臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第1183號
上 訴 人 李東南即泉松實業社
被 上 訴人 童話網路媒體科技有限公司
法定代理人 葉柔君
訴訟代理人 庄君榮
林昊
王家梧
呂凌雲
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國102
年9月24日臺灣新北地方法院102年度訴字第1359號第一審判決提
起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於104年3月25日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一或擴張應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之 訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會 生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料， 於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得 期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得 加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之 ，最高法院95年度台上字第1573號判決、100年度台抗字第 716號裁定同此見解。查本件上訴人於原審主張依民法第179 條之不當得利請求權，請求被上訴人返還不當得利新臺幣（ 下同）5萬2,000元及利息，嗣於本院擴張訴之聲明請求返還 不當得利2,305元，並追加依消費者保護法第51條請求懲罰 性違約金9萬7,695元，核追加之上開請求權之基礎事實，係 基於本件起訴主張之兩造間簽訂之關鍵字行銷服務主約所生 之爭議，請求之基礎事實同一，與原訴之主要爭點有其共同 性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，並 就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行具有一體性， 於後請求之審理，均得以利用，先後兩請求得以在同一程序 解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，揆諸首開說明 ，尚無不合，應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人於民國100年5月19日與上訴人簽約（ 下稱系爭契約），約定於保證金即定金支票兌現日即100年5
月20日後7至10個工作天為服務開啟日，保證於90日內將上 訴人所委託之關鍵字排名至YAHOO奇摩搜尋引擎自然排序第 一頁（1-10名內），否則保證金6,000元全額退費至上訴人 帳戶，若無法達成即合約終止。然被上訴人於90日內並未達 成目標，而虛偽以其他公司達成之上訴人之績效連結載入其 公司內建之查詢網站，冒充達成目標詐取金錢。被上訴人涉 詐欺背信偽造文書，系爭契約早已失效，且上訴人支付服務 費逾期超過7日，依系爭契約第6條視同上訴人無異議放棄協 議之內容，雙方終止本次合作協議，是上訴人雖已付款，被 上訴人亦應返還不當得利及利息。上訴人已給付被上訴人之 數額為保證金及自100年9月至101年11月之達標服務費共計5 萬2,305元，爰依民法第179條之規定，請求被上訴人應給付 上訴人52,000元及利息。並於本院補充陳述：系爭契約違反 消費者保護法（下稱消保法）第2條之7、第14條、第12條、 第11條、第22條、第23條及施行細則第14條，亦應返還不當 得利，且須依消保法第51條給付3倍之懲罰性賠償金。三、被上訴人則以：被上訴人於100年5月19日承作上訴人之關鍵 字優化工程，並簽訂系爭契約，系爭契約之「滿意保證條款 」為：甲乙雙方同意工程期為90日，如甲方（即被上訴人） 於工程期限90日未達乙方（即上訴人）要求本次協議所委託 之關鍵字排名至YAHOO搜尋引擎自然排序第一頁（1-10名內 ），雙方同意甲方於次月25日將本次協議所收取之保證金款 項全額退費至乙方指定之銀行帳戶。此滿意保證條款未提及 合約終止，故上訴人主張若無法達成即合約終止，實為子虛 烏有。又被上訴人為上訴人提供服務，並依該契約讓上訴人 之關鍵字單位組「背心」、「團體服」之一或全部，登上雅 虎奇摩依該關鍵字單位組搜尋之首頁，並於次月依上首頁之 輪播天數，依該契約向上訴人請款，被上訴人並提供一排名 查詢後台，供上訴人查詢其關鍵字單位組「背心」及「團體 服」之排名，並於該契約之協議事項說明第7點載明「如當 日發生排名順序爭議時，乙方須於當日18：00前向甲方客服 人員提出異議，如於時間內未提出異議，即表示乙方同意甲 方提供之排名查詢名次順序」，上訴人於契約期間並未提出 異議，且依該契約給付款項（101年12月款項尚未給付）， 雖上訴人於102年1月提出終止契約，然被上訴人向上訴人所 請求支付之款項有法律上之理由，且上訴人亦有違約情事， 被上訴人依約無庸返還保證金6,000元，上訴人主張被上訴 人應返還不當利為無理由等語，資為抗辯。
