理功用及目的、暨高壓灌注矽酸脂抗負壓防水之材料 之需。另系爭雙拼公寓自62年間建築完成迄100年3月，屋齡 已近40年，為不爭之情，系爭325號3樓可能因地震頻繁、自 家管線老舊損壞、房屋外牆破損導致漏水，或楊壽康自行敲 打餐廳牆角造成漏水等節，既未經陳世綱等2人提出任何證 據資料以供本院參酌，且無足以排除系爭325號4樓廁所或廚 房地坪防水層失效因素之證據，其等此部分抗辯，亦無所據 ，仍非可取。
⑼至楊壽康主張系爭325號3樓房屋於95年間漏水，起因於系爭 323號4樓水管破裂，沖擊破壞系爭325號4樓廁所及廚房防水 層，以致系爭325號4樓房屋防水層失效，並持續向下滲漏， 致系爭325號3樓房屋嚴重漏水，95、96、98年均有因隱藏性
漏水不斷維修，100年3月又再次嚴重漏水，且連續漏水， 323號4樓陳武宏應是最主要應負責賠償之人，系爭鑑定報告 卻稱系爭323號4樓僅有廁所「防水層破壞」漏水至公共梯間 責任，顯非可採云云；陳世綱等2人亦辯稱：陳武宏於91年 間並無翻新廁所，於95年間發生水管破裂事件後，又僅將暗 管改為明管，且經鑑定人依95年間系爭323號4樓水管破裂事 件認定系爭325號4樓之廁所及廚房防水層老化失效，足見系 爭325號3樓房屋於100年3月間之漏水應由陳武宏負責云云。 惟證人馬康俊於本院準備程序期日到場說明鑑定及研判情形 時，經楊壽康質之：「漏水是因防水層老化造成漏水，還是 323號、325號四樓因九十五年間支管道水管破裂造成防水層 受到衝擊破壞而造成漏水？」，證人馬康俊已證稱：「無法 判斷」等語（見本院卷㈡第122頁），且陳武宏所有系爭323 號4樓之正下樓層即系爭323號3樓屋內僅原餐廳改為和室區 域天花板之牆角處輕微壁癌，此狀態已持續2年，並無惡化 ，復經本院於103年6月18日勘驗明確，亦有勘驗簡圖及照片 可稽（見本院卷㈢第99-101頁），則系爭323號4樓房屋究有 無於95年間水管破裂致持續漏水至今，實待楊壽康、陳世綱 等2人進一步舉證證明之。雖楊壽康、陳世綱等2人接續表示 95年間處理系爭雙拼公寓樓頂平台及系爭325號4樓廁所之詹 良世得以證明系爭323號4樓廁所水管確有破裂情形，但漏水 之原因多端，楊壽康既稱陳武宏於95年間並未找詹良世維修 系爭323號4樓之破裂水管，乃陳武宏自行僱工修繕等語，陳 世綱亦稱詹良世並未修繕陳武宏之系爭323號4樓，陳淑芬復 稱陳武宏修好系爭323號4樓水管後，系爭325號4樓之廁所工 程始繼續進行等語（見本院卷㈣第53頁背面）。則未負責修 繕系爭323號4樓廁所水管之詹良世顯無法確切證明楊壽康與 陳世綱等2人前所指述之事實，即無庸再予傳訊。楊壽康另 聲請調取93至95年系爭323號4樓水費度數，惟為95年前之用 水數據，即無法證明本件100年3月間漏水之原因，自無須加 以調查。至楊壽康另稱96、98年間亦有持續漏水一節，其所 提估價單已載：「①96/3月4日樓下『小林』髮廊表示後廚 及樓梯間漏水（見本院卷㈡第22頁）」，顯為賠償系爭325 號2樓漏水之損害，自無法執此遽認與其所稱95年間漏水相 關。又縱楊壽康曾於98年間更換系爭325號3樓木門，然其所 提98年4月18日估價單記載（見本院卷㈡第21頁）之木工師 傅黃成寶充其量僅能證明其更換木門時所見聞之情形，未能 明確證明本件漏水原因，仍無傳訊之必要。是楊壽康、陳世 綱等2人之舉證尚有未足，其等之上開主張及抗辯亦不足取 。
⑽綜前所述，陳世綱等2人既未能證明系爭鑑定報告之結論為 不可採，揆諸首揭說明，楊壽康主張系爭325號3樓房屋之漏 水，係因系爭325號4樓廁所或廚房防水層失效所致，即堪憑 採。至楊壽康主張系爭323號4樓水管破裂及防水層失效（或 遭破壞）亦同為漏水之原因一節，未為鑑定人所採認，復未 據楊壽康舉證以實其說，此項主張自不可採。
㈡楊壽康請求陳世綱等2人、陳武宏修復系爭325號3樓房屋及 賠償財產上損害，有無理由？
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責 任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任 ；不能知其中孰為加害人者亦同。又負損害賠償責任者，除 法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之 原狀。第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費 用，以代回復原狀。對於妨害其所有權者，得請求除去之。 民法第184條第1項前段、第2項本文、第185條第1項、第213 條第1項、第3項及第767條第1項中段分別定有明文。而專有 部分、約定專用部分之修繕、管理、維護，由各該區分所有 權人或約定專用部分之使用人為之，並負擔其費用，公寓大 廈管理條例第10條第1項亦有明定。
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