四、本件經原法院判決上訴人之訴無理由，駁回上訴人之訴，上 訴人不服原判決，提起上訴，並為訴之追加，上訴聲明：㈠
原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人15萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日起按週年利率5%計算之利息。被上訴人則答辯 聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
㈠兩造於100年5月19日簽訂「關鍵字行銷服務（主約）」， 由被上訴人承作上訴人之關鍵字優化工程，約定上訴人於 簽約時支付被上訴人保證金6,000元，於保證金支票兌現 （即同年月20日）後7至10日工作天為服務開啟日，被上 訴人針對上訴人服務所設定之關鍵字即「團體服」或「背 心」，上訴人同意每月5日前支付上月1至31日所產生之關 鍵字服務費，「滿意保證條款」並約定：「甲乙雙方同意 工程期為90日，如甲方（即被上訴人）於工程期限90日未 達乙方（即上訴人）要求本次協議所委託之關鍵字排名至 YAHOO奇摩搜尋引擎自然排序第一頁（1-10名內），雙方 同意甲方於次月25日將本次協議所收取之保證金款項全額 退費至乙方指定之銀行帳戶（若乙方委託之任壹組關鍵字 於工程期90日登上YAHOO奇摩搜尋引擎自然排序1-10名， 則不適用本項條款）」，有關鍵字行銷服務主約影本在卷 可稽（見原審卷第9、10頁）。
㈡上訴人自100年9月起至101年11月止，每月均有支付關鍵 字服務費，與上開保證金6,000元，合計5萬2,305元。六、兩造爭執事項：上訴人依民法第179條請求被上訴人給付不 當得利5萬2,305元，及依消保法第51條之懲罰性賠償金9萬 7,695元，有無理由？
七、本院得心證之理由及判斷：
上訴人主張被上訴人於90日內並未達成伊所委託之關鍵字排 名至YAHOO奇摩搜尋引擎自然排序第一頁，且上訴人均逾期 7日始支付報酬，依系爭契約第6條及滿意保證條款約定，合 約即為終止，被上訴人虛偽以其他公司達成之績效連結載入 其公司內建之查詢網站，冒充達成目標向上訴人詐取金錢， 應返還不當得利及給付懲罰性賠償金等語；被上訴人則以已 依約完成工作，且系爭契約滿意保證條款未提及合約終止， 被上訴人請求支付之款項有法律上之理由等語，資為抗辯。 經查：
㈠系爭契約就被上訴人有無達成關鍵字排名至YAHOO奇摩搜 尋引擎自然排序第一頁（1-10名內）之服務內容爭議，已 約定：「因自然排序為時常變動性之規則，故皆以甲方（ 指被上訴人）提供http://www.webseo-seo.com內建之排 名查詢名次為主，如當日發生排名順序爭議時，乙方（指 上訴人）須於當日18:00前向甲方客服人員提出異議，如
於時間內未提出異議，即表示乙方同意甲方提供之排名查 詢名次順序。（排名後台查詢更新時間為每日10:00-12:0 0）」，而上訴人於被上訴人提供關鍵字之優化服務後， 並未依上開約定提出異議，且自100年9月起至101年11月 止均按月支付關鍵字服務費，堪認上訴人已同意被上訴人 自100年9月至101年11月依約完成關鍵字優化服務內容無 訛，則被上訴人受領上開期間之服務報酬，有法律上原因 ，上訴人依不當得利請求被上訴人應返還已給付100年9月 起至101年11月止之報酬共計4萬6,305元云云，自屬無據 。
㈡上訴人雖主張被上訴人未於90日達成目標，且上訴人支付 每期報酬時間常逾期超過7日，系爭契約應已失效云云， 然查，被上訴人雖未提出100年8月份之帳單，然難認被上 訴人未依約達成關鍵字優化服務內容，且系爭契約滿意保 證條款依其文義並無未於90日內達成目標系爭契約即為終 止之意，況上訴人自100年9月起至101年11月長達1年餘均 未主張系爭契約已失效，反持續同意被上訴人提供服務， 並按月給付報酬，難認兩造有終止系爭契約之意思。至上 訴人固主張接獲100年9月之帳單時已提出異議拒絕付款， 並以100年11月5日請款單為據（見原審卷第68頁），惟上 開帳單僅能證明上訴人逾期支付100年9月之服務報酬，尚 無法證明上訴人有以被上訴人未於90日內達成目標而終止 契約，上訴人據此主張系爭契約已失效云云，自非可採。 又系爭契約第6條固有記載「乙方（上訴人）同意每月五 號前支付上月1-31號所產生之甲方（被上訴人）關鍵字服 務費……如逾期超過7日，則視同乙方無異議放棄本次雙 方所協議內容；並同意甲方無需退還乙方所支付之保證金 款項，雙方終止本次合作協議。（該月關鍵字服務費用仍 需補足）」等語，惟依前開約定文義，如上訴人有遲延付 款情事，兩造得終止系爭契約，而契約終止應以意思表示 為之，惟兩造迄101年11月止均未為終止之意思表示，況 上訴人逾期給付服務費，對於該月關鍵字服務費用仍需給 付，上訴人亦長達1年餘均仍繼續受領被上訴人提供之服 務，並給付報酬，難認系爭契約依上開約定已為終止，上 訴人上開主張，亦不足採。
㈢又上訴人雖主張上開「因自然排序為時常變動性之規則， 故皆以甲方（指被上訴人）提供http://www.webseo-seo .com內建之排名查詢名次為主，如當日發生排名順序爭議 時，乙方（指上訴人）須於當日18:00前向甲方客服人員 提出異議，如於時間內未提出異議，即表示乙方同意甲方
提供之排名查詢名次順序。（排名後台查詢更新時間為每 日10:00-12:00）」之約定係違反消保法第2條之7、第14 條、第12條、第11條及施行細則第14條等規定云云，然按 定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條 款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受 不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公 平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約 之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而 締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。 查本件兩造均同為商人，訂約時立於平等地位，上訴人有 足夠之磋商能力，並非經濟上弱者，上訴人對於是否與被 上訴人簽立系爭契約，悉由上訴人自由決定，上訴人並不 因其未與被上訴人簽訂系爭契約即生不利益，或處於附合 地立，於經濟生活受限於被上訴人不得不為之情形，對上 訴人而言，取得關鍵字排名服務乃簽立系爭契約最核心亦 最重視之問題，上訴人於簽立之時對於上開條款不可能毫 未注意或漠不關心，應知之甚詳，上訴人經審慎評估後， 始願簽立系爭契約，自難認上開條款係屬定型化契約，且 上開約定目的在迅速確認服務內容，避免事後產生爭議， 亦無違反誠信原則，顯失公平而無效情形，上訴人上開主 張顯非可採。
㈣系爭契約雙方備註說明欄已明載：「保證金於本次協議雙 方確認無違約情事時，甲方（指被上訴人）需於本次協議 結束日後次月25號匯入乙方（指上訴人）指定銀行帳戶」 等語，而系爭契約約定兩造合作協議期間為2011年至2012 年（見原審卷第9、10頁），上訴人並不爭執其尚未給付1 01年12月之服務報酬，且上訴人並未提出101年12月有於 每日18時前向被上訴人客服人員就服務內容提出異議之證 據，而被上訴人已於102年1月9日請求上訴人給付101年12 月之關鍵字服務費，有信函在卷可稽（見原審卷第71頁） ，則上訴人尚有未給付101年12月報酬之違約情事，依系 爭契約前述約定，上訴人自不得請求被上訴人返還保證金 6,000元。
㈤至上訴人雖依消保法第51條請求被上訴人給付懲罰性賠償 金9萬7,695元云云，按消保法所提之訴訟，因企業經營者 之故意所致之損害，消費者得請求損害額3倍以下之懲罰 性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額1倍以下 之懲罰性賠償金，消保法第51條雖有明定。然如前述，上 訴人未能舉證證明被上訴人提供之關鍵字服務有何不實， 而使上訴人支付服務費，被上訴人按月受領之報酬係因其
提供服務所應得之對價，至保證金則係依系爭契約約定簽 約時上訴人應為給付，並於上訴人未有違約情形時，始應 返還，被上訴人均無故意或過失致上訴人受有損害，上訴 人依消保法第51條規定請求被上訴人給付懲罰性賠償金9 萬7,695元，洵非可取。
八、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付15萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無 理由，不應准許。原審就上訴人上開請求，為上訴人敗訴之 判決，洵無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。又上訴人追加之訴為無理由，應併 予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此 敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
民事第十四庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 蕭錫証
法 官 鄭佾瑩
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
書記官 葉國乾
